Глава 33. Нотариус в уголовном праве и процессе

Глава 33. Нотариус в уголовном праве и процессе

§ 1. Формы взаимодействия нотариата с органами уголовной юстиции

Основы практически не регламентируют взаимоотношения нотариата и органов уголовной юстиции. Отдельные правовые предписания относительно характера таких взаимоотношений содержатся в части четвертой ст. 5 и части второй ст. 16 Основ. Компетенция властных государственных органов в сфере расследования и рассмотрения уголовных дел определяется прежде всего УПК и иными федеральными законами. Уголовное судопроизводство имеет своим назначением защиту прав и законных интересов граждан и организаций, потерпевших от преступления, а также защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения (ст. 6 УПК). Основное назначение уголовно-процессуальной деятельности выражается в выявлении, предупреждении и раскрытии преступлений, установлении лиц, виновных в их совершении, и привлечении их к уголовной ответственности. Правоохранительная направленность уголовного судопроизводства предопределяет его социальную значимость применительно к охране прав и свобод человека и гражданина.

Исходя из общей для органов уголовного судопроизводства и нотариата правоохранительной функции, нотариус присущими ему средствами обеспечивает законность в сфере гражданского оборота, безопасность участников гражданских правоотношений, способствуя тем самым предупреждению и снижению общей криминальности гражданского оборота, прежде всего отношений собственности. Формальная урегулированность нотариального процесса, строгая фиксация нотариальных действий существенно ограничивают возможность совершения правонарушений, способствуют предупреждению преступлений в сфере гражданского оборота.

Реализация нотариатом задач публично-правового характера обуславливает необходимость существования механизма системного контроля предварительного и последующего характера со стороны компетентных государственных органов за деятельностью нотариата по выполнению возложенных на него функций. Контрольная функция органов уголовной юстиции направлена преимущественно на обнаружение нарушений законодательства с целью применения установленных законом правовых санкций.

К средствам реализации указанной функции относятся:

1) внесение следователем представления об устранении обстоятельств, способствующих совершению преступлений (ч. 2 ст. 158 УПК);

2) частное определение или постановление суда по уголовному делу (ч. 4 ст. 29 УПК);

3) акты реагирования прокурора об устранении нарушений закона в соответствии его полномочиями, предусмотренными действующим законодательством.

Превентивная роль указанной функции заключается также в возможности привлечения нотариуса к уголовной ответственности за совершение ряда преступлений, предусмотренных УК.

Внесение следователем представления об устранении обстоятельств, способствующих совершению преступлений. При установлении в ходе досудебного производства по уголовному делу обстоятельств, способствовавших совершению преступления, дознаватель, руководитель следственного органа, следователь вправе внести в соответствующую организацию или соответствующему должностному лицу представление о принятии мер по устранению указанных обстоятельств или других нарушений закона (ч. 2 ст. 158 УПК). На практике данные представления в отношении нотариусов вносятся в нотариальную палату либо в соответствующее территориальное управление Министерства юстиции РФ. Представление следователя подлежит рассмотрению с обязательным уведомлением о принятых мерах не позднее одного месяца со дня его вынесения. Умышленное непринятие должностным лицом мер по устранению обстоятельств, обусловивших совершение преступления, равно как и непредставление уведомления о принятых мерах, влечет применение мер административной ответственности согласно ст. 17.7 КоАП, предусматривающей наложение административного штрафа на граждан в размере от 1 до 1,5 тыс. руб., а на должностных лиц - от 2 до 3 тыс. руб.

Частное определение или постановление суда по уголовному делу. Частное определение, согласно ст. 29 УПК, выносится, если в ходе судебного разбирательства уголовного дела будут выявлены обстоятельства, способствовавшие совершению преступления, нарушения прав и свобод граждан. Суд обращает внимание соответствующих организаций и должностных лиц на данные обстоятельства и факты нарушений закона, требующие принятия необходимых мер. Суд вправе вынести частное определение или постановление и в других случаях, если признает это необходимым. Исходя из смысла ч. 1 ст. 392 УПК, вступившие в законную силу судебные решения (приговор, определение, постановление) обязательны для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации. Вступившее в законную силу частное определение направляется судом органам, организациям или должностным лицам, которым оно адресовано. Орган, организация или должностное лицо обязаны своевременно рассмотреть частное постановление и принять по нему необходимые меры, направленные на устранение указанных в судебном акте обстоятельств, способствующих совершению преступления, а также нарушений прав и свобод граждан или других нарушений закона. Контроль рассмотрения и принятия мер по частному определению осуществляется самим судом. Злостное неисполнение определения, постановления суда влечет за собой ответственность, предусмотренную ст. 315 УК.

В практике нотариальных палат отмечены случаи вынесения органами предварительного расследования и судами так называемых положительных представлений, определений. Вынося такие решения, соответствующие компетентные органы информируют органы юстиции и нотариальное сообщество о проявленной нотариусом высокой сознательности, мужестве при выполнении общественного долга, оказанной им помощи по пресечению или раскрытию преступления.

Акты прокурорского реагирования. Осуществляя надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина, прокурор рассматривает и проверяет заявления, жалобы и иные сообщения о нарушении прав и свобод человека и гражданина; разъясняет пострадавшим порядок защиты их прав и свобод; принимает меры по предупреждению и пресечению нарушений прав и свобод человека и гражданина, привлечению к ответственности лиц, нарушивших закон, и возмещению причиненного ущерба.

Актами прокурорского реагирования выступают принесение протеста на акт, нарушающий права человека и гражданина, а также внесение представления об устранении нарушений прав и свобод человека.

Протесты приносятся на правовые акты (приказы, распоряжения, постановления и иные акты) в случае противоречия их закону, несоответствия Конституции РФ и иным законам Российской Федерации. Прокурор или его заместитель приносят протест непосредственно в орган или должностному лицу, которые издали этот акт, либо в вышестоящий орган (вышестоящему должностному лицу). Возможно принесение протеста в суд в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством Российской Федерации.

Принесение протеста не приостанавливает действия опротестованного акта. Протест подлежит рассмотрению не позднее, чем в 10-дневный срок с момента его поступления, о результатах рассмотрения незамедлительно сообщается прокурору в письменной форме. При исключительных обстоятельствах, требующих немедленного устранения нарушения закона, прокурор вправе установить сокращенный срок рассмотрения протеста. При рассмотрении протеста коллегиальным органом о дне заседания сообщается прокурору, принесшему протест. Протест до его рассмотрения может быть отозван принесшим его лицом.

Представление прокурора вносится с целью устранения нарушений закона, их причин и способствующих им условий. Правом внесения представления наделены прокурор и его заместитель. Внесение представления предполагает принятие соответствующим органом реальных мер по устранению нарушений закона, их причин и способствующих им условий. Представление может быть внесено непосредственно органу (должностному лицу), допустившему нарушения закона, либо вышестоящему органу (должностному лицу), полномочному устранить допущенное нарушение.

Представление подлежит безотлагательному рассмотрению. В течение месяца со дня внесения представления должны быть приняты конкретные меры по устранению названных в нем нарушений закона, их причин и способствовавших им условий. О результатах принятых мер должно быть сообщено прокурору в письменной форме. Прокурор (лично либо в лице подчиненных работников) вправе присутствовать при рассмотрении коллегиальным органом внесенного представления, для чего ему сообщается о дне заседания.

Указанные акты прокурорского реагирования относятся к сфере надзора за исполнением законов и соблюдением прав и свобод человека и гражданина. При обнаружении признаков преступления прокурор принимает меры к тому, чтобы лица, его совершившие, были подвергнуты уголовному преследованию. По фактам выявленных прокурором нарушений уголовного законодательства выносится мотивированное постановление о направлении соответствующих материалов в следственный орган или орган дознания для решения вопроса об уголовном преследовании.

§ 2. Участие нотариуса в производстве отдельных процессуальных действий

1. Предоставление сведений о нотариальных действиях на стадии возбуждения уголовного дела

Уголовное судопроизводство представляет собой систему последовательно сменяющих друг друга стадий, образующих досудебное и судебное производства. Досудебное производство включает в себя стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования.

Возбуждением уголовного дела начинается уголовный процесс по каждому конкретному делу. Только после вынесения постановления о возбуждении уголовного дела возможно применение мер процессуального принуждения и производство большинства следственных действий, в связи с чем стадию возбуждения уголовного дела принято считать гарантией от произвола и злоупотреблений со стороны должностных лиц и органов.

Основания и порядок возбуждения уголовного дела предусмотрены разд. VII УПК. Органами, уполномоченными на возбуждение уголовного дела, являются дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа. О возбуждении уголовного дела выносится соответствующее постановление. Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела или отказе в возбуждении уголовного дела проводится проверка сообщения о преступлении, в ходе которой дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного органа вправе получать объяснения, образцы для сравнительного исследования, истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК, назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта в разумный срок, производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование, требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов, привлекать к участию в этих действиях специалистов, давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Уголовные дела частного обвинения (к ним относятся такие составы преступлений, как умышленное причинение легкого вреда здоровью, побои, клевета) в отношении конкретного лица возбуждаются путем подачи потерпевшим заявления в суд. Такое уголовное дело считается возбужденным с момента принятия судом заявления к своему производству, о чем суд выносит постановление.

Именно на этапе возбуждения уголовного дела проявляется коллизионность норм Основ и УПК. В силу публичности уголовно-процессуальной деятельности ряд участников уголовного процесса наделен законом властными полномочиями, и их указания являются обязательными для исполнения. В соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК требования, поручения и запросы прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами.

В ряде случаев обязательность указаний властных субъектов уголовного процесса вступает в противоречие с положениями Основ, предусматривающими тайну совершения нотариальных действий. Закрепленные в ст. 144 УПК полномочия компетентных органов по истребованию документов и получению объяснений от нотариуса на стадии возбуждения уголовного дела не вполне согласуются с обязанностью нотариуса по сохранению нотариальной тайны. Часть вторая ст. 16 Основ устанавливает, что нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. В соответствии с частью четвертой ст. 5 Основ сведения о совершенных нотариальных действиях выдаются по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными, гражданскими или административными делами. Исходя из смысла ст. 5, 16 Основ, нотариус до момента возбуждения уголовного дела не вправе представлять сведения о совершенных нотариальных действиях, давать объяснения с предоставлением информации, содержащей нотариальную тайну. До возбуждения уголовного дела требования соответствующих органов о предоставлении сведений и даче объяснений не могут сопровождаться мерами процессуального принуждения.

Коллизионность норм, регламентирующих порядок предоставления сведений, составляющих нотариальную тайну, не должна приводить к конфликту между частноправовыми и публичными интересами. Обязанность нотариуса хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением им профессиональной деятельности, в конечном счете направлена на реализацию конституционных гарантий неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны.

При привлечении нотариуса к проведению проверочных действий следует иметь в виду, что УПК не содержит детальной регламентации порядка получения объяснений (и их количества) и порядок запроса документов, но гарантирует права личности при проведении проверочных действий: лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные УПК, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа. При необходимости обеспечения безопасности нотариуса (например, в связи с его заявлением о совершении преступления), в протоколе могут быть не приведены данные о его личности, нотариусу присваивается псевдоним, под которым он и будет в дальнейшем фигурировать в материалах уголовного дела.

2. Порядок истребования документов из архива нотариуса

Документы допускаются в качестве доказательств, если изложенные в них сведения имеют значение для установления обстоятельств по уголовному делу. УПК определяет, что документы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменном, так и в ином виде. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации. Для приобщения к материалам уголовного дела документы могут быть получены в ходе производства различных следственных действий (например, выемки, обыска), а также истребованы дознавателем, следователем, прокурором, судом.

В соответствии с частью четвертой ст. 5 Основ нотариус обязан предоставить информацию о совершенных нотариальных действиях по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными делами. Практика работы органов предварительного расследования свидетельствует о возможности истребования у нотариуса копий нотариальных актов, копий иных документов, хранящихся в архиве нотариуса. При необходимости изъятия подлинников документов, подтверждающих совершение нотариального действия, уполномоченными органами должна производиться выемка на основании судебного решения.

Отвечая на запросы органов предварительного расследования, суда, прокурора, нотариус должен убедиться в наличии возбужденного уголовного дела, обратив внимание на наличие в запросе соответствующей информации. Это может быть ссылка на номер уголовного дела, указание на производство предварительного следствия или дознания по факту совершения определенного деяния или в отношении определенного лица либо приложение копии постановления о возбуждении уголовного дела.

Прокурор в настоящее время не имеет право возбуждать и расследовать уголовные дела (соответственно, прокурор не вправе запрашивать сведения о совершенных нотариальных действиях в связи с находящимися в его производстве уголовными делами). В то же время он имеет значительный объем полномочий по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, соблюдением прав и свобод человека и гражданина в уголовном процессе. В рамках уголовно-процессуальной деятельности полномочия прокурора определены нормами УПК.

С целью выявления фактов нарушения законодательства (в том числе уголовного) прокурор при осуществлении возложенных на него функций вправе использовать полномочия, предусмотренные ст. 22 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-I "О прокуратуре Российской Федерации": беспрепятственно входить на территории и в помещения, иметь доступ к документам и материалам, требовать от руководителей и других должностных лиц соответствующих органов представления необходимых документов, материалов, статистических и иных сведений, а также вызывать должностных лиц и граждан для объяснений по поводу нарушений законов. В соответствии с п. 2.1 ст. 4 указанного Федерального закона, органы прокуратуры в связи с осуществлением ими прокурорского надзора вправе получать в установленных законодательством Российской Федерации случаях доступ к необходимой им для осуществления прокурорского надзора информации, доступ к которой ограничен в соответствии с федеральными законами, в том числе осуществлять обработку персональных данных.

Однако Основы не предусматривают возможность реализации прокурором такого рода полномочий при истребовании сведений, составляющих нотариальную тайну. Приказом Генерального прокурора РФ от 7 декабря 2007 г. N 195 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина" установлено, что при рассмотрении сигналов о правонарушениях в сферах, на которые распространяется действие законодательства о банковской, налоговой и иной тайне, прокурору следует руководствоваться порядком, установленным для таких случаев законом. Так, Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" предоставляет право государственным органам по мотивированному требованию запрашивать на безвозмездной основе информацию, составляющую коммерческую тайну, а случае отказа обладателя информации от ее предоставления затребовать эту информацию в судебном порядке. По аналогии истребование прокурором информации о совершенных нотариальных действиях в судебном порядке в наибольшей степени способствует обеспечению сохранности нотариальной тайны.

Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций выступает одним из способов собирания доказательств по уголовному делу защитником (ч. 3 ст. 86 УПК). К нотариусу с подобными запросами могут обратиться адвокаты, а также близкие родственники обвиняемого или иные лица, допущенные по решению суда в качестве защитников по уголовному делу. Кроме УПК право адвоката запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций закрепляет и ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон об адвокатуре). Там же установлено, что указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.

Нотариусу при получении такого рода запросов следует руководствоваться нормами Основ как нормативным актом, устанавливающим повышенные гарантии сохранения нотариальной тайны, и отказывать в удовлетворении запроса. Адвокат, действуя в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве, вправе получать сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях только в отношении доверителя, от имени или по поручению которого совершены эти действия. Для подтверждения своих полномочий адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности (п. 2 ст. 6 Федерального закона об адвокатуре).

Кроме лиц, ведущих расследование по уголовному делу (дознавателя, следователя), прокурора и суда, полномочиями по изъятию предметов, материалов и сообщений при решении задач оперативно-розыскной деятельности обладают осуществляющие ее органы (п. 1 ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон об ОРД)). Перечень органов, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность, содержится в Федеральном законе об ОРД (в частности, это оперативные подразделения органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности, таможенных органов). В целях защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства указанным органам предоставлены полномочия, допускающие ограничения конституционных прав и свобод физических и юридических лиц, в том числе проведение оперативно-розыскных мероприятий еще до возбуждения уголовного дела. Основания для проведения подобных мероприятий перечислены в ст. 7 Федерального закона об ОРД. Федеральный закон об ОРД не содержит ограничений, связанных с необходимостью вмешательства суда при проведении оперативно-розыскных мероприятий, сопровождающихся изъятием предметов, материалов, содержащих нотариальную тайну.

После возбуждения уголовного дела при производстве расследования по уголовному делу органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, исполняют письменные поручения органа дознания, следователя, руководителя следственного органа и решения суда о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, принятым ими к производству. При производстве ими отдельных следственных и процессуальных действий должны соблюдаться положения уголовно-процессуального закона.

Изъятие в рамках возбужденного уголовного дела (в частности, по поручению следователя) оперативными работниками предметов и документов, содержащих нотариальную тайну, без судебного решения не соответствует нормам УПК. Статья 89 УПК устанавливает запрет на использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным кодексом. Такого рода доказательства (протокол изъятия, изъятые предметы и документы), в соответствии со ст. 75, 89 УПК, являются недопустимыми как полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства.

3. Порядок производства выемки и обыска

Выемка - это изъятие определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, относительно которых точно известно, где и у кого они находятся.

В соответствии со ст. 183 УПК выемка производится по мотивированному постановлению следователя, а выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения. Судебное решение необходимо также для производства выемки в жилище.

При производстве выемки предметов и документов, содержащих нотариальную тайну, необходимо судебное решение. Выемка документов и предметов, не содержащих такой тайны, производится на основании постановления следователя, дознавателя. УПК не предусматривает исключительных случаев производства выемки предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну (в том числе и нотариальную тайну), без получения судебного решения.

В судебном решении о производстве выемки должен быть указан конкретный документ, подлежащий изъятию, этот документ должен иметь непосредственное отношение к обстоятельствам расследуемого уголовного дела. Предметом выемки могут быть реестры нотариальных действий, книги учета завещаний, наследственных дел, удостоверенные нотариусом договоры, наследственные дела, доверенности, электронные носители, содержащие информацию о совершенных нотариальных действиях. При производстве выемки следователь не вправе изымать какие-либо дополнительные документы, не указанные в решении суда, а нотариус не вправе добровольно их передавать, а также сообщать информацию, не связанную с необходимостью производства указанного следственного действия. Недопустимо производство выемки сервера, рабочей станции или другого оборудования, содержащих сведения о нотариальных действиях в отношении иных лиц, не указанных в решении о производстве выемки, иной информации, ведущей к раскрытию сведений о клиентах нотариальной конторы, не имеющих отношения к конкретному уголовному делу.

При выемке предметов и документов, не содержащих нотариальную тайну, достаточно предъявление постановления следователя, дознавателя (в таком порядке возможна выемка, например, бланков, печатей, штампов, офисной техники, финансово-хозяйственной документации нотариуса, не содержащих информацию о совершенных нотариальных действиях и т.п.).

Изъятые документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока его хранения. По ходатайству нотариуса изъятые и приобщенные к уголовному делу документы или их копии могут быть переданы ему (ч. 3 ст. 84 УПК).

Обыск - это следственное действие, состоящее в отыскании и изъятии орудий преступления, предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Обыск проводится на основании постановления следователя, а обыск в жилище проводится на основании судебного решения. Несмотря на то что в ходе обыска в помещении нотариальной конторы возможно изъятие документов, содержащих нотариальную тайну, в ст. 182 УПК, регламентирующей производство обыска, о необходимости получения судебного решения для производства обыска в помещениях, где ведется нотариальная деятельность, ничего не говорится. Между тем системное толкование норм УПК, имеющаяся судебная практика позволяют утверждать о необходимости получения судебного решения на производство обыска, сопровождающегося изъятием предметов и документов, содержащих нотариальную тайну.

Обязанность сохранения нотариальной тайны выступает средством обеспечения закрепленных Конституцией РФ прав и свобод: неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, защиты своей чести и доброго имени. Одной из функций нотариата является обеспечение прав участников экономического оборота, охрана права частной собственности, обеспечение права наследования. Реализация основных прав граждан и гарантированных Конституцией РФ интересов физических и юридических лиц осуществляется, в частности, определением в нормах отраслевого законодательства компетенции, прав и обязанностей государственных органов, должностных и иных лиц, реализующих публичные полномочия. Праву физического, юридического лица на тайну нотариального действия корреспондирует обязанность нотариуса по ее сохранению и обязанность государства по нормативному установлению гарантий обеспечения сохранности нотариальной тайны.

В ходе расследования уголовного дела участники уголовно-процессуальной деятельности не освобождаются от обязанности по соблюдению законов, в том числе и норм иных отраслей права. Более того, игнорирование норм отраслевого (не уголовно-процессуального) законодательства может повлечь применение уголовно-процессуальных санкций (в частности, признания следственного действия незаконным, а доказательств, полученных в результате его проведения - недопустимыми).

Положения ст. 182 УПК, определяющие основания и порядок производства обыска, не препятствуют применению в ходе уголовно-процессуальной деятельности установленных ст. 16 Основ гарантий нотариальной тайны. В силу ч. 3 ст. 55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Определив в п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК необходимость принятия судебного решения о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, законодатель установил повышенные гарантии при получении подобной информации органами предварительного расследования. Иные процессуальные действия, сопровождающиеся изъятием предметов и документов, содержащих нотариальную тайну, также должны проводиться с соблюдением предусмотренного ст. 29 УПК судебного порядка принятия решения об изъятии указанных предметов и документов.

До начала выемки нотариусу предъявляется судебное решение, разрешающее его производство, а до начала обыска - постановление о его производстве. Перед выемкой нотариусу предлагается выдать предметы и документы, подлежащие изъятию. В случае отказа нотариуса от добровольной выдачи возможна принудительная выемка.

Перед обыском следователь предлагает добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, то обыск может не производиться.

Как при производстве выемки, так и при проведении обыска возможно изъятие электронных носителей информации (CD/DVD-ROM, флэш-карт или иных устройств, используемых для переноса информации). По ходатайству нотариуса специалистом, участвующим в обыске или выемке, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации осуществляется копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, предоставленные нотариусом. Копирование информации не допускается, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются нотариусу. В протоколе делается запись об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, нотариусу.

В соответствии со ст. 82 УПК электронные носители информации, приобщенные к делу в качестве вещественных доказательств, могут быть возвращены нотариусу после осмотра и производства других необходимых следственных действий, если это возможно без ущерба для доказывания.

Обыск и выемка производятся с обязательным участием понятых. Их должно быть не менее двух. Понятые - не заинтересованные в исходе уголовного дела лица - вызываются для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов.

Производство выемки и обыска не допускается в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени), за исключением случаев, не терпящих отлагательств. Неотложная ситуация - внезапное возникновение таких обстоятельств, которые дают основания полагать, что промедление с совершением принудительных процессуальных действий может реально повлечь: а) утрату следов преступления; б) сокрытие лиц, его совершивших; в) утрату возможности возмещения ущерба, причиненного преступлением.

При производстве выемки и обыска участвует нотариус, в помещении которого производится обыск, а также вправе присутствовать его адвокат. Лицам, присутствующим в месте, где производится следственное действие, может быть запрещено покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами. В ходе производства выемки, обыска нотариус вправе делать заявления, подлежащие занесению в протокол следственного действия. Не обеспечение участия нотариуса в производстве следственного действия при наличии реальной возможности его присутствия (например, нотариус не был извещен о проводимом следственном действии) может послужить основанием для признания проведенного следствия действия незаконным, а доказательств - недопустимыми.

При производстве выемки, обыска обязательно составление протокола. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы они добровольно или изъяты принудительно. Все изымаемые предметы, документы и ценности должны быть перечислены с точным указанием их количества, меры, веса, индивидуальных признаков и по возможности стоимости.

Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. Нотариус вправе делать подлежащие занесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Подписывая протокол следственного действия, нотариус должен убедиться в том, что процессуальные действия описаны в том порядке, в каком они производились, изложены выявленные при производстве следственного действия все существенные обстоятельства, отражены имевшие место заявления нотариуса. Особое внимание следует уделить описанию изымаемых документов. Так, не следует соглашаться с описанием, сделанным без конкретизации каждого изымаемого документа. Отсутствие в протоколе указания на реквизиты (наименование документа, дату, реестровый номер) может повлечь утерю документа, невозможность его истребования из материалов уголовного дела и, как следствие, нарушение прав и интересов физических и юридических лиц, обратившихся за совершением нотариального действия. Нотариусу должна быть вручена копия протокола под расписку.

Изъятые документы приобщаются к материалам уголовного дела и хранятся в течение всего срока его хранения. Согласно ч. 3 ст. 84 УПК по ходатайству нотариуса изъятые и приобщенные к уголовному делу документы или их копии могут быть переданы ему. Рекомендуется заявлять ходатайство о копировании изымаемых документов непосредственно в ходе проведения следственного действия (выемки, обыска). В соответствии с Правилами нотариального делопроизводства (п. 87-90) при изъятии документов из дел нотариуса на их место подшиваются копии, заверенные подписью и оттиском печати нотариуса с воспроизведением Государственного герба РФ. В дело также подшивается документ, на основании которого производилось изъятие (протокол выемки, обыска, определение (запрос) суда, иной документ, на основании которого производилось изъятие). В случае возвращения нотариусу ранее изъятых из его дел документов они вновь помещаются в дело, из которого изымаются их копии. Протокол выемки, обыска, определение (запрос) суда, иные документы, на основании которых производилось изъятие, подшиваются нотариусом в номенклатурное дело "Документы, на основании которых производилось изъятие документов или выдача информации о совершенных нотариальных действиях". Копии документов уничтожаются.

4. Допрос нотариуса на стадии предварительного расследования и в суде

УПК, устанавливая судебный порядок выемки документов, содержащих нотариальную тайну, не содержит особых условий по порядку допроса нотариуса в качестве свидетеля по уголовному делу в связи с совершением им нотариальных действий. В то же время допрос нотариуса об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с совершением нотариального действия, выступает одной из форм предоставления информации, составляющей нотариальную тайну. Основы законодательства о нотариате, на первый взгляд, предоставляют нотариусу свидетельский иммунитет. Конституция РФ в ст. 51 устанавливает, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом; федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания. В соответствии с частью второй ст. 16 Основ нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности, освободить его от этой обязанности может только суд, если против нотариуса возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия.

Следует отметить, что в случае возбуждения уголовного дела в отношении нотариуса последний приобретает статус подозреваемого, а после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого становится обвиняемым со всеми присущими указанному лицу правами и обязанностями. В частности, как подозреваемый, так и обвиняемый вправе отказаться от дачи показаний; показания подозреваемого, обвиняемого выступают средством защиты; указанные лица не могут быть привлечены к уголовной ответственности за заведомо ложные показание и отказ от дачи показаний. Запрет указанным лицам на дачу показаний без соответствующего решения суда означал бы нарушение конституционного права на защиту.

Иная ситуация складывается при допросе нотариуса в качестве свидетеля. Перед началом допроса нотариус предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307 (заведомо ложное показание) и 308 (отказ от дачи показаний) УК. Апелляция нотариуса к нормам Основ, обязывающим его хранить нотариальную тайну, лицом, производящим допрос, на практике во внимание не принимается. Реализация нормы о нотариальной тайне представляется затруднительной в связи с тем, что в ст. 56 УПК, устанавливающей случаи свидетельского иммунитета, нотариусы в числе лиц, не подлежащих допросу в связи с совершением ими нотариальных действий, не названы, а ст. 29 УПК, закрепляющая полномочия суда по принятию решений, в том числе и в ходе досудебного производства, не предусматривает возможность принятия судом решения об освобождении нотариуса от обязанности сохранения тайны. Судебно-следственная практика исходит из возможности допроса нотариуса в ходе предварительного расследования и судебного рассмотрения по всем обстоятельствам, имеющим значение для разрешения уголовного дела. Уголовно-процессуальные кодексы таких государств, как Беларусь, Казахстан, Таджикистан, Узбекистан, Армения, также не содержат норм, предоставляющих нотариусу отказаться от дачи показаний в связи с необходимостью обеспечения нотариальной тайны. В то же время, например, украинское законодательство более четко регламентирует правовой статус нотариуса в уголовном процессе, предоставляя ему свидетельский иммунитет. Так, в соответствии со ст. 65 УПК Украины нотариус не может быть допрошен как свидетель о сведениях, которые представляют нотариальную тайну. Нотариус может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну лицом, которое доверило ему эти сведения, в определенном им объеме. Такое освобождение осуществляется в письменной форме с подписью лица, которое доверило указанные сведения.

Нотариус не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, в случае неявки без уважительных причин нотариус может быть подвергнут приводу либо к нему могут быть применены иные меры процессуального принуждения, предусмотренные ст. 111 УПК РФ: отобрано обязательство о явке, наложено денежное взыскание в размере до 2,5 тыс. руб. Нотариус вправе явиться на допрос к следователю, дознавателю с адвокатом, приглашенным им для оказания юридической помощи. Адвокат вправе давать нотариусу в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы адвоката, но обязан занести отведенные вопросы в протокол.

Круг вопросов, задаваемых нотариусу во время допроса, определяется обстоятельствами расследуемого преступления. Тактика допроса определяется самим следователем. Обзор практических рекомендаций по подготовке к допросу нотариуса позволяет выделить несколько блоков вопросов, выясняемых во время его допроса:

1) установление личности нотариуса, его взаимоотношений с другими участниками уголовного процесса (обвиняемым, подозреваемым);

2) вопросы относительно стажа работы, компетенции нотариуса, режима работы, места расположения нотариальной конторы, штата нотариальной конторы;

3) вопросы, направленные на выяснение обстоятельств конкретного нотариального действия, включая:

- содержание совершенного нотариального действия, а также время, место его совершения;

- состав участников, был ли нотариус ранее с ними знаком, если да, то при каких обстоятельствах состоялось знакомство;

- обращались ли указанные лица ранее к этому нотариусу за предоставлением консультаций и совершением других нотариальных действий;

- каким образом нотариус устанавливал личность сторон, разъяснял им значение и правовые последствия совершаемых нотариальных действий;

- как осуществлялась проверка дееспособности участников сделки;

- каким образом нотариус устанавливал соответствие воли гражданина его волеизъявлению;

- в каком состоянии (физическом и психоэмоциональном) находились участники нотариального действия - не было ли на видимых частях тела участников следов насилия;

- какие документы представлялись для совершения нотариального действия, кто их представлял, кем был представлен проект документа, каким образом подписывались документы и присутствовали ли посторонние лица во время совершения нотариального действия;

- как проводились расчеты по сделке;

- кто и как оплачивал нотариальный тариф.

Допрашивающий может поинтересоваться, соответствует ли требованиям закона нотариальное действие, допущены ли нарушения закона при его совершении. Если указанное нотариальное действие нотариусом не совершалось, то по каким признакам можно выявить подделку.

Во время допроса нотариус вправе пользоваться документами и записями. При допросе в суде нотариус вправе зачитать документы, относящиеся к его показаниям. Эти документы предъявляются суду и по его определению или постановлению могут быть приобщены к материалам уголовного дела.

После ознакомления с протоколом допроса нотариус вправе ходатайствовать о дополнении и об уточнении протокола. Ходатайство подлежит обязательному удовлетворению.

§ 3. Обжалование действий и решений должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство

Нотариус вправе обжаловать в порядке, установленном УПК, как действие, так и бездействие, а также решение органа дознания, дознавателя, начальника подразделения дознания, следователя, руководителя следственного органа, прокурора и суда в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают его права и законные интересы. В порядке ст. 125 УПК могут быть также обжалованы решения и действия должностных лиц, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

По смыслу ст. 123 и 125 УПК, жалобу на процессуальные решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора вправе подать любой участник уголовного судопроизводства или иное лицо в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают его интересы, а также действующий в интересах заявителя защитник, законный представитель или представитель. Представителем заявителя может быть лицо, не принимавшее участия в досудебном производстве, в связи с которым подана жалоба, но уполномоченный заявителем на подачу жалобы и (или) участие в ее рассмотрении судом.

Нотариус не может быть ограничен в праве на судебное обжалование действий и решений, затрагивающих его права и законные интересы на том лишь основании, что не был признан в установленном порядке участником производства по уголовному делу, поскольку "обеспечение гарантируемых Конституцией РФ прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве обусловливается не формальным признанием лица тем или иным участником производства по уголовному делу, а наличием сущностных признаков, характеризующих фактическое положение этого лица как нуждающегося в обеспечении соответствующего его права". Уголовно-процессуальное законодательство не содержит каких бы то ни было предписаний, позволяющих ограничивать возможности лиц, чьи права и законные интересы оказались непосредственно затронутыми конкретными судебными решениями по обжалованию этих решений в вышестоящие судебные инстанции.

Действия и решения должностного лица и органов можно обжаловать:

1) в вышестоящий орган (так, жалобу на действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, можно подать в вышестоящий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, решения следователя обжалуются руководителю следственного органа);

2) прокурору;

3) в суд.

В соответствии со ст. 124 УПК прокурор, руководитель следственного органа обязаны рассмотреть жалобу в течение трех суток со дня ее получения. В исключительных случаях, когда для проверки жалобы необходимо истребовать дополнительные материалы либо принять иные меры, допускается рассмотрение жалобы в срок до 10 суток. Нотариус должен быть извещен о продлении срока рассмотрения жалобы.

По результатам рассмотрения жалобы прокурор, руководитель следственного органа выносят постановление о полном или частичном удовлетворении жалобы либо об отказе в ее удовлетворении. Нотариус незамедлительно уведомляется о принятом решении и порядке его дальнейшего обжалования.

Не отрицая возможности подачи жалобы вышестоящему должностному лицу, нотариусу следует отдавать предпочтение судебному порядку обжалования. Рассмотрение судом жалоб участников уголовного процесса выступает одним из способов реализации в уголовном судопроизводстве гарантированного ст. 46 Конституции РФ права на обжалование в суд действий и решений органов государственной власти в случае нарушения прав и свобод граждан. Решения и действия органов предварительного расследования, прокурора, вторгающиеся в сферу нотариальной деятельности, способны причинить ущерб основным правам и защищаемым Конституцией РФ интересам физических и юридических лиц. Это права каждого на неприкосновенность частной жизни, уважение личной и семейной тайны, защита персональной информации, свобода использования своего имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, неприкосновенность собственности, свобода договора.

Жалоба на решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя и прокурора, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, подается в районный суд по месту производства предварительного расследования, а в случае выполнения отдельных процессуальных (следственных) действий в иной местности - в суд по месту нахождения органа, выполнившего обжалуемое действие.

Судья обязан приступить к рассмотрению жалобы не позднее чем через пять суток со дня ее поступления. В судебное заседание приглашается нотариус и его представитель. Неявка нотариуса и (или) его представителя, своевременно извещенных о времени рассмотрения жалобы и не настаивающих на ее рассмотрении с их участием, не является препятствием для рассмотрения жалобы судом. Проверка законности и обоснованности действий (бездействия) и решений дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора проводится судьей с участием прокурора, как правило, в открытом судебном заседании. Нотариусу, участвующему в судебном заседании, предоставляется право обосновать жалобу, а после заслушивания иных лиц выступить с репликой.

По результатам рассмотрения жалобы судья признает действия (бездействие) или решение соответствующего должностного лица незаконным или необоснованным и обязывает его устранить допущенное нарушение либо оставляет жалобу без удовлетворения. Копии постановления судьи направляются нотариусу, прокурору и руководителю следственного органа. Решение судьи может быть обжаловано в апелляционном порядке в вышестоящий суд.

Важно отметить, что принесение жалобы не приостанавливает производство обжалуемого действия и исполнение обжалуемого решения. Приостановление возможно по усмотрению органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора или судьи.

Исходя из требований судебной практики, заявление должно содержать:

1) наименование суда, в который подается жалоба;

2) данные о лице, подавшем жалобу, с указанием его процессуального положения, места жительства или места нахождения (если жалоба подается адвокатом, то вне зависимости от его участия в деле к ней прилагается ордер; если жалоба подается законным представителем заявителя, не являющимся адвокатом, то к ней прилагается доверенность);

3) указание на постановление, иное решение, действия (бездействие), которые обжалуются, и наименование органа предварительного расследования, прокурора, его вынесшего либо осуществившего (не осуществившего);

4) доводы лица, подавшего жалобу, с указанием оснований, предусмотренных соответствующими положениями процессуального закона;

5) перечень прилагаемых к жалобе материалов, в число которых могут входить копии процессуальных документов, справки, заключения специалистов и т.п.

Жалоба подписывается подавшим ее лицом. Если жалоба не соответствует вышеперечисленным требованиям и это препятствует ее рассмотрению, то судья сопроводительным письмом возвращает ее заявителю.

§ 4. Нотариус как субъект уголовной ответственности

Одной из форм реагирования государства на совершение нотариусом незаконных действий является установление уголовной ответственности как наиболее репрессивной по характеру.

Частью 1 ст. 202 УК предусмотрена уголовная ответственность частного нотариуса за злоупотребление полномочиями:

"Использование частным нотариусом... своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, -

наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет".

Согласно ч. 2 указанной статьи "[т]о же деяние, совершенное в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного лица, - наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет".

Следует отметить, что до введения в УК указанной статьи проблема уголовной ответственности нотариуса за совершенные правонарушения заключалась прежде всего в квалификации преступления, в частности в решении вопроса о том, является ли нотариус должностным лицом и можно ли его незаконные действия квалифицировать как должностные преступления. Подобная неопределенность явилась причиной того, что органами следствия нередко недостаточно четко формулировалось соответствующее обвинение, что влекло за собой вынесение необоснованных обвинительных приговоров. Хотя, надо отметить, в судебной практике имели место случаи признания необоснованными доводов о том, что нотариус может быть признан должностным лицом.

В настоящее время ввиду наличия специального состава преступления в УК РФ влияние понятия "должностное лицо" на статус частного нотариуса в рамках уголовно-правового регулирования несущественно, поскольку нет оснований считать частного нотариуса представителем власти, работником государственного органа, органа местного самоуправления, государственного или муниципального учреждения, действующим от лица такого органа (учреждения) или выполняющим их функции. В силу специфики своего правового статуса, частный нотариус независим в своей деятельности от государственного аппарата, в отличие от должностного лица, которому такая зависимость присуща. В соответствии с действующим законодательством нотариус, занимающийся частной практикой, не может быть привлечен к уголовной ответственности как должностное лицо, что также подтверждают позиции судебных органов.

1. Объективная сторона

Объективная сторона злоупотребления полномочиями частными нотариусами включает:

1) совершение вопреки задачам своей деятельности действий, состоящих в использовании полномочий нотариуса, определенных в законодательном порядке;

2) причинение существенного вреда;

3) причинную связь между действиями и последствиями.

А. Противоправность

Полномочия частного нотариуса определяются его правами, перечнем совершаемых им нотариальных действий и обязанностью отказать в совершении нотариальных действий в определенных законом случаях, следовательно, полномочия нотариуса не ограничиваются только совершением нотариального действия.

В процессе осуществления профессиональной деятельности нотариус реализует полномочия, которыми наделил его закон. Помимо основных прав нотариуса, установленных ст. 15 Основ, нотариус также обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред, хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности, за исключением случаев, прямо предусмотренных в законе.

Нотариус обязан отказать в совершении нотариального действия, если: его совершение противоречит закону; оно подлежит совершению другим нотариусом; с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий; сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении, либо сделка не соответствует требованиям закона; документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства.

Таким образом, взаимоотношения нотариуса и лица, которое к нему обратилось, включают в себя или обязанность нотариуса совершить определенные действия в установленных пределах и определенным законом способом, или обязанность нотариуса воздержаться от совершения действий.

Злоупотребление полномочиями, т.е. совершение незаконных действий в сфере профессиональной деятельности, может осуществляться нотариусом как путем активного поведения (действия), так и путем реализации пассивного поведения (бездействия).

Путем действия совершаются злоупотребления, связанные, например, с: совершением нотариального действия, которое не входит в круг полномочий, определенных Основами; совершением действия за пределами нотариального округа, в котором действует нотариус, или действия, которое подлежит совершению другим нотариусом; оказанием посреднических услуг при заключении договоров; совершением нотариальных действий на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников (родителей, детей, внуков) и др.

В частности, незаконное разглашение сведений о совершенном нотариальном действии - преступное нарушение одной из главных обязанностей нотариуса ввиду того, что нотариальная тайна возникает в силу закона, не зависит от волеизъявления отдельных субъектов по поводу ее охраны и распространяется на любые сведения, ставшие известными нотариусу в связи с совершением нотариального действия, в том числе и после сложения полномочий или увольнения.

К злоупотреблению, которое осуществляется путем бездействия, может быть отнесен, например, незаконный отказ в совершении нотариального действия. К указанным злоупотреблениям следует отнести и такое бездействие, которое не сопровождается отказом в совершении нотариального действия в тех случаях, когда нотариус принимает документы для совершения нотариального действия, но не совершает его в предусмотренные для этого сроки. Например, не внесение в установленный законом срок представленного уведомления о возникновении залога движимого имущества в Реестр уведомлений залога движимого имущества без имеющихся на то оснований может повлечь последствия в виде регистрации залога на это же имущество другим нотариусом в пользу другого залогодержателя, что в конечном итоге может привести к спорам относительно очередности удовлетворения требований залогодержателей. Статья 103.2 Основ предусматривает, что в указанном случае ответственность за отсутствие необоснованных задержек при регистрации уведомления о залоге в реестре уведомлений о залоге движимого имущества возлагается на нотариуса.

Частью 2 ст. 202 УК устанавливается специальный состав преступления: деяние, предусмотренное ч. 1 указанной статьи, совершенное в отношении заведомо несовершеннолетнего или недееспособного лица.

Для нотариусов эти квалифицирующие признаки имеют большое значение ввиду того, что указанная категория граждан особенно уязвима с точки зрения соблюдения их законных прав и интересов и нуждается в особой правовой защите со стороны государства. Для квалификации преступления по данной части необходимо наличие доказательств информированности нотариуса о том, что противоправное действие совершается им в отношении несовершеннолетнего или недееспособного лица.

Б. Вред

Состав преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ, - материальный, и в качестве обязательного признака объективная сторона включает в себя наступление общественного опасного последствия в виде существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.

Как отмечает Н.Ф. Кузнецова, виновно причиненный вред - это и наличие, и степень общественной опасности преступления. Поэтому в случае если следствием совершенного нотариусом деяния является причинение существенного вреда, важно, чтобы закон учитывал все вариации преступных проявлений данного деяния.

"Понятие "существенный вред" - категория оценочная. Существенность вреда, наступившего в результате совершения злоупотребления полномочиями частного нотариуса, наполняясь в каждом конкретном случае предметным содержанием, в конечном итоге определяется органами предварительного следствия и суда в зависимости от числа потерпевших, тяжести причиненного им морального, физического или имущественного вреда, степени отрицательного влияния на нормальную работу предприятия, учреждения, организации, характера и размера понесенного им ущерба и других обстоятельств".

В этом смысле примечательна позиция Пленума Верховного Суда РФ, разъяснившего, что при оценке существенности вреда необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им физического, морального или имущественного вреда и т.п.

Ввиду того, что понятие существенного вреда является оценочным и не имеет легального толкования, в каждом конкретном случае при привлечении к уголовной ответственности нотариуса последствие в виде наступления существенного вреда должно быть конкретизировано и детализировано.

Можно предположить, что применительно к деятельности частнопрактикующего нотариуса существенным является вред, проявившийся в имущественном ущербе, прекращении прав на имущество в результате удостоверения незаконной сделки, утрате права физического лица на наследственное имущество в результате неправомерной выдачи свидетельства о праве на наследство лицу, не являющемуся наследником, а также в других последствиях: "...если в результате злоупотребления полномочиями частным нотариусом нарушено конституционное право или свобода гражданина, то преступление, предусмотренное ст. 202 УК, должно признаваться оконченным даже при условии, что не наступили более отдаленные материальные последствия, выражающиеся, например, в имущественном ущербе".

В. Причинная связь

В связи с тем, что состав преступления по конструкции объективной стороны является материальным, обязательным условием для привлечения нотариуса к уголовной ответственности является наличие объективно существующей связи между деянием нотариуса, которое было совершено с использованием профессиональных полномочий вопреки задачам нотариальной деятельности с конкретной целью, и соответствующими последствиями, наступившими в результате этого деяния. Именно с момента наступления последствий преступление считается оконченным.

Следовательно, независимо от способов проявления злоупотребления нотариусом преступный результат всегда является следствием использования нотариусом собственных профессиональных полномочий.

2. Субъективная сторона

С точки зрения субъективной стороны рассматриваемое преступление предполагает прямой умысел и специальную цель - извлечение выгод и преимуществ для себя или для других лиц либо нанесение вреда другим лицам.

Нотариус в силу своих профессиональных знаний, совершая противоправное деяние, осознает его несоответствие задачам своей деятельности, понимает незаконность и общественную опасность своих действий. Он не может не предполагать реальную возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий как закономерного следствия злоупотребления им полномочий (единственного или одного из возможных), более того, он желает совершить деяние именно таким образом, а также желает наступления общественно опасных последствий.

Следует отметить, что при наличии специальной цели, которая является обязательным признаком субъективной стороны этого преступления и определяет его наличие или отсутствие в целом, нельзя говорить о том, что нотариус может совершить указанное преступление по неосторожности. Такую точку зрения поддерживает и А.И. Рарог, который отмечает: "Специальная цель деяния совместима только с прямым умыслом".

Под извлечением выгод для себя или других лиц следует понимать желание получить имущественную выгоду либо избежать материальных затрат, скрыть обстоятельства, исключающие возможность занятия частной нотариальной деятельностью, скрыть материальный ущерб, причиненный в результате грубой ошибки нотариуса при оценке правовой ситуации или некомпетентного осуществления нотариальных действий, извлечь выгоду неимущественного характера (выражающуюся, например, в договоренности о взаимной услуге), заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса личного характера и т.п.

При этом стремление нотариуса извлечь выгоду для других лиц возможно не только в отношении родственников, близких, знакомых и деловых партнеров, но и любых других лиц, в извлечении выгод и преимуществ для которых частный нотариус может быть заинтересован.

Ввиду четкого указания специальной цели в статье можно сделать вывод о том, что не является преступлением злоупотребление нотариусом полномочиями с другой целью, нежели получение неправомерной выгоды, в частности, отказ в совершении нотариального действия по основанию расовой или иной личной неприязни. И хотя подобное нарушение (а, исходя из принципов нотариальной деятельности, это следует понимать как нарушение) недопустимо в нотариальной практике, ответственности по ст. 202 УК РФ оно не влечет.

3. Субъект

Субъектом рассматриваемого преступления является нотариус, занимающийся частной практикой, т.е. лицо, получившее лицензию на право нотариальной деятельности и наделенное в соответствующем порядке полномочиями нотариуса.

Следует отметить, что, поскольку ст. 202 УК предусматривает наличие специального субъекта - частного нотариуса, до сих пор остается не до конца урегулированным вопрос о привлечении к уголовной ответственности государственных нотариусов.

Ввиду отсутствия четкого законодательного закрепления статуса государственного нотариуса как субъекта уголовной ответственности традиционно принято считать, что в случае совершения преступления нотариусом, работающим в государственной нотариальной конторе, ответственность наступает по ст. 285 УК "Злоупотребление должностными полномочиями". Это косвенно подтверждается и решением Комитета по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы от 3 июня 2004 г. N 15 "О проекте Федерального закона N 208294-3 "О внесении изменений в статью 202 Уголовного кодекса Российской Федерации": "По нашему мнению, нотариусы и аудиторы, работающие в государственных органах (учреждениях), признаются должностными лицами, осуществляющими юридически значимые действия, обязательные для исполнения гражданами и организациями, независимо от их ведомственной принадлежности, подчиненности и форм собственности, и на них распространяются положения статьи 285 Уголовного кодекса Российской Федерации". В том числе на основании данной позиции законодателя указанный законопроект был отклонен.

Что касается уголовной ответственности со стороны лиц, замещающих временно отсутствующих нотариусов, следует предположить, что ввиду особого порядка их назначения, необходимости соответствия их требованиям Основ (ст. 2, ст. 6) они несут одинаковую с нотариусами уголовную ответственность за злоупотребление полномочиями.

В Ленинский районный суд

города Екатеринбурга

г. Екатеринбург, ул. Щорса, д. 68

Заявитель:

Нотариус города Екатеринбурга

Правдина Вера Ивановна

Проживающая по адресу:

г. Екатеринбург, пр-т Ленина, д. 2, кв. 17

Жалоба
в порядке статьи 125 УПК РФ о признании постановления о производстве обыска в нотариальной конторе, а также действий по изъятию документов и объектов незаконными

20 декабря 2014 г. в помещении нотариальной конторы нотариуса г. Екатеринбурга Правдиной В.И. по адресу: г. Екатеринбург, пр-т Ленина, д. 1, оф. 25, следователем следственного отдела по Ленинскому району города Екатеринбурга Следственного комитета России по Свердловской области, старшим лейтенантом юстиции Комаровым А.Б. был проведен обыск на основании его постановления от 20 декабря 2014 г.

Как следует из указанного постановления о производстве обыска от 20 декабря 2014 г., уголовное дело возбуждено в отношении Злодеева Н.А. по признакам преступления, предусмотренного п. "з" ч. 2 ст. 105 УК. Учитывая, что договор купли-продажи квартиры, принадлежавшей убитому Никонову Г.П., был заключен с участием Злодеева Н.А. на основании доверенности, удостоверенной нотариусом Правдиной В.И., следователь в соответствии со ст. 182 УПК РФ постановил провести обыск в целях изъятия указанной доверенности и иных объектов, имеющих доказательственное значение для расследования уголовного дела.

В ходе проведения обыска следователем были изъяты доверенность, удостоверенная нотариусом г. Екатеринбурга Правдиной В.И. 8 сентября 2014 г, зарегистрированная в реестре за N 789, а также реестр нотариальных действий нотариуса Правдиной В.И. (начат 1 июля 2014 г., на момент изъятия не закончен) и принадлежащий нотариусу системный блок "Бизнес" Pentium G2020/4Gb/500Gb/DVD-RW/ATX450W с установленной программой "Нотариус".

Полагаю, что проведение следователем обыска в помещении нотариальной конторы, сопровождающееся изъятием объектов, содержащих охраняемую законом нотариальную тайну, причинило ущерб основным правам и защищаемым Конституцией РФ интересам физических и юридических лиц:

- праву каждого на неприкосновенность частной жизни, уважение личной и семейной тайны;

- защите персональной информации;

- запрету на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия.

Действия следователя являются незаконными по следующим основаниям:

1. В соответствии со ст. 182 УПК РФ основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Располагая сведениями о нахождении у нотариуса определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, точно зная, где и у кого они находятся, следователь обязан был произвести их выемку на основании ч. 1 ст. 183 УПК РФ. Процессуальных оснований для производства обыска в данном случае не имелось.

Согласно ч. 3 ст. 183 УПК РФ выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 настоящего Кодекса.

Часть вторая ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате устанавливает, что нотариус обязан хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности.

Таким образом, изъятие предметов и документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, относительно которых точно известно, где и у кого они находятся, путем производства обыска и без получения судебного решения противоречит действующему законодательству.

2. Изъятие следователем в ходе обыска реестра нотариальных действий и системного блока с установленной программой "Нотариус" нарушает конституционные права граждан на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23) и запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия (ч. 1 ст. 24). Часть вторая ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, закрепляющая обязанность нотариуса хранить в тайне сведения, которые стали ему известны в связи с осуществлением его профессиональной деятельности, направлена на реализацию указанных конституционных гарантий (определение Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2010 г. N 474-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Калюжного Сергея Анатольевича на нарушение его конституционных прав частью второй статьи 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате").

Изъятые реестр нотариальных действий и программа "Нотариус" содержат персональные сведения клиентов нотариуса и сведения о совершенных ими нотариальных действиях. Кроме записи об искомой доверенности, изъятый во время обыска реестр нотариальных действий содержит данные примерно на 700 физических лиц - клиентов нотариуса, а именно: фамилию, имя, отчество, паспортные данные, место жительства (регистрации), семейное положение, краткое содержание совершенного нотариального действия, сумму уплаченного тарифа. В программе "Нотариус" имеются аналогичные сведения о нескольких тысячах физических и юридических лиц, тексты нотариальных актов, сведения о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях.

Конституционный Суд РФ уже указывал на необходимость принятия судебных решений о производстве обыска и выемки предметов и документов, содержащих информацию, конфиденциальность которой гарантируется законом. В определениях от 19 января 2005 г. N 10-О "По жалобе ОАО "Универсальный коммерческий банк "Эра" на нарушение конституционных прав и свобод частями второй и четвертой статьи 182 УПК Российской Федерации" и от 8 ноября 2005 г. N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 УПК Российской Федерации применительно к вопросу о производстве обыска и выемки в кредитных организациях и адвокатских образованиях" он сформулировал правовую позицию, в силу которой выемка документов, содержащих охраняемую законом информацию, в рамках проводимых в ходе уголовного судопроизводства следственных действий допустима только на основании судебного решения и только если информация имеет непосредственное отношение к обстоятельствам конкретного уголовного дела; выемка не должна приводить к получению сводной информации обо всех клиентах организации; вынося постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве выемки или обыска с целью изъятия тех или иных предметов или документов, следователь не вправе запрашивать информацию, которая не связана с необходимостью установления обстоятельств, значимых для расследования по конкретному уголовному делу (определение Конституционного Суда РФ от 2 марта 2006 г. N 54-О "По жалобе общества с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма "АристаЛюКС" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 7, 75 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

Получение во время обыска информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу, противоречит ст. 7, ч. 1 ст. 182 УПК РФ.

На основании ст. 123 УПК РФ действия следователя могут быть обжалованы в установленном уголовно-процессуальном законом порядке участниками уголовного судопроизводства, а также иными лицами в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы. В соответствии со ст. 125 УПК РФ указанные действия могут быть обжалованы в районный суд по месту производства предварительного расследования.

По смыслу ст. 123 и 125 УПК РФ, жалобу на процессуальные решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, руководителя следственного органа, прокурора вправе подать любой участник уголовного судопроизводства или иное лицо в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают его интересы (п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации").

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 123, 125 УПК РФ,

Прошу:

1. Признать проведение обыска 20 декабря 2014 г. в помещении нотариальной конторы нотариуса г. Екатеринбурга Правдиной В.И. по адресу: г. Екатеринбург, пр-т Ленина, д. 1, оф. 25, следователем следственного отдела по Ленинскому району города Екатеринбурга Следственного комитета России по Свердловской области, ст. лейтенантом юстиции Комаровым А.Б. незаконным.

2. Обязать следователя следственного отдела по Ленинскому району города Екатеринбурга Следственного комитета России по Свердловской области, ст. лейтенанта юстиции Комарова А.Б. осуществить возврат нотариусу г. Екатеринбурга Правдиной В.И. изъятого во время обыска 20 декабря 2014 г. реестра нотариальных действий и системного блока "Бизнес" Pentium G2020/4Gb/500Gb/DVD-RW/ATX 450W с установленной программой "Нотариус".

Приложение:

Копия протокола обыска от 20 декабря 2014 г. на трех листах.

Нотариус:

12 января 2015 г.