Управление объектами недвижимости. Когда выгоднее использовать ИП (Е. Шестакова, газета "Финансовая газета", N 43, ноябрь 2017 г.)

Управление объектами недвижимости. Когда выгоднее использовать ИП

Е. Шестакова,

к.ю.н., PhD,

генеральный директор ООО "Актуальный менеджмент"

Газета "Финансовая газета", N 43, ноябрь 2017 г., с. 5-6.

Управление недвижимостью как вид предпринимательской деятельности сегодня весьма распространенная практика. Почему это популярно и востребовано: недвижимости становится все больше, несмотря на кризис и тяжелый выход из него. Но если с жильем граждане, так или иначе, могут справиться самостоятельно, то для управления коммерческой недвижимостью необходима помощь специалистов.

Если понимать управление недвижимостью как выполнение всех операций в интересах собственника, то в них должны входить: поддержание надлежащего состояния здания, поиск арендаторов и взимание с них арендной платы, улаживание возникающих конфликтов.

Каковы же преимущества управления с помощью ИП?

Во-первых, доверяя управление ИП, можно сэкономить на налогах.

Во-вторых, возможно полностью передать имущество в доверительное управление и, следовательно, переложить неприятные обязанности по управлению им на третьих лиц.

Проблемы при использовании индивидуальных предпринимателей

Начнем с бочки меда. Доверительное управление или договор на эксплуатацию действительно позволяет собственникам переложить с себя целый груз обязанностей. Это обязанности по сбору и уплате коммунальных платежей, взиманию арендной платы с арендаторов, решение спорных вопросов. Также собственник имущества не погружается в вопросы хозяйственного обеспечения, подготовки к осенне-зимнему периоду и прочее.

В зависимости от ситуации можно заключать различные виды договоров:

- договор доверительного управления имуществом;

- агентский договор, в котором предприниматель выступает в качестве агента и соответственно выполняет по поручению собственника-принципала определенные обязанности;

- договор оказания услуг.

Можно ли заменить предпринимателя просто физическим лицом? Ответ будет положительным. Это подтверждается определением ВАС РФ от 16.04.2012 N ВАС-3817/12 по делу N А40-65876/11-137-95. Если доверительное управление учреждено с целью управления наследственным имуществом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся индивидуальным предпринимателем.

Однако с экономической точки зрения это менее выгодно, особенно если индивидуальный предприниматель применяет патентную систему налогообложения и уплачивает патент в размере 20 тыс. руб. в год, а также страховые взносы. Максимальная величина страховых взносов, которую придется уплатить отдельным индивидуальным предпринимателям на обязательное пенсионное страхование в 2017 году, составит 187 200 руб. (7 500 руб. x 12 x 8 x 26%).

Пример

Компания уплачивает индивидуальному предпринимателю 20 млн. руб. за управление имуществом, затраты составляют 200 тыс. руб.

При этом, если бы компания наняла этого человека в качестве работника и каждый месяц ему выплачивали заработную плату, те же 20 млн. в год, то только НДФЛ составил бы 13% - 2 600 000 руб. Экономия очевидна.

Но есть и ложка дегтя, которая каждый год увеличивается.

Во-первых, могут возникнуть претензии налоговых органов. Понятно, что подобные операции вызывают интерес налоговиков в части необоснованной налоговой выгоды.

Во-вторых, банк может затребовать разъяснения в отношении подобных операций, уплаты налогов. Основанием для такой дополнительной проверки банками является нарушение Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ в ред. от 28.12.2016 "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

В-третьих, с учетом российской практики рейдерских захватов имущества и его хищения у собственника есть риски в части сохранения имущества.

Среди других, пусть и менее существенных, отрицательных моментов можно отметить необходимость применения участниками договора доверительного управления, применяющими УСН, в качестве объекта налогообложения "доходов, уменьшенных на величину расходов", в силу императивного требования закона (п. 3 ст. 346.14 НК РФ).

Судебная практика в отношении использования предпринимателей

Судебная практика также строится на вышеуказанных рисках. Рассмотрим их подробнее.

1. Налоговый риск

В некоторых случаях собственники передают в управление имущество по договору безвозмездного использования имущества. Конечно, такая передача часто происходит между взаимозависимыми лицами. Вряд ли кто-то захочет передать имущество стоимостью в несколько миллионов рублей незнакомому человеку. Но налоговый орган может посчитать подобную передачу необоснованной налоговой выгодой, ведь безвозмездная передача имущества не влечет экономических выгод.

Такие споры доходят до Верховного Суда РФ. Так, в определении ВАС РФ от 08.08.2013 N ВАС-9914/13 по делу N А14-12880/2012 суд сделал вывод о наличии между сторонами договора управления фактических отношений по безвозмездному использованию имущества, которое с согласия собственника предоставлялось индивидуальным предпринимателем в аренду с получением в свою пользу платы за использование имущества. Выгодоприобретателем в период, охваченный налоговой проверкой, являлся индивидуальный предприниматель. И суды пришли к выводу о том, что между сторонами договора имели место отношения по безвозмездному использованию имущества, которое с согласия собственника предоставлялось индивидуальным предпринимателем в аренду с получением в свою пользу арендной платы.

В таком случае можно порекомендовать, что в подобных договорах необходимо предусмотреть положения об экономической выгоде.

2. Получение убытков от передачи имущества в доверительное управление

Убытки в результате управления могут возникнуть независимо от того, передано имущество в доверительное управление или оказываются услуги по его управлению. Ситуации могут быть разными: арендаторы перестали платить арендную плату, имущество не используется на 100%, имуществу причинен вред перепланировкой, ремонтом и прочее. Такие случаи также нашли отражение в судебной практике, например, в постановлении ФАС Московского округа от 12.02.2014 N Ф05-16663/2013 по делу N А40-61513/2012. Суть иска в том, что доверительный управляющий не проявил должного внимания к имуществу и заботливости об интересах выгодоприобретателя, а, следовательно, должен возместить убытки, причиненные утратой или повреждением имущества и упущенную выгоду за время доверительного управления.

Речь здесь идет о сделке РЕПО. Однако суд поясняет, что, в отличие от банковских вкладов, на которые ссылается истец в расчете на иск, вклад в инвестиционные фонды не предусматривает начисление процентов на вложенные денежные средства.

В качестве рекомендаций в таком случае можно дать совет, что необходимо более четко и детально формулировать условия договора доверительного управления имуществом.

3. Необоснованное обогащение

Еще одной категорией споров является необоснованное обогащение. Например, предприниматель использует имущество самостоятельно, получает какие-то доходы и плоды. Возникает вопрос, кто имеет право на дополнительные доходы. Особенно часто возникают такие споры в отношении земельных участков. В качестве примера можно привести постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 29.03.2016 N Ф06-5427/2015 по делу N А57-860/201 о взыскании необоснованного обогащения с индивидуального предпринимателя. В деле суд пришел к выводу, что арендатор обязан платить арендные платежи при фактическом использовании земельного участка независимо от того, заключен договор аренды или такового не имеется.

Как выбрать управляющего-предпринимателя

Во-первых, нужно проявить должную осмотрительность и проверить статус индивидуального предпринимателя. В силу пункта 1 статьи 1015 ГК РФ доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия.

В случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения.

Что необходимо сделать:

- запросить документы о регистрации индивидуального предпринимателя;

- узнать, какие проекты предприниматель реализовывал в области управления имуществом.

Некоторые предприниматели не представляют финансовую отчетность под предлогом того, что предприниматель не должен вести бухгалтерский учет. Однако он должен вести учет доходов и расходов, а следовательно, эту информацию и должен представить сам.

Во-вторых, обратиться к судебной практике. Если предприниматель имеет множество судебных споров с собственниками, риски убытков возрастают. Доверять такому предпринимателю свое имущество будет по меньшей мере безрассудством.

В-третьих, необходимо провести тендер. Подобный тендер позволит подтвердить для проверяющих как цену, которая является рыночной, так и проверку контрагентов, подающих документацию на тендер.

Четвертым действием является проработка текста договора. В него в обязательном порядке следует внести пункт об ответственности предпринимателя за убытки и предусмотреть штрафные санкции в случае недобросовестного исполнения обязанностей.

Передача имущества должна осуществляться на основании акта приемки-передачи. К акту должны прилагаться фотографии имущества, что позволит подтвердить состояние имущества, в котором передается оно предпринимателю.

На что обратить внимание в договоре

Как в любом договоре, нужно прежде всего обратить внимание на существенные условия договора, а именно на предмет. Если неправильно определить предмет договора, он может быть признан незаключенным.

В договоре доверительного управления имуществом должны быть указаны:

- состав имущества, передаваемого в доверительное управление;

- наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которых осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя);

- размер и форма вознаграждения управляющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором;

- срок действия договора.

- Договор доверительного управления имуществом заключается на срок, не превышающий пяти лет. Для отдельных видов имущества, передаваемого в доверительное управление, законом могут быть установлены иные предельные сроки, на которые может быть заключен договор (ст. 1016 ГК РФ).

Кроме того, с точки зрения налоговой безопасности нужно определить расходы предпринимателя. К сожалению, расходы могут быть завышены, а в практике существуют ситуации, когда в расходы предприниматель записывал стоимость спиртных напитков, выпитых во время переговоров с арендаторами в ресторане. Понятно, что подобная ситуация просто неприемлема.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Оценить нужно и риски признания расходов. Ведь они тоже могут возникнуть. При этом, как разъяснил Минфин России в письме от 12.05.2012 N 03-11-06/2/67, расходы на выплату вознаграждения доверительному управляющему при определении налоговой базы по УСН учитываться не должны. Соответственно, поскольку в перечне расходов, указанном в п. 1 ст. 346.16 НК РФ, отсутствует выплата вознаграждения доверительному управляющему, данные расходы не учитываются при исчислении УСН в составе расходов.