Вопрос: В рамках выездной налоговой проверки проведена выемка документов и предметов. Составление протокола выемки окончено в 23.40, при этом непосредственно действия по изъятию у налогоплательщика самих документов и предметов завершено до 22.00. Считается ли выемка произведенной в ночное время? (журнал "Налоговая проверка", N 6, ноябрь-декабрь 2017 г.)

В рамках выездной налоговой проверки проведена выемка документов и предметов. Составление протокола выемки окончено в 23.40, при этом непосредственно действия по изъятию у налогоплательщика самих документов и предметов завершено до 22.00. Считается ли выемка произведенной в ночное время?

Л.Ю. Паршина,

эксперт журнала "Налоговая проверка"

Журнал "Налоговая проверка", N 6, ноябрь-декабрь 2017 г., с. 42-44.

Выемка документов и предметов, являющаяся одним из мероприятий налогового контроля, осуществляется инспекцией при проведении налоговых проверок в случае отказа налогоплательщика добровольно представить по требованию документы*(1).

Порядок проведения выемки урегулирован ст. 94 НК РФ. Положениями названной статьи, в частности, установлено, что производство выемки документов и предметов в ночное время не допускается (п. 2).

Налоговый кодекс не содержит указание на определение временных границ дневного и ночного времени. В соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства. Так, ночным временем является промежуток с 22.00 до 06.00 по местному времени (ст. 5 УПК РФ, ст. 96 ТК РФ). Аналогичного мнения придерживается ФНС (см. п. 9.2 Письма от 17.07.2013 N АС-4-2/12837).

Однако, что именно подразумевается под "производством выемки", в ст. 94 НК РФ не раскрывается. В связи с этим налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка и осуществляется выемка документов, интересует следующее. Что конкретно признается выемкой, не допускаемой в ночное время: только непосредственные действия по изъятию документов и предметов либо вся процедура налогового контроля в целом, включая составление и подписание протокола?

Напомним, в соответствии с п. 6 ст. 94 НК РФ о производстве выемки документов и предметов составляется протокол. Форма протокола утверждена Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@. После его составления и до его подписания должностными лицами налогового органа вносятся замечания (при наличии) понятых, специалистов, представителей проверяемого налогоплательщика. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов.

При этом следует помнить, что протокол должен быть составлен с соблюдением требований, предусмотренных ст. 99 НК РФ. Так, в протоколе, помимо места и даты производства выемки, установленных существенных для дела фактов и обстоятельств, указываются время начала и окончания производства выемки, изъятия документов и предметов.

На основании вышеизложенного, время, которое необходимо для составления протокола выемки документов и предметов, внесения в него замечаний заинтересованных лиц и подписания этого протокола, не входит во время производства выемки (изъятия) документов и предметов. Такова позиция официальных органов (Письмо Минфина России от 05.10.2017 N 03-02-08/64830).

Из разъяснений контролирующих органов следует, что в случае если выемка документов и предметов произведена до 22.00 по местному времени, то окончание, к примеру, в 23.40 составления и подписания протокола о производстве такой выемки не свидетельствует об окончании выемки в ночное время. А значит, не свидетельствует о нарушении контролерами процедуры выемки документов и предметов.

Вместе с тем на практике налогоплательщики, пытаясь оспорить позицию контролеров, обращаются в судебные органы. Есть примеры из арбитражной практики, в которых суды поддерживают налогоплательщика, заявляя следующее: время завершения выемки - это время завершения проверяющими должностными лицами налогового органа предписанных ст. 94 НК РФ действий, включая составление протокола выемки и описи. При этом налогоплательщик не ограничен законом во времени ознакомления с указанными документами и также не лишен права подписать их, в том числе с возражениями, после 22.00 (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2015 N 10АП-9173/2015 по делу N А41-67840/2014).

Позиция налогового органа, в соответствии с которой составление описи, ознакомление с перечнем изъятых документов и подписание протокола не относятся к производству выемки, признается судами неправомерной. На основании этого делается вывод, что выемка производилась в ночное время (Постановление ФАС ПО от 10.03.2011 по делу N А12-9423/2010).

Сделаем вывод. Компетентные органы не считают нарушением норм налогового законодательства составление протокола о производстве выемки документов и предметов после 22.00. Однако полагаем, что налогоплательщику в случае возникновения подобной ситуации можно попытаться оспорить позицию налогового органа в суде. И хотя арбитражная практика представлена небольшим количеством судебных дел по аналогичным обстоятельствам, выводы, сделанные в них, дают налогоплательщику в споре с контролерами шанс на победу.

1 ноября 2017 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Подробнее о выемке документов читайте в статье Фирфаровой Н.В. "Как грамотно взаимодействовать с налоговиками при выемке документов?", 2017, N 1.