Обеспечение сбалансированной конкуренции по законодательству Европейского союза о товарных знаках (И. Шугурова, журнал "Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность" N 12, декабрь 2017 г.)

Обеспечение сбалансированной конкуренции по законодательству Европейского союза о товарных знаках

И. Шугурова,

к.ю.н., доцент кафедры международного права

Саратовской государственной юридической академии

(г. Саратов)

Журнал "Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность" N 12, декабрь 2017 г., с. 66-73.

Законодательство Европейского союза (ЕС) в области охраны интеллектуальной собственности тесно связано с конкурентной политикой, проводимой как на региональном уровне, так и на уровне отдельных государств-членов ЕС. Осуществление исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ и услуг может входить в противоречие с законодательством о защите конкуренции, которое нацелено на поддержание свободной конкуренции как движущей силы эффективности рынка.

Основные положения в сфере защиты конкуренции в рамках ЕС закреплены в ст. 101-109 главы 1 раздела VII Договора о функционировании ЕС*(1). Отдельные аспекты конкуренции регулируются правовыми актами, издаваемыми органами ЕС, в том числе директивами, регламентами, решениями. Унификации законодательства о конкуренции посвящена Директива Европейского парламента и Совета N 2005/29/ЕС от 11 мая 2005 г. о недобросовестных коммерческих практиках по отношению к потребителям на внутреннем рынке*(2).

Директива 2005/29/ЕС рассматривает в качестве недобросовестной любую коммерческую деятельность, которая способна ввести потребителя в заблуждение. В соответствии со ст. 6(2)(а) коммерческая деятельность признается вводящей в заблуждение, если исходя из фактической ситуации, с учетом всех особенностей и обстоятельств, она ведет или может вести к совершению среднестатистическим потребителем сделки, которую он иначе бы не совершил, и включает в себя любое продвижение товара на рынке, в том числе сравнительную рекламу, в результате чего возникает смешение с любыми продуктами, товарными знаками, фирменными наименованиями или другими различительными обозначениями конкурента. Помимо этого, рассматриваемая Директива вносит изменения в Директиву о сравнительной рекламе, в частности, применительно к использованию в рекламе товарных знаков и других обозначений конкурента (Директива 84/450ЕЕС).

Товарным знакам уделяется особое внимание и в действующей Директиве Европейского парламента и Совета ЕС 2006/114/ЕС от 12 декабря 2006 г. о вводящей в заблуждение и сравнительной рекламе (Директива 2006/114/ЕС)*(3). Основные проблемы, возникающие в связи с сосуществованием законодательства о рекламе и законодательства о товарных знаках, обозначены в преамбуле (пп. 13-15). Отмечается, что Директива о сближении законов в отношении товарных знаков предоставляет исключительные права владельцу зарегистрированного товарного знака, включая право запрещать всем третьим лицам использовать в процессе торговли любое обозначение, идентичное или сходное с товарным знаком в отношении идентичных товаров или услуг или при необходимости в отношении других товаров. Однако, как подчеркивается далее, для эффективности сравнительной рекламы может потребоваться идентификация товаров или услуг конкурента путем упоминания его товарного знака или фирменного наименования. Подобное использование чужого товарного знака, фирменного наименования или иных различительных обозначений не нарушает исключительного права в случаях, когда оно имеет целью только разграничение товаров или услуг.

В связи с этим ст. 4 (d), (f), (g), (h) Директивы 2006/114/ЕС называет допустимые случаи сравнительной рекламы с использованием товарного знака конкурента. В частности, подобная реклама разрешается при условии, что она не дискредитирует и не порочит товарный знак, а также фирменное наименование, другие различительные обозначения, товары, услуги, деятельность или положение конкурента; не предоставляет несправедливое преимущество от использования репутации товарного знака (других обозначений) конкурента; не представляет товары или услуги как имитацию или копию товаров или услуг, маркированных товарным знаком (знаком обслуживания); не создает смешения между рекламодателем и конкурентом или между товарным знаком, другими обозначениями, товарами или услугами рекламодателя и конкурента.

В последние годы в ЕС проводится политика, направленная на согласование законодательства о товарных знаках со смежными областями правового регулирования, которые касаются обеспечения свободы конкуренции на внутреннем рынке. В частности, обосновывается, что охрана товарного знака должна быть согласована с другими значимыми ценностями, такими, как свобода выражения и свобода конкуренции. Суд справедливости ЕС (Суд ЕС) в своих постановлениях не исключает возможности принимать во внимание интересы, которые должны быть уравновешены, и, более того, требует от национальных судов действовать подобным образом*(4). Например, в деле Google vs Louis Vuitton генеральный адвокат отметил, что, какая бы охрана ни предоставлялась инновациям и инвестициям, она никогда не бывает абсолютной. Должен поддерживаться баланс различных интересов, что касается также охраны товарных знаков*(5).

Следует отметить, что право ЕС по товарным знакам учитывает роль традиционно национальных законов о конкуренции. Так, Регламент о товарном знаке ЕС (Регламент) допускает субсидиарное применение национального права, относящегося к нарушению прав на товарный знак ЕС. Рассматриваемый Регламент не препятствует подаче иска в отношении товарного знака ЕС в соответствии с национальным правом, которое касается гражданской ответственности и недобросовестной конкуренции. Кроме того, как отмечается в литературе, в праве ЕС не существует специальных гармонизированных норм, которые могли бы предотвратить применение национальных стандартов, касающихся злоупотребления правами или недобросовестной конкуренции [5, с. 352]. Вместе с тем высказываются опасения, что в условиях отсутствия ясных положений в законодательстве ЕС сохраняется риск того, что права на национальные и региональные товарные знаки продолжат расширяться без учета этих важных аспектов [3]. Поэтому представители научного сообщества разработали Рекомендации по мерам обеспечения свободы выражения и сбалансированной конкуренции в праве ЕС о товарных знаках (Рекомендации) в целях включения соответствующих положений в законодательство и его толкования [3].

Рекомендации предусматривают руководящие положения для установления соответствующей системы ограничений. В документе разъясняется, что проблема касается не только интересов владельцев товарных знаков и потребителей, но также конкурентов и общества в целом, и что ни один из этих интересов не должен игнорироваться при исследовании условий предоставления охраны и ее объема. Право ЕС уже содержит определенную гибкость, обеспечивающую свободу выражения и свободу конкуренции, и соответствующие механизмы используются судами. В то же время подчеркивается, что случаи гибкости в праве ЕС по товарным знакам должны быть прояснены и усовершенствованы. В частности, одно из дальнейших преобразований может касаться анализа предположительно нарушающего использования.

Несмотря на то, что право ЕС уже содержит определенную гибкость, которая обеспечивает свободу выражения и свободу конкуренции, тем не менее возникла потребность в дальнейшем совершенствовании соответствующих правил и механизмов, а также в уточнении случаев использования обозначений, при которых нарушаются права на товарные знаки.

С учетом широкого толкования действий по использованию товарного знака в практике Суда ЕС необходимо показать фундаментальное различие между двумя ситуациями. С одной стороны, товарный знак может использоваться для указания коммерческого происхождения товара или услуги, которые не связаны с владельцем товарного знака, а, с другой стороны, товарный знак может использоваться для идентификации товаров и услуг самого владельца товарного знака или для обозначения товаров или услуг, которые законно введены в гражданский оборот в ЕС. Подобные ситуации возникают, например, в контексте сравнительной рекламы и перепродажи оригинальных товаров. В случаях, когда товарный знак используется в данных аспектах, только явно недобросовестное использование представляет собой нарушение прав. Например, в постановлении Суда ЕС по делу L'Oreal vs Bellure*(6) отмечается, что функции товарного знака в соответствии со ст. 5(1)(а) Директивы по товарным знакам заключаются не только в гарантии для потребителей происхождения товаров или услуг, но также включают гарантии качества товаров или услуг, вопросы информирования, инвестирования или рекламы [4]. Как отмечается в литературе, данное решение можно рассматривать как введение права о запрете недобросовестной конкуренции в практику Суда ЕС, несмотря на то, что оно касается товарных знаков [6].

Дело L'Oreal vs Bellure связано с использованием репутации зарегистрированных товарных знаков. Ответчики производили, распространяли и продвигали на рынке имитации ароматов известной французской компании. В некоторых случаях флаконы и упаковка также имели внешнее сходство с теми, которые охранялись словесными и изобразительными товарными знаками. Кроме того, ответчики выпустили для розничных продавцов каталог, в котором сравнивались продукция и цены. L'Oreal и другие истцы обратились в Высокий суд правосудия (High Court of Justice (England and Wales)) с иском о нарушении прав на товарные знаки. Апелляционный суд обратился в Суд ЕС с запросом о толковании определенных положений Директивы 89/104/ЕЕС по товарным знакам и Директивы 84/450/ЕЕС о сравнительной рекламе.

Судом ЕС был сделан вывод о том, что третьи лица получают несправедливое преимущество, даже при отсутствии вероятности смешения или ослабления различительной способности или репутации товарного знака. В отношении каталога Суд ЕС отметил, что несмотря на то, что использование в сравнительной рекламе обозначения, идентичного или сходного с товарным знаком конкурента, удовлетворяет всем условиям законности согласно положениям Директивы о сравнительной рекламе, это может быть запрещено на основании Директивы по товарным знакам. Кроме того, Суд ЕС постановил, что согласно Директиве 84/450/ЕЕС реклама, в которой представлена продукция в качестве имитации или копии продукции, маркированной товарным знаком, противоречит принципам добросовестной конкуренции и, следовательно, является незаконной. В том случае, если рекламодатель получает коммерческую выгоду от такой рекламы, он рассматривается как получающий несправедливое преимущество от репутации товарного знака в смысле ст. 3(а)(1)(д).

Вместе с тем не все выводы Суда ЕС находят поддержку со стороны ученых, которые полагают, что необходимо поддерживать свободу выражения и учитывать интересы потребителей получать коммерчески значимую информацию [7, с. 4].

В связи с необходимостью дальнейшего развития механизмов соблюдения баланса прав необходимо пересмотреть сферу ограничений, поэтому в Рекомендациях приводится перечень случаев свободного использования обозначений. В целях правовой определенности и унифицированной имплементации указанных элементов гибкости во всех государствах - членах ЕС, новым законодательством о товарных знаках ЕС должны быть четко гарантированы определенные случаи свободного использования. В частности, использование в целях критики, комментирования и пародии; использование для целей сообщения о текущих событиях; использование, вытекающее из принципа исчерпания прав на товарный знак, включая предложение товаров, выпущенных на рынок; использование в рекламе; использование обозначения или указания, которые являются описательными в соответствии с языком любого государства - члена ЕС, даже если обозначение или указание также пользуется охраной как часть национального товарного знака или в связи с ним.

Помимо этого, предполагается свободное использование обозначений, вытекающих из природы товаров или услуг, которые необходимы для достижения технического результата или которые придают товарам или услугам существенную ценность. В качестве примера можно привести вывод суда г. Милана, который в 2013 г. постановил, что некоторые из известных товарных знаков Gucci недействительны вследствие отсутствия различительной способности. В частности, это касается "цветочных" знаков, которые придают ценность продукту, а не просто позволяют отличить его от продуктов конкурентов. Изобразительный товарный знак становится декоративным элементом продукта, его эстетическая ценность сильнее, чем индивидуализирующая, поэтому он не может считаться товарным знаком [1, с. 77].

В практике Суда ЕС также имеются примеры применения основания для отказа в регистрации товарного знака, связанного с технически функциональной формой. Так, по одному из дел Суд ЕС постановил, что обозначение не подлежит регистрации, если все существенные признаки формы служат технической функции, и форма не содержит существенных нефункциональных элементов. При этом для применения данного основания не имеет значения, имеются ли альтернативные формы, которые могут быть использованы для достижения того же технического эффекта. Препятствие к охране эстетических и функциональных форм было рассмотрено Судом ЕС в деле Benetton vs G-Star*(7). Суд подтвердил, что форма продукта, которая образует его существенную ценность и, следовательно, приобрела различительный характер посредством рекламных кампаний, не может быть зарегистрирована на основании ст. 3(3) Директивы о сближении законов государств-членов в отношении товарных знаков. Вместе с тем в исследовании по интеллектуальной собственности и конкурентному праву, проведенном в Институте Макса Планка, предлагалось исключить основание для отказа в регистрации, касающееся форм, которые придают существенную ценность товарам. В качестве аргумента указывалось, что существуют оригинальные и творческие формы, имеющие большой коммерческий успех, ценность которых базируется на иных факторах*(8) [2].

В условиях технологического прогресса необходимо сохранить возможность для адаптации законов к меняющимся условиям. Поэтому в Рекомендациях предлагается в перечень случаев разрешенного использования включить открытую оговорку, которая позволит судам формулировать новые основания по конкретным делам при обстоятельствах, которые сравнимы с прямо указанными в законодательстве. Кроме того, любое законодательное требование применения гибких механизмов, таких как ограничение прав, следует рассматривать в соответствии с честной деловой практикой. В частности, требование честной практики должно оставлять судам право находить баланс между всеми правами и затронутыми интересами.

Таким образом, Рекомендации выдвигают на первый план существующие и возможные случаи гибкого согласования интересов собственности*(9) и конкуренции на разных стадиях: предоставления охраны товарному знаку, анализа нарушений прав на товарный знак, толкования ограничений и распределения бремени доказывания. Иными словами, для достижения соответствующего баланса законодателю, регистрирующему ведомству и судам следует учитывать законные интересы владельцев товарных знаков, потребителей, конкурентов и общества в целом. При этом следует иметь в виду, что предоставление прав на товарный знак не должно давать конкурентных преимуществ, помимо установления исключительной связи между обозначением, которое может быть использовано для разграничения товаров и услуг на рынке, и получением репутации. Данный принцип должен признаваться независимо от вида обозначения и основания для отказа в предоставлении охраны. Если интересы потребителей отражены в запрете предоставления охраны в случае отсутствия различительной способности, то интересы конкуренции заключаются в неограниченном использовании обозначения, однако они принимаются во внимание только в отношении описательных признаков обозначений*(10).

В соответствии с Рекомендациями достижение баланса между интересами правообладателей и поддержанием свободной конкуренции основывается на принципе, согласно которому предоставление прав на товарный знак не должно обеспечивать иные конкурентные преимущества, помимо установления исключительной связи между обозначением, которое может быть использовано в целях разграничения товаров и услуг на рынке, и приобретением репутации.

Предлагаемые в Рекомендациях правила исходят из фундаментальных принципов, названных в Лиссабонском договоре, Хартии ЕС об основных правах и Европейской конвенции по правам человека. Соответствующие нормы, по мнению европейских исследователей, должны быть инкорпорированы в законодательство на региональном и национальном уровне [3]. Кроме того, положения Рекомендаций призваны содействовать в установлении баланса интересов правообладателей и конкурентов при применении судами законодательства ЕС по товарным знакам.

Следует отметить, что законодательство ЕС в области охраны товарных знаков претерпело существенные изменения в связи с принятием в декабре 2015 г. новых директивы и регламента. Директива (ЕС) 2015/2436*(11) Европейского парламента и Совета о сближении законов государств-членов в отношении товарных знаков вступила в силу 13 января 2016 г. (предшествующая Директива 2008/95/ЕС утрачивает свое действие с 15 января 2019 г.). Регламент (ЕС) 2015/2424 Европейского парламента и Совета*(12), дополняющий Регламент 207/2009 о товарном знаке Сообщества, вступил в силу 23 марта 2016 г.

Положения обновленного регионального законодательства были кодифицированы в принятом 14 июня 2017 г. Регламенте (ЕС) 2017/1001 о товарном знаке Европейского союза*(13), который непосредственно применяется с 1 октября 2017 г. во всех государствах - членах ЕС. Кроме того, в целях конкретизации и развития положений Регламента были приняты два акта вторичного законодательства (регламенты (ЕС) 2017/1430 и 2017/1431). Основными целями реформирования законодательства ЕС о товарных знаках являются: упрощение и гармонизация процедуры подачи заявки, повышение правовой определенности, обеспечение лучшей координации между региональным и национальными ведомствами. Помимо этого, терминология приведена в соответствие с Лиссабонским договором 2007 г. Так, товарный знак Сообщества переименован в товарный знак ЕС, а Ведомство по гармонизации на внутреннем рынке стало называться Ведомством ЕС по интеллектуальной собственности.

Необходимо подчеркнуть, что гармонизированное законодательство ЕС в области охраны товарных знаков допускает применение национальных законов о защите конкуренции. Например, Директива о сближении законов в отношении товарных знаков не исключает применения положений внутригосударственного права, иного, чем право о товарных знаках, в частности, положения, касающиеся недобросовестной конкуренции, гражданской ответственности или защиты прав потребителей (п. 7 преамбулы Директивы 2008/95/EC, п. 40 преамбулы Директивы (ЕС) 2015/2436). Регламент о товарном знаке ЕС также предусматривает субсидиарное применение национального права, относящегося к нарушению прав на товарный знак ЕС. Данный Регламент не препятствует подаче исков, касающихся товарного знака ЕС, в соответствии с правом государства-члена, относящегося к гражданской ответственности и недобросовестной конкуренции (ст. 17(2) Регламента (ЕС) 2017/1001).

Ряд предложений, обоснованных в Рекомендациях, был воспринят в результате реформы права ЕС по товарным знакам. Обновленное законодательство должно применяться таким образом, чтобы обеспечивать полное уважение фундаментальных прав и свобод, в том числе свободы выражения. Обозначения, которые состоят исключительно из формы или иной характеристики, являющейся результатом природы товара или необходимости достичь определенного технического результата, либо придает товару значительную ценность, не могут быть зарегистрированы. Относительные основания для отказа в предоставлении охраны включают указание происхождения товара или географическое указание, правами на которые могут воспользоваться конкуренты, чтобы предотвратить регистрацию и использование соответствующего товарного знака. Основанием для возражения, кроме того, являются случаи, когда товары или услуги имеют сходство с известными товарными знаками. Лица, которые используют товарный знак с целью его идентификации или указания ссылок на товары или услуги, получают защиту от любого иска о нарушении.

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что новые положения законодательства ЕС о товарных знаках направлены на поддержание баланса между эффективным осуществлением прав на товарный знак и обеспечением гарантии свободного оборота товаров, что отвечает интересам потребителей и конкурентов.

Литература:

1. Андрощук Г. Gucci vs Guess: недобросовестная конкуренция?! Неожиданное решение итальянского суда // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. - 2014. - N 10. - С. 72-79.

2. Knaak R., Kur A., von Muhlendahl A. The Study on the Functioning of the European Trade Mark System // URL: https://papers.ssrn.com/.

3. Senftleben M., Bently L., Dinwoodie G., Geiger C., Grif- fits J., Kur A., Ohly A., Peukert A., Ricolfi M., Schovsbo J., Weckstrom K., Zelechowski L. The Recommendation on Measures to Safeguard Freedom of Expression and Undistorted Competition in EU Trade Mark Law // European intellectual property review. - 2015. - Vol. 37, Issue 6, pp. 337-344.

4. Kur A. Trademarks function, don't they? CJEU jurisprudence and unfair competition principles // Max Planck Institute for Innovation and Competition Research Paper No 14-05.

5. Senftleben M. Trademark transactions in EU law: refining the approach to selective distribution networks and national unfair competition law // The law and practice of trade mark transactions: a global and local outlook / Edited by I. Calboli, J. de Werra. Edgar Intellectual Property Law and Practice. Cheltenham: Edward Elgar, 2016, pp. 327-357.

6. Hetherington L. L'Oreal v Bellure: Closer to Law of Unfair Competition in Trademark Law? // Newsletters July 27 2009 / http://www.internationallawoffice.com/.

7. Kur A., Bently L., Ohly A. Sweet smells and a sour taste - the ECJ's L'Oreal deci sion // Legal studies research paper series. Paper No 10/01. November 2010.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Договор о функционировании Европейского союза / URL: http://eulaw.ru/treaties/tfeu.

*(2) Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concerning unfair business-to-consumer commercial practices in the internal market and amending Council Directive 84/450/EEC, Directives 97/7/EC, 98/27/EC and 2002/65/EC of the European Parliament and of the Council and Regulation (EC) No 2006/2004 of the European Parliament and of the Council ('Unfair Commercial Practices Directive') / http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/.

*(3) Directive 2006/114/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 concerning misleading and comparative advertising (codifi ed version) (Text with EEA relevance) // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/.

*(4) Например, об этом свидетельствует постановление Суда ЕС от 11 сентября 2011 г. по делу Interfl ora/Marks&Spenser // CJEU, 22 September 2011, case C-323/09, para. 91.

*(5) http://curia.europa.eu/juris/.

*(6) CJEU Case C-487/07, [2009] I-05185 - L'Oreal/Bellure, para 58.

*(7) ECJ decision dated 20.9.2007, C-371/06 - Benetton v. G-Star, (207) ECR I-079755.

*(8) Case T-508/08 - Bang & Olufsen A/S v. OHIM, (2011) ECR 2011 II-0000.

*(9) В соответствии со ст. 19 Регламента ЕС 2017/1001 о товарном знаке ЕС, а также п. 26 преамбулы регламента товарный знак ЕС понимается как объект собственности.

*(10) Как отмечается в исследовании Института Макса Планка, Суд ЕС в своей практике по абсолютным основаниям для отказа в предоставлении охраны товарному знаку определил интересы потребителей и конкурентов как различные субкатегории публичных интересов [2].

*(11) Directive (EU) 2015/2436 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (Text with EEA relevance) // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/.

*(12) Regulation (EU) 2015/2424 of the European Parliament and of the Council of 16 December 2015 amending Council Regulation (EC) No 207/2009 on the Community trade mark and Commission Regulation (EC) No 2868/95 implementing Council Regulation (EC) No 40/94 on the Community trade mark, and repealing Commission Regulation (EC) No 2869/95 on the fees payable to the Offi ce for Harmonization in the Internal Market (Trade Marks and Designs) // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/.

*(13) Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union trade mark (codifi cation) // http://eur-lex.europa.eu/legal-content/.