Высокий уровень ответственности (А. Персиянцева, газета "Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2017 г.)

Высокий уровень ответственности

А. Персиянцева,

юрист практики по инфраструктуре и

ГЧП адвокатского бюро "Качкин и партнеры"

Газета "Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2017 г., с. 14-15.

Особенности юридического сопровождения проектов государственно - частного партнерства.

На протяжении многих лет одними из наиболее востребованных отраслей на рынке юридических услуг являются судебные споры, недвижимость и корпоративное право. В то же время вот уже несколько лет отмечается развитие новых направлений, одно из которых - оказание юридической помощи в сфере государственно-частного партнерства (далее - ГЧП). Рассмотрим подробно его предмет, содержание и правовое регулирование в отношении как частной стороны, так и публичной.

Появление указанного направления на рынке юридических услуг обусловлено усилением политики государства в области развития инфраструктуры. В текущей экономической ситуации ГЧП является основным механизмом для привлечения инвестиций в развитие инфраструктуры.

Рост числа инфраструктурных проектов, реализуемых в настоящее время, влечет увеличение спроса на оказание высококвалифицированной юридической помощи по структурированию и сопровождению проектов ГЧП как со стороны органов власти, так и со стороны коммерческих организаций - инициаторов проектов.

Специфика оказания юридической помощи по структурированию и сопровождению проектов ГЧП определяется субъектным составом данных услуг, содержанием и особенностями законодательного регулирования указанной сферы.

Правовая база

Прежде чем определить лиц, которым оказывается юридическая помощь (доверителя), и ее содержание, необходимо отметить, что законодательство о ГЧП базируется на двух федеральных законах:

- Федеральном законе от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ "О государственно - частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о ГЧП);

- Федеральном законе от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" ( далее - Закон о концессиях).

В соответствии со ст. 5 Закона о концессиях, ст. 5 Закона о ГЧП сторонами соглашения выступают:

- концедент / публичный партнер в лице уполномоченного органа власти / муниципального органа (далее - публичная сторона);

- концессионер / частный партнер в лице индивидуального предпринимателя, российского или иностранного юридического лица (далее - частная сторона). Правда, имеются исключения: к примеру, в соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона о ГЧП не могут являться частными партнерами юридические лица с преобладающим государственным участием.

Помимо сторон соглашения доверителем адвоката в рамках оказания юридической помощи по сопровождению проекта ГЧП может также выступать финансирующая организация или, проще говоря, банк, иной инвестор и спонсор.

Юридическая помощь по сопровождению проекта ГЧП, оказываемая публичной стороне, как правило, включает в себя следующие виды услуг:

- предварительное структурирование проекта или разработка концепции проекта (включая обоснование юридической модели, определение модели организационного взаимодействия между участниками проекта, описание платежного механизма, разработку предварительной системы распределения рисков (матрицы рисков) между участниками проекта с присвоением рейтингов для ранжирования рисков по степени вероятности возникновения и степени влияния на проект и т.д.);

- юридическое сопровождение при рассмотрении предложения частной стороны о заключении соглашения (в том числе участие в переговорах; подготовка пояснений, ответов на запросы; предоставление устных и письменных консультаций, подготовка проектов документов и т.д.);

- юридическое сопровождение при подготовке конкурсных процедур (в том числе разработка конкурсной документации, разработка проекта концессионного соглашения);

- юридическое сопровождение на этапе заключения соглашения (коммерческое закрытие проекта);

- юридическое сопровождение на этапе финансового закрытия сделки (т.е. все необходимые условия достигнуты и денежные средства, необходимые для реализации проекта, распределяются от кредиторов к дебитору).

Публичная сторона

Оказание адвокатским образованием юридической помощи по сопровождению проекта ГЧП публичной стороне имеет особенности, которые связаны с законодательным регулированием сферы закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд.

Как правило, привлечение юридической помощи осуществляется по процедуре, установленной Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках), отдельные положения которого затрудняют адвокатским образованиям реализовать возможность эффективно конкурировать с другими участниками закупки, а именно:

- преимущественное положение субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (ч. 1 ст. 30 Закона о закупках), поскольку адвокатское образование не относится к числу социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии со ст. 31.1 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ (ред. от 19 декабря 2016 г.) "О некоммерческих организациях" к социально ориентированным некоммерческим организациям относятся организации, непосредственно оказывающие юридическую помощь на безвозмездной или на льготной основе, что не вполне соответствует специальной правоспособности адвокатского бюро или иной корпоративной формы организации деятельности адвокатов. Указанной позиции придерживается и судебная практика*(1);

- установление дополнительных критериев для оценки (ч. 1 ст. 32 Закона о закупках), среди которых наличие опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников, определенного уровня и квалификации, подтвержденных в том числе штатным расписанием. Подобное требование, к сожалению, нередко встречается в числе требований к участникам конкурсов в сфере госзакупок.

Так, в одной из конкурсных процедур*(2) на оказание юридических услуг по анализу положений соглашения, а также правовому сопровождению прямого соглашения было установлено требование о наличии в штате участника конкурса специалистов, имеющих высшее юридическое образование, с опытом работы по юридической специальности более 3 лет.

При этом в разъяснениях к указанному конкурсу было уточнено, что подтверждение квалификации должно осуществляться исключительно в отношении участника закупки, а не юридического лица вместе с третьими лицами, привлеченными им на основании гражданско-правовых договоров в том числе адвокатами. Поскольку адвокаты не состоят в трудовых отношениях с адвокатским образованием, указанное требование для адвокатского образования является невыполнимым.

В отношении установления требований о подтверждении опыта в части предоставления договоров (соглашений) или контрактов, подтверждающих соответствие установленным критериям, необходимо отметить следующее. В соответствии с требованиями законодательства об адвокатуре любые сведения, связанные с оказанием юридической помощи доверителю, являются адвокатской тайной, и в данном случае адвокатское образование не вправе предоставлять указанную информацию без согласования с доверителем.

Частная сторона

Юридическая помощь по сопровождению проекта ГЧП, оказываемая частной стороне, аналогична услугам, оказываемым публичной стороне. При этом отметим, что частная сторона вправе самостоятельно инициировать заключение соглашения, в связи с чем ей предоставляется юридическая помощь по разработке предложения о заключении соглашения, включая разработку самого проекта соглашения.

Юридическая помощь по сопровождению проекта ГЧП, оказываемая финансирующей организации, включает в себя услуги:

- по анализу основных условий сделки по кредитованию проекта (term sheet) на предмет соответствия условиям соглашения, прямого соглашения и другим документам по проекту;

- по согласованию условий проектных соглашений, участию в переговорах, проверке соблюдения предварительных условий для осуществления финансового закрытия в соответствии с требованиями финансовых документов, включая предоставление письменных подтверждений соблюдения предварительных условий; анализу проектов документов заемщика в отношении предвари - тельных условий в качестве части процедуры финансового закрытия; содействию в случае необходимости в оформлении отказов в отношении предварительных условий и иных необходимых документов.

Важно отметить, что роль финансирующих организаций в реализации проектов ГЧП достаточно значительна, при этом число финансирующих организаций, участвующих в реализации проектов ГЧП, невелико. При формировании условий соглашений, определении условий реализации проекта стороны большое внимание уделяют требованиям банка, в связи с чем при оказании юридической помощи по сопровождению проектов ГЧП более пристальное внимание уделяется вопросам наличия оснований для расторжения соглашения и компенсации при расторжении, а также обеспечительных мер, замены стороны соглашения, смены контроля в целях снижения рисков банков по финансированию проектов.

Помимо особенностей, связанных с содержанием и субъектным составом юридической помощи, оказываемой по сопровождению проектов ГЧП, на специфику юридической помощи оказывает влияние и особый статус отношений ГЧП.

Статус отношений

Одной из ключевых особенностей отношений ГЧП является значительное число участников проекта, а следовательно, и значительное число отношений, которые должны корреспондировать между собой и способствовать достижению целей проекта. К участникам проекта, как правило, относятся:

- государство в лице уполномоченных органов, выступающее стороной соглашения;

- частный партнер, также выступающий стороной соглашения;

- финансирующая организация или консорциум финансирующих организаций;

- компания-оператор, осуществляющая эксплуатацию объекта соглашения;

- подрядные организации / поставщики;

- технические, финансовые и налоговые консультанты;

- эксперты.

Наличие значительного количества участников проекта требует в рамках оказания юридической помощи наличия отдельных навыков:

- по оценке и учету всех взаимозависимых многочисленных интересов участников проекта;

- по выявлению и оценке рисков, распределению по принципу "риск несет та сторона, которая может им управлять наилучшим образом" и их минимизации;

- по умению продуктивно работать со значительным объемом документов;

- по ведению интенсивных переговоров и умению достигать соглашения.

Следует отметить, что каждая сторона в проекте ГЧП имеет свои коммерческие или иные интересы, а также ограничения, которые накладываются законодательством и/или корпоративными правилами.

Так, концессионер не вправе передавать в залог свои права по концессионному соглашению, за исключением случаев, когда они выступают в качестве способа обеспечения исполнения обязательств концессионера перед кредиторами (п. 4 ст. 5 Закона о концессиях). Таким образом, залог прав по соглашению является основным способом обеспечения исполнения обязательств перед финансирующей организацией, в связи с чем отдельного согласования в рамках оказания юридической помощи требуют вопросы о порядке передачи прав по соглашению и об ответственности частной стороны в случае нарушения указанного требования.

Специфика юридического сопровождения

Следствием значительного количества участников проекта является большое число необходимых согласований и урегулирование взаимных интересов участников проекта, поэтому поверенные, оказывающие юридическую помощь по сопровождению проектов ГЧП, должны обладать также высокими переговорными компетенциями.

Также особенностью юридического сопровождения проектов ГЧП является комплексный характер правового регулирования сферы ГЧП. В соответствии со ст. 3 Закона о концессиях концессионное соглашение - это договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. Регулирование сферы ГЧП включает в себя:

- базовое законодательство (Закон о концессиях, Закон о ГЧП);

- общее законодательство (Бюджетный кодекс РФ, Земельный кодекс РФ, Гражданский кодекс РФ, Градостроительный кодекс РФ и т.п.);

- отраслевое законодательство (например, в случае если объектом соглашения выступает объект здравоохранения, Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", Федеральный закон от 29 ноября 2010 г. N 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации" и т.д.).

Необходимо отметить, что, несмотря на наличие базового законодательства, сфера ГЧП еще не имеет стройной и согласованной системы регулирования, что влечет правовые риски со стороны всех участников проекта. Кроме того, на реализацию проектов ГЧП и их юридическое сопровождение оказывает влияние наличие неоднозначного законодательства, регулирующего сходные правоотношения - например, контракты жизненного цикла (далее - КЖЦ), которые, на наш взгляд, также требуют ясности.

Также важной особенностью юридического сопровождения проектов ГЧП является нестабильность судебной практики (читайте об этом подробно в следующей статье Анны Персиянцевой, которая будет опубликована в одном из ближайших номеров. - Прим. ред.). Так, на сегодняшний день отсутствует единая позиция судов по отдельным вопросам регулирования сферы ГЧП (например, по вопросу регулирования требований предварительного отбора о наличии опыта участников конкурса*(3)), а решения судов первой инстанции и выводы антимонопольных органов признаются необоснованными*(4).

Юридическое сопровождение проектов ГЧП имеет продолжительный период, который обусловлен особым характером проектов ГЧП (значительный объем инвестиций, долгосрочность их окупаемости и т.д.), длительностью согласований участниками проекта, высокой чувствительностью проекта к управленческим и политическим изменениям, в связи с чем необходимо особое внимание уделять вопросам и последствиям, связанным с возможным изменением законодательства, а также механизмов государственного регулирования в период реализации проекта ГЧП.

Таким образом, участие в проектах ГЧП предполагает - как для частной, так и для публичной стороны - серьезную работу на каждом из этапов реализации проекта ГЧП, которую невозможно осуществить без привлечения высококвалифицированной юридической помощи.

* * *

С учетом стремительного развития сферы ГЧП указанное направление является одним из наиболее перспективных для развития рынка юридических услуг, а политические решения, определяющие правовое поле, создают спрос на юридические услуги в указанной сфере. При этом важно помнить, что оказание юридической помощи по сопровождению проектов ГЧП имеет высокий уровень ответственности и носит комплексный характер, поскольку требует не только большого набора юридических компетенций, но и обширных знаний в области экономических процессов, отраслевой специфики, высокого уровня коммуникативных и переговорных навыков.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. постановление ФАС Дальневосточного округа от 25 июля 2012 г. N Ф03-2880/2012 по делу N А73-2249/2010.

*(2) http://www.zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ok44/view/common-info.html?reg Number=0172200003417000010.

*(3) Постановления Арбитражного суда Уральского округа от 22 апреля 2016 г. N Ф09-3880/16 по делу N А71-7057/2015, ФАС Волго-Вятского округа от 22 июня 2015 г. N Ф01-2196/2015 по делу N А43-1004/2014.

*(4) Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-5367/2017 от 21 сентября 2017 г.