Если вы не заключили трудовой договор
Т.В. Шадрина,
эксперт журнала "Отдел кадров государственного
(муниципального) учреждения"
Журнал "Отдел кадров государственного (муниципального) учреждения", N 8, август 2017 г., с. 36-46.
По общему правилу трудовые отношения возникают на основании трудового договора. Однако у работодателя не всегда получается срочно оформить такой договор - кадровик может находиться в отпуске или болеть, а возможно, сотрудник нужен, как говорится, здесь и сейчас, например, чтобы приступить к работе в воскресенье. В такой ситуации трудовые отношения тоже возникают, поскольку осуществляется фактический допуск к работе. Кроме этого, трудовой договор придется заключить, если в нарушение положений ТК РФ был заключен гражданско-правовой договор.
И в том, и в другом случае сотрудника нужно принять на работу официально - оформить документы. О нюансах отношений с лицами, фактически допущенными к выполнению работы без заключения трудового договора, и поговорим сегодня.
Общие положения о фактическом допуске к работе
Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
По общему правилу он заключается в письменной форме. Но договор, не оформленный письменно, также будет считаться заключенным, если сотрудник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. В данном случае работодатель обязан оформить с сотрудником письменный трудовой договор в течение трех рабочих дней со дня фактического допуска к работе.
Отметим, что 01.01.2015 в ст. 5.27 КоАП РФ добавилось новое основание для привлечения к административной ответственности - допуск к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем, если работодатель отрицает факт начала трудовых отношений. Причем за такой административный проступок административный штраф налагается только на должностное лицо, а именно на того, кто допустил соискателя к работе, не будучи на это уполномоченным.
Итак, работодателям нужно четко понимать, что такое "допуск к работе" и кто может его осуществить.
Что является фактическим допуском к работе?
Четкого определения законодательство не содержит, поэтому давайте разбираться. Рассмотрим примеры.
Возьмем медицинскую организацию, которой по госконтракту было поставлено некое оборудование. Сотрудники поставщика по условиям контракта неделю приходили в больницу для того, чтобы оборудование правильно установить и наладить его функционирование. Может ли в данном случае идти речь о фактическом допуске к выполнению работ? Нет, и вот почему. Сотрудники, устанавливающие и налаживающие оборудование, выполняли свою работу в интересах организации-поставщика, а не медицинской организации. То есть медучреждение не заинтересовано в таких работниках, оно заинтересовано в выполнении работ по госконтракту. Значит, допуска к работе не происходит.
Представим другую ситуацию: по госконтракту поставили оборудование, но его установка и отладка не входили в условия поставки. Медучреждение решило привлечь сторонних специалистов. Для установки и наладки был приглашен знакомый специалист, главврач объяснил, что нужно сделать, пообещал заплатить за это, и тот начал устанавливать оборудование. При этом договор об оказании услуг не заключался. Вот в такой ситуации можно вести разговор о фактическом допуске к работе.
Во избежание конфликтов рекомендуем в локальном нормативном акте закрепить процедуру фактического допуска к работе.
Кто может осуществить фактический допуск?
Непременным условием законности процедуры является допуск к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.
Кто является представителем работодателя - разъясняется в п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации". В частности, ВС РФ указал, что представителем работодателя при фактическом допуске к работе является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников. Именно при фактическом допуске к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с работником надлежащим образом.
Итак, фактический допуск вправе осуществить руководитель организации либо его заместитель или руководитель отдела по работе с персоналом, если на них возложены обязанности по найму работников, пусть даже в отсутствие руководителя.
Отметим: неуполномоченные работники организации также могут фактически осуществить допуск к работе, но это не значит, что работодателю придется заключать трудовой договор. Но в любом случае надо оплатить проделанную работу.
Обратите внимание! В силу ст. 67.1 ТК РФ, если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, не уполномоченным на это работодателем, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор, работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу).
Приведем пример из судебной практики. Нижегородский областной суд рассматривал иск об установлении факта трудовых отношений, издании приказа о приеме на работу, внесении записи в трудовую книжку, взыскании заработной платы, компенсации морального вреда. А дело было вот в чем. Сотрудник выполнял работу по должности сервисного инженера службы доставки судов и гарантийного обслуживания. Однако зарплату по итогам работы за месяц ему не выдали. Обратившись к работодателю, сотрудник получил отказ, поскольку заключать трудовой договор руководитель организации не намеревался. Суд, рассматривая требования сотрудника, установил, что допуск к выполнению обязанностей по указанной должности был осуществлен не уполномоченным на это должностным лицом - заместителем директора по производству. Согласно должностной инструкции в его полномочия не входит право приема и увольнения работников. Поэтому в установлении факта трудовых отношений, издании приказа о приеме на работу и внесении записи в трудовую книжку было отказано. А вот требования о взыскании зарплаты за месяц были удовлетворены, поскольку работы выполнялись в интересах работодателя (Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 18.08.2015 по делу N 33-8210/2015).
Если работник, не будучи уполномоченным на прием сотрудников, осуществил фактический допуск к работе, он может быть привлечен к ответственности, в том числе и материальной. Например, если неуполномоченное лицо допустит к работе новичка, а работодатель будет против заключения трудового договора, то все траты, осуществленные по решению суда, признавшего необходимой выплату заработка, можно взыскать именно с этого неуполномоченного лица.
На что еще обращают внимание при фактическом допуске суды?
Рассматривая споры о наличии трудовых отношений при фактическом допуске к выполнению работы, суды исследуют не только само предоставление допуска, но и практическое осуществление трудовой деятельности в организации - ежедневный приход на работу, подчинение правилам внутреннего трудового распорядка, ознакомление с различными документами, оплату труда и пр. Но даже если факт выполнения работ будет установлен, не обязательно отношения будут признаны трудовыми и суд обяжет заключить трудовой договор или хотя бы взыщет плату за проделанную работу.
Например, Астраханский областной суд в Апелляционном определении от 27.07.2016 по делу N 33-3151/2016 указывал, что один лишь факт выполнения лицом работ не является достаточным основанием для признания отношений между ним и работодателем трудовыми, если работодатель или его уполномоченный представитель это не признает.
Таким образом, при исках об установлении факта трудовых отношений суды устанавливают ряд значимых обстоятельств, в том числе:
наличие факта самого допущения сотрудника к работе;
доказательства согласия работодателя на выполнение сотрудником трудовых функций в интересах организации.
И только оценив в совокупности все обстоятельства, суды могут установить факт возникновения трудовых отношений.
Оформление фактического допуска
Трудовое законодательство не содержит норм, предусматривающих оформление фактического допуска к работе. Частью 2 ст. 67 ТК РФ только установлено, что при этом сотрудник приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Каким же должно быть распоряжение уполномоченного лица - устным или письменным? Конечно, устное распоряжение о фактическом допуске к работе не противоречит законодательству, но целесообразнее оформить все письменно. И лучше всего зафиксировать такую процедуру в локальном акте. Полагаем, что затруднений это вызвать не должно.
Оформлять фактический допуск можно так:
1. Непосредственный руководитель работника или специалист кадровой службы составляет докладную записку на имя руководителя организации или иного уполномоченного лица, указывая причины, по которым необходимо фактически допустить сотрудника к работе, и дату его выхода на работу.
Директору МУП "Тепло"
И.Д. Трубову
от начальника отдела
по связям с общественностью
О.Г. Говоруна
О фактическом допуске к работе
А.И. Красновой
В связи с большим объемом работ, связанных с подготовкой участия в выставке "ТехноЭкспо", прошу допустить к работе в должности специалиста по рекламе Анну Ивановну Краснову с 18.07.2017.
Говорун, 17.07.2017
2. Издается приказ в произвольной форме. В нем указывается дата, с которой сотрудник допускается к работе. В качестве основания для издания приказа указываются реквизиты докладной записки. Необходимо ознакомить сотрудника с приказом под подпись.
Муниципальное унитарное предприятие "Тепло"
(МУП "Тепло")
Приказ N 5
о фактическом допуске к работе
17 июля 2017 г. | Кострома |
В связи с производственной необходимостью, а также предстоящим участием в выставке "ТехноЭкспо"
Приказываю:
1. Допустить к работе в должности специалиста по рекламе Анну Ивановну Краснову с 18.07.2017.
2. В срок до 20.07.2017 оформить с А.И. Красновой трудовой договор в письменной форме.
Основание: докладная записка начальника отдела по связям с общественностью О.Г. Говоруна от 17.07.2017.
Директор Трубов И.Д. Трубов
С приказом ознакомлена. Краснова, 17.07.2017
Рассматривая оформление фактического допуска к работе, нельзя не упомянуть о возможности установления испытательного срока. Напомним, что на основании ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в него по соглашению сторон может быть добавлено условие об испытании новичка в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
При этом в ч. 2 данной нормы предусмотрено следующее: когда человек фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Заключать такое соглашение можно до момента издания приказа о допуске. Главное условие - письменная форма. Причем необходимо составить два экземпляра, каждый должен быть подписан руководителем или иным уполномоченным лицом, а также новичком, допускаемым к работе.
Приведем пример.
Соглашение N 3
о допущении к работе
17 июля 2017 г. | Кострома |
Муниципальное унитарное предприятие "Тепло" (МУП "Тепло") в лице директора Игоря Дмитриевича Трубова, действующего на основании устава и трудового договора от 10.10.2015 N 21/74-тд, с одной стороны, и Краснова Анна Ивановна, с другой стороны, заключили настоящее соглашение о следующем:
1. Красновой А. И., фактически допускаемой к работе в должности специалиста отдела по связям с общественностью с 18.07.2017, устанавливается испытание сроком 1 (один) месяц.
2. Данное соглашение составлено в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из сторон.
Директор Краснова
Трубов / И.Д. Трубов/ /А.И. Краснова/
17.07.2017 17.07.2017
Соглашением об установлении испытания, заключенным при фактическом допуске сотрудника к работе, был определен срок - 1 месяц. Однако в трудовом договоре установлен срок испытания 2 месяца. Можно ли уволить работника как не выдержавшего испытание по истечении 1,5 месяцев?
Полагаем, что увольнение в данном случае будет незаконным, и вот почему. Ситуация с установлением испытания при фактическом допуске сотрудника к выполнению работ урегулирована отдельно: срок испытания определяется письменным соглашением до начала работы. То есть условие трудового договора об испытании должно полностью соответствовать содержанию отдельного соглашения, заключенного ранее. Если срок изменен, это нарушение Трудового кодекса. Соответственно соглашение имеет большую силу, чем условия, зафиксированные в договоре.
Спорные моменты
Зачастую положения ст. 67 ТК РФ о фактическом допуске к работе используются работодателями для уклонения от соблюдения норм трудового права. В частности, после допуска работника в установленный срок работодатель может не оформить письменный трудовой договор, а суды зачастую встают на его сторону, даже при наличии свидетельских показаний о фактическом допуске - ведь документов нет.
Например, Б. А. обратился в районный суд Санкт-Петербурга с иском к ответчику и просил обязать заключить трудовой договор, а также погасить задолженность по заработной плате. В обоснование своих требований указал, что ответчик является арбитражным управляющим, истец выполнял у него трудовые функции помощника юриста, однако трудовые отношения не оформлялись, трудовой договор истцу не выдавался, при этом Б. А. передал ответчику для надлежащего оформления отношений работника и работодателя документы, в частности трудовую книжку, копии паспорта, диплома о высшем образовании, свидетельства о сдаче истцом экзамена на арбитражного управляющего, СНИЛС, реквизиты банковской карты. Истец имел четко обусловленную трудовую функцию, определенное рабочее место, получал фиксированную заработную плату путем перечисления на банковскую карту.
Суд отказал в удовлетворении требований, сославшись на то, что доказательств принятия в отношении истца кадровых решений не представлено: трудовой договор не заключили, приказ о приеме истца на работу не издавали, в трудовую книжку не вносили записи о трудовой деятельности. Какие-либо письменные доказательства, подтверждающие выполнение истцом трудовой функции, подчинение правилам внутреннего распорядка в организации работодателя, получение заработной платы, суду представлены не были (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 27.10.2016 N 33-22737/2016 по делу N 2-8111/2016).
Гражданско-правовой договор
Довольно часто, фактически допуская новичка к выполнению работы, работодатель впоследствии заключает с ним гражданско-правовой договор. Но если у таких отношений будут установлены признаки трудовых, придется оформить трудовой договор.
Напомним, что признать гражданско-правовой договор трудовым может сам работодатель, ГИТ (инспекция может выдать предписание об устранении нарушений), а также суд. Отметим один нюанс: если отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора, уже закончились, то признать их трудовыми может только суд.
Если это произошло, то трудовые отношения считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по гражданско-правовому договору, к исполнению предусмотренных данным договором обязанностей. При этом в силу ст. 67 ТК РФ трудовой договор в письменной форме должен быть заключен в течение трех рабочих дней со дня признания отношений трудовыми, если иное не установлено судом.
Примечание. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).
Рассмотрим пример из судебной практики. Б. обратилась в суд с иском о признании договора возмездного оказания услуг трудовым. Районный суд отказал Б., исходя из того, что она не представила доказательств возникновения между сторонами трудовых отношений: приказ о принятии на работу истицы не издавался, трудовой договор не заключался, табель учета рабочего времени на нее не велся, правилам внутреннего трудового распорядка она не подчинялась. Апелляционная инстанция не согласилась с мнением районного суда, поскольку из материалов дела видно, что действительно был заключен гражданско-правовой договор, однако условия этого договора фактически регулировали трудовые отношения. В частности, по условиям договора Б. обязалась исполнять обязанности в соответствии с должностной инструкцией, ответчик обязался производить оплату в соответствии с окладом и в сроки, предусмотренные Положением об оплате труда. Должностная инструкция являлась приложением к гражданско-правовому договору. Допуск Б. к работе осуществило уполномоченное лицо, что подтверждается электронной перепиской.
Договор переквалифицировали, а отношения были признаны трудовыми (Апелляционное определение Челябинского областного суда от 11.05.2017 по делу N 11-5740/2017).
Итак, назовем основные причины, по которым происходит переквалификация гражданско-правовых отношений в трудовые:
личный характер прав и обязанностей работника;
обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную
трудовую функцию;
выполнение трудовой функции в условиях общего труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка;
возмездный характер трудовых отношений.
Если принято решение о переквалификации отношений, должен быть заключен трудовой договор. При этом если в штатном расписании отсутствует соответствующая должность для работника, ее придется ввести.
Административная ответственность
Как вы поняли, отсутствие трудового договора, приказа о приеме на работу, отметок в табеле учета рабочего времени не исключает возможности признания отношений трудовыми, которые должны быть оформлены в соответствии с требованиями ТК РФ - трудовым договором. Незаключение трудового договора или подмена его гражданско-правовым грозит работодателю применением мер административной ответственности. В частности, согласно ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ уклонение от оформления трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения, влечет наложение административного штрафа:
- на должностных лиц - в размере от 10 000 до 20 000 руб.;
- на индивидуальных предпринимателей - от 5 000 до 10 000 руб.;
- на юридических лиц - от 50 000 до 100 000 руб.
Фактическое допущение к работе лицом, не уполномоченным на это работодателем, в случае, если последний отказывается признать отношения трудовыми (не заключает с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), также является правонарушением, за которое ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ для должностных лиц предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере от 10 000 до 20 000 руб.
Совершение этих правонарушений повторно влечет дисквалификацию должностных лиц (на срок от года до трех лет), штраф для организации - от 100 000 до 200 000 руб.
* * *
Подведем итог. Фактический допуск к работе должен осуществляться уполномоченным лицом, а трудовой договор необходимо заключить в течение трех дней с момента фактического начала работы. Если на свой страх и риск вы заключили гражданско-правовой договор, хотя должны были заключить трудовой, будьте готовы к трудовому спору, результатом которого, вполне возможно, станет обязанность заключить трудовой договор.
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Журналы издательства "Аюдар Инфо"
На страницах журналов вы всегда найдете комментарии и рекомендации экспертов, ответы на актуальные вопросы, возникающие в процессе вашей работы. Авторы - это аудиторы-практики, налоговые консультанты и работники налоговых служб, они всегда подскажут вам, как правильно строить взаимоотношения с налоговой инспекцией, оптимизировать налоги законным путем, помогут разобраться в новом нормативном акте, применить его на практике и избежать ошибок в работе.
Издатель: ООО "Аюдар Инфо"