Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28 сентября 2015 г. (ключевые темы: банковская гарантия - антимонопольный орган - проектная документация - единицы измерения - подрядчик)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28 сентября 2015 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по контролю соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок:

Председатель Комиссии:	М.А. Благодарев
Члены Комиссии:	Т.С. Акопян Ю.В. Моргунова

по итогам рассмотрения жалоб ООО "Эко-Пром", ООО "Доминант" на действия Заказчика - Администрации Белокалитвинского городского поселения при проведении электронного аукциона N 0158300047115000050 "Строительство центра культурного развития (г. Белая Калитва, микрорайон Заречный", ул. Кольцова)" (далее - аукцион) по признакам нарушения Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), в присутствии представителя Заказчика (Савченко А.С.),

УСТАНОВИЛА:

В Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО "Доминант" на действия Заказчика. Заявитель указывает, что документация по закупке не обеспечивает возможность копирования фрагментов текста. Данное обстоятельство нарушает положения Закона.

В Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО "Эко-Пром" на действия Заказчика. Заявитель указывает, что Заказчиком при утверждении документации об аукционе не соблюдены требования законодательства о контрактной системе.

Заказчик представил письменные пояснения по доводам жалоб.

Заказчик указал, что им 25.09.2015 г. внесены изменения в документацию об аукционе.

Комиссией Ростовского УФАС России при рассмотрении жалобы проведена в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона и п. 3. 31 Регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, внеплановая проверка соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

31.08.2015 г. на официальном сайте закупок Заказчиком опубликовано извещение о проведении аукциона.

В указанное извещение внесены изменения.

Согласно извещению в редакции от 25.09.2015 г. начальная (максимальная) цена контракта составляет 70 029 690.00 рублей.

1) Согласно ч. 4 ст. 4, ч. 2 ст. 65 Закона в рамках реализации принципов открытости и прозрачности размещения закупок, законодатель устанавливает, что информация, содержащаяся в единой информационной системе, является общедоступной и предоставляется безвозмездно. Документация об электронном аукционе должна быть доступна для ознакомления без взимания платы.

ФАС России в Письме от 30.06.2014 N АЦ/26237/14, в частности, отмечает: информация в виде текста размещается на официальном сайте в формате, обеспечивающем возможность поиска и копирования фрагментов текста средствами веб-обозревателя (гипертекстовый формат) (п. 3 Требований к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 16.11.2009 N 470). Файлы должны иметь распространенные и открытые форматы и не должны быть зашифрованы или защищены иными средствами, не позволяющими осуществить ознакомление с их содержанием без дополнительных программных или технологических средств (п. 8 Положения о пользовании официальным сайтом Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования указанным сайтом, утвержденного Приказом Минэкономразвития России N 646, Казначейства России N 21н от 14.12.2010 (далее - Положение о пользовании сайтом).

Информация в виде текста размещается на официальном сайте в формате, обеспечивающем возможность их сохранения на технических средствах пользователей и допускающем после сохранения возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста средствами соответствующей программы для просмотра (документ в электронной форме).

Седьмой арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 23.03.2015 по делу N А27-20014/2014 отметил: возможность копирования текста средствами веб-обозревателя не оказывает влияния на процесс непосредственного ознакомления с размещенной на сайте информацией; п. 3 Положения о пользовании сайтом установлена обязанность размещения информации для ознакомления, а не для поиска и копирования фрагментов текста средствами веб-обозревателя. Слово "ознакомление" означает получение сведений, приобретение каких-либо знаний, получение представлений о чем-нибудь. Ни Положение о пользовании сайтом, ни Закон не содержат обязательных требований к формату документации об аукционе.

Арбитражный суд Тверской области в Решении от 22.01.2015 по делу N А66-15075/2014 отметил: поскольку Положение не содержит требования об обязательном наличии на официальном сайте возможности поиска и копирования фрагментов текста, соответственно, в действиях заказчика отсутствует нарушение законодательства.

Аналогичный вывод содержится в Решении Арбитражного суда Республики Дагестан от 12.03.2015 по делу N А15-4921/2014.

На основании изложенного, довод ООО "Доминант" необоснован.

2) В п. 1.3 проекта контракта от 10.09.2015 г. указано: "в случае отсутствия в технической части указания на единицы измерения показателей (либо наличия технических опечаток в единицах измерения показателей) читать их в соответствии с нормами действующих стандартов".

Данное положение документации указывает, что:

Заказчиком допущены (могут быть допущены) какие-либо ошибки (опечатки) в описании объекта закупки;

Заказчиком в описании объекта закупки отсутствуют (могут отсутствовать) единицы измерения тех или иных параметров.

Наличие технических опечаток либо отсутствие единиц измерения обуславливает невозможность участникам торгов подготовить заявку на участие в аукционе надлежащим образом.

Кроме того, подобное формирование документации нарушает положения ч. 1 ст. 64 Закона в части объективного описания объекта закупки.

Заказчиком 25.09.2015 г. в документацию в данной части внесены изменения; нарушение Закона устранено.

3) В проекте контракта от 10.09.2015 г. указано следующее:

п. 3.1 "срок выполнения работ: начало выполнения работ: со дня подписания контракта";

п. 4.2.1 "Заказчик обязан передать Подрядчику в течение 3 (трех) рабочих дней с момента заключения контракта проектную документацию и разрешение на строительство объекта".

Указанные положения контракта противоречат друг другу.

Подобное формирование документации не позволяет определить требования Заказчика в части выполнения работ.

Кроме того, неисполнение работ либо ненадлежащее их исполнение, в том числе, с учетом сроков, предопределяет наличие штрафных санкций для подрядчика. При таких обстоятельствах, подрядчик находится в заведомо невыгодном положении.

Заказчиком нарушена ч. 1 ст. 64 Закона в части ненадлежащего формирования условий контракта.

Заказчиком внесены изменения в документацию: 25.09.2015 г. пункт 4.2.1 исключен из проекта контракта.

4) Согласно п. 7.2.1 информационной карты "денежные средства, вносимые участником размещения заказа в качестве обеспечения исполнения контракта, должны быть зачислены на счет Заказчика не позднее даты окончания срока в соответствии частью 7 ст. 70 Закона".

Заявитель приводит данное положение документации в качестве не соответствующего требованиям Закона. Вместе с тем, им не указано в чем именно состоит нарушение Закона и чем данный пункт документации нарушает права и интересы Заявителя.

Учитывая ст. 70 Закона, в том числе, ч. 7 ст. 70 Закона, Заказчиком установлен максимальный срок (с учетом всех возможных протоколов разногласий), в который Заказчик обязан подписать проект контракта со своей стороны. Указать конкретные даты не представляется возможным ввиду того, что невозможно на начальном этапе определить наличие и количество протоколов разногласий. Вместе с тем, до заключения контракта денежные средства, указанные в прикрепленном в качестве обеспечения контракта платежном документе, должны поступить на счет Заказчика.

Ростовское УФАС России полагает, что данное положение документации не противоречит требованиям Закона.

25.09.2015 г. Заказчиком в данной части документации внесены изменения: оспариваемый пункт информационной карты исключен.

5) Согласно п. 4.4.6 проекта контракта заказчик имеет право "запрашивать у Подрядчика необходимую информацию о работниках (субподрядчиках), привлеченных к выполнению работ по настоящему Контракту, требовать замены одних работников другими".

Перечень информации, которую Заказчик "имеет право запрашивать" в документации отсутствует.

Перечень оснований, по которым Заказчик "имеет право требовать замены одних работников другими" в документации отсутствует.

Формирование документации подобным образом не позволяет участникам торгов (подрядчику) определить требования Заказчика при исполнении контракта.

Заказчиком нарушена ч. 1 ст. 64 Закона в части ненадлежащего формирования условий контракта.

Указанное нарушение Закона Заказчиком устранено. 25.09.2015 г. из проекта контракта данный пункт исключен.

6) Согласно положениям проекта контракта в редакции от 10.09.2015 г.:

п. 5. 7 "за 3 рабочих дня до планируемого срока сдачи работ Подрядчик уведомляет Заказчика о готовности сдачи результата работ по настоящему Контракту. Одновременно с извещением сообщает информацию (Ф.И.О., должность, сведения документах, подтверждающих полномочия) о представителе(ях) Подрядчика, которые будут участвовать в сдаче-приемке результата работ";

п. 4.1.14 "в срок не позднее, чем за 10 (десять) календарных дней до даты завершения работ на Объекте в полном объеме и в соответствии с технической документацией, направляет Заказчику письменное уведомление о завершении работ на Объекте".

Данные пункты контракта противоречат друг другу.

Заказчиком нарушена ч. 1 ст. 64 Закона в части ненадлежащего формирования условий контракта.

Заказчик 25.09.2015 г. внес изменения в документацию. В частности, п. 4.1.14 изложен в следующей редакции: "в срок не позднее, чем за 3 (Три) рабочих дня до даты завершения работ на объекте в полном объеме и в соответствии с технической документацией, направляет Заказчику письменное уведомление о завершении работ на Объекте".

Заказчиком нарушение Закона в описанной ранее части устранено.

7) Проект контракта в редакции от 10.09.2015 г. содержит следующие положения:

6.2 - обеспечение должно обеспечивать выполнение всех обязательств Подрядчика по настоящему Контракту, в том числе по возмещению убытков, а также уплате неустоек;

4.1.12 - подрядчик обязан своевременно устраняет недостатки и дефекты, выявленные во время выполнения работ, при приемке работ, и в период гарантийной эксплуатации Объекта;

7.1 - срок гарантии выполненных работ распространяется на все составляющие результат (Объект) (конструктивные элементы, инженерные системы и оборудование, работы, выполненные Подрядчиком) в течение 60 месяцев после подписания сторонами акта приемки законченного строительством Объекта (КС-11);

6.4 - срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия Контракта на один месяц.

Из совокупности указанных пунктов следует, что обеспечение исполнения контракта перестает действовать через один месяц со дня окончания срока действия контракта, и соответственно, обеспечение не может обеспечивать выполнение всех обязательств, в том числе, в гарантийный период.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Банковская гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательства, предусмотренного контрактом, которые имеют собственный алгоритм расчета размера суммы выплат и механизм реализации при возникновении ситуации, когда произошло ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

Согласно части 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Возникновение обязательства исполнителя по выплате неустойки возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом, которое не является основным обязательством.

Учитывая изложенное, неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией.

Заказчиком нарушена ч. 1 ст. 64 Закона в части ненадлежащего формирования условий контракта.

Нарушения Закона в данной части Заказчиком устранены. Пункт 6.2 проекта контракта изложен следующим образом: "обеспечение должно обеспечивать выполнение всех обязательств Подрядчика по настоящему Контракту, в том числе по возмещению убытков, за исключением гарантийных обязательств".

8) Проект контракта в редакции от 10.09.2015 г. содержит следующие положения:

7.4 - при отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаружения недостатков для их подтверждения Заказчик назначает квалификационную экспертизу, которая составляет соответствующий акт по фиксированию недостатков и их характер, что не исключает право сторон обратиться в арбитражный суд Ростовской области по данному вопросу;

9.2 - в случае невыполнения Сторонами своих обязательств и не достижении взаимного согласия споры по настоящему Контракту разрешаются в Арбитражном суде Ростовской области.

Довод Заявителя сводится к следующему: до момента заключения контракта Заказчик не может однозначно знать, что местонахождением подрядчика будет являться Ростовская область, ввиду чего указание на Арбитражный суд Ростовской области в проекте контракта не соответствует положениям АПК РФ.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 37 АПК РФ подсудность, установленная статьями 35 и 36 АПК РФ, может быть изменена по соглашению сторон до принятия арбитражным судом заявления к своему производству.

Ростовское УФАС России полагает, что данное положение контракта не возлагает на участников торгов дополнительных обязательств либо обязательств дискриминационного характера.

9) ООО "Эко-Пром" указывает, что характеристики, установленные к товару - "отводу крутоизогнутому 90° 45*30", не соответствуют характеристикам данного товара, приведенным в ГОСТ 17375-2001.

Заказчиком сделан запрос проектировщику.

Письмом проектировщика ООО "Новый проект" даны пояснения по данному вопросу. Общество указало, что в проектной документации допущена опечатка; характеристики данного товара следует читать следующим образом: "отвод крутоизогнутый 90° 45*3,0".

Ответ проектировщика размещен на сайте закупок при внесении изменений в документацию.

Заказчиком допущено нарушение ч. 1 ст. 64 Закона в части необъективного описания объекта закупки. Впоследствии, нарушение Закона устранено.

10) ООО "Эко-Пром" указало, что локальный сметный расчет содержит в себе неверные расчеты.

Довод Заявителя необоснован по следующим основаниям:

проектная документация Заказчика прошла государственную экспертизу и получила Положительное заключение ФАУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА РОССИИ" N 327-15/РГЭ-3510/05 от 28.08.2015г.

Ростовское УФАС России не наделено полномочиями по оценке действий организаций, осуществляющих экспертизу сметной стоимости проектных документаций, равно как полномочиями по "пересчету" данной стоимости.

В этой связи, на основании Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 г. N 728, Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Доминант" необоснованной.

2. Признать жалобу ООО "Эко-Пром" частично обоснованной.

3. Признать Заказчика нарушившим ч. 1 ст. 64 Закона.

4. Заказчику, комиссии Заказчика предписание не выдавать, ввиду устранений выявленных нарушений законодательства в сфере закупок.

5. Электронной торговой площадке обеспечить Заказчику, комиссии Заказчика возможность совершения дальнейших действий относительно данной закупки.

Председатель Комиссии Ростовского УФАС

России по контролю в сфере закупок М.А. Благодарев

Члены Комиссии Ростовского УФАС

России по контролю в сфере закупок Т.С. Акопян

Ю.В. Моргунова

В силу ч. 9 ст. 106 Закона решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Исп. Моргунова Ю.В.; тел.: (863) 240-86-88