Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 17 июня 2015 г. N 216/З-2015

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по контролю в сфере закупок в составе:

Председателя комиссии: Стельмах С.В. - заместителя руководителя

Кемеровского УФАС России;

Членов Комиссии: Лыжина Д.А. - начальника

отдела контроля в сфере

закупок;

Коломиец А.А. - специалиста-эксперта

отдела контроля в сфере

закупок;

Щегловой Е.Р. - ведущего специалиста-эксперта

отдела контроля в сфере

закупок;

при участии представителей от заказчика:

- Быковой О.Н. (по доверенности),

От уполномоченного органа:

- Таленко А.А.,

От ООО "СтройКом"

- Попович А.С. (по доверенности),

рассмотрев дело N 216/З-2015, возбужденное по признакам нарушения законодательства в сфере закупок при проведении электронного аукциона N 0139300020915000109 "Проектирование и строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с универсальным спортивным залом в МБОУ "Большеталдинская СОШ", и в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с требованиями статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - ФЗ N 44-ФЗ), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14,

установила:

08.06.2015 г. в адрес Кемеровского УФАС России поступила жалоба ООО "СтройКом" (вх. N 216 от 08.06.2015 г.) на положения извещения и конкурсной документации N 0139300020915000109 "Проектирование и строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с универсальным спортивным залом в МБОУ "Большеталдинская СОШ". По мнению ООО "СтройКом", в нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ N 44-ФЗ указание в извещении о проведении аукциона в электронной форме на код ОКПД данной закупки 45.21.1 "Работы общестроительные по возведению зданий (работы по строительству новых объектов, возведению пристроек, реконструкции, модернизации, восстановлению и ремонту зданий) указывает на необъективное описание ее предмета; содержание пункта 25 технической части конкурсной документации о необходимости выполнения графической части и архитектурного решения в программе AutoCAD и предоставление их в формате PDF указывает на нарушение правил использования лицензируемых платных программных продуктов с использованием товарного знака без сопровождения их словами "или эквивалент" нарушает требования пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ N 44-ФЗ.

В процессе рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки Комиссией Кемеровского УФАС России установлено:

16 мая 2015 г. Заказчик - МБОУ "Большеталдинская СОШ"на Официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении закупок, адрес в сети Интернет: http://zakupki.gov.ru/ разместил открытый конкурс N 0139300020915000109 "Проектирование и строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с универсальным спортивным залом в МБОУ "Большеталдинская СОШ".

Протоколом рассмотрения и оценки заявок от 11.06.2015 г. заявки 2 (двух) участников закупки были допущены до участия в открытом конкурсе, определен победитель данной закупки.

Предметом открытого конкурса N 0139300020915000109 "Проектирование и строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с универсальным спортивным залом в МБОУ "Большеталдинская СОШ" являются работы строительного характера, а именно разработка проекта нового здания физкультурно-оздоровительного комплекса, пристроенного к существующему зданию школы, строительство здания, состоящего из двух блоков (спортивный зал и блок раздевалок) с размещением помещения лыжехранилища в непосредственной близости от выхода на улицу. Согласно пояснениям представителя заказчика Быковой Ольги Николаевны предполагается осуществление взаимосвязанных работ в области строительства, результатом которого будет возведение "под ключ" здания, пристроя к основному зданию школе. Комиссия Кемеровского УФАС России с учетом обоснованности избрания в качестве кода закупки по ОКДП 45.21.1 не находит обоснованными доводы ООО "СтройКом" о нарушениях требований пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ N 44-ФЗ.

Согласно требованиям пункта 1 части 1 статьи 50 ФЗ N 44-ФЗ конкурсная документация с информацией, указанной в извещении о проведении такого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 ФЗ N 44-ФЗ.

В рассматриваемом случае имеется связь работ по проектированию здания и его строительству, усматривается единая цель торгов - приведение построенного здания и его помещений в состояние, пригодное для его целевой эксплуатации, что дополнительно подтверждается в материалы дела положительным заключением по проверке определения начальной максимальной цены контракта, предоставленного ГАУ Кемеровской области "Научно-практический центр по ценообразованию в стоительстве".

На основании части 1 статьи 2 ФЗ N 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону. Согласно требованиям пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Учитывая изложенное, обосновано объединение в один предмет торгов выполнения проектных и строительных работ по созданию социально значимого объекта - спортивного физкультурно-оздоровительного комплекса "под ключ".

Заявитель жалобы полагает, что в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 ФЗ N 44-ФЗ заказчик обязан использовать лицензируемые программные продукты, имеющие соответствующий товарный знак только при возможности предоставления эквивалентного аналогового продукта, однако в подтверждение указанного факта не предоставляет в материалы дела какие-либо доказательства того, что требование графической части и архитектурного решения может являться использованием товарного знака или лицензируемого платного программного обеспечения.

Доказательств, при осуществлении данной закупки, необходимости использования лицензируемых программных продуктов, наличия при описании объекта закупки в пункте 25 технической части конкурсной документации ссылок на товарный знак в материалы дела представителем ООО "СтройКом" не предоставлено. Комиссия Кемеровского УФАС России приходит к выводам о необоснованности доводов жалобы ООО "СтройКом" в части указания на нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 33 ФЗ N 44-ФЗ.

В результате проведения внеплановой проверки положений настоящей конкурсной документации Комиссия Кемеровского УФАС России приходит к выводу о наличии нарушений требований ФЗ N 44-ФЗ в связи со следующим.

Согласно части 4 статьи 34 ФЗ ФN 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 5 и 8 статьи 34 ФЗ N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063 установлены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом.

Так, за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 10% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей, б) 5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 2,5% цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей, б) 2% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Заказчиком в пункте 8.7 проекта контракта установлен штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в виде фиксированной суммы 1% цены контракта, а в пункте 8.4. проекта контракта установлен штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в виде фиксированной суммы 1,5% цены контракта, что противоречит указанному порядку, установленному Правительством Российской Федерации.

Таким образом, Заказчиком нарушены требования части 5 статьи 34, части 8 статьи 34 ФЗ N 44-ФЗ.

Комиссия Кемеровского УФАС России приходит к выводу о том, что в нарушение требований частей 5, 8 статьи 34 ФЗ N 44-ФЗ в пунктах 8.4, 8.7. проекта контракта устанавливается незаконное требование к размерам взыскиваемых штрафов, противоречащее размерам, установленным Правилами определения размера штрафа, утв. Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063.

Согласно требованиям частей 2 и 3 статьи 31 ФЗ N 44-ФЗ и положений Приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" при начальной максимальной цене контракта превышающей 10 000 000 руб. необходимо предъявление дополнительных требований к наличию опыта работы строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) у участника закупки должна составлять не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка

Начальная максимальная цена контракта по данному конкурсу составляет сумму 51 678 360 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 24 ФЗ N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) утвержден Распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 года N 2019-р.

В указанный Перечень включен, в том числе, код 45 "Работы строительные (кроме кода 45.12)" со сноской <6>: За исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей. С соблюдением указанных правовых норм заказчиком был выбран способ данной закупки в виде открытого конкурса.

Согласно требованиям частей 2 и 3 статьи 31 ФЗ N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в части 2 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Комиссией Кемеровского УФАС России установлено, что работы, являющиеся предметом данной закупки, согласно ОКПД относятся к коду 45.21.1 "Работы общестроительные по возведению зданий (работы по строительству новых объектов, возведению пристроек, реконструкции, модернизации, восстановлению и ремонту зданий), который входят в группировку 45 "Работы строительные" ОКПД.

Пунктом 2 Приложения N 1 к постановлению Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее Перечень) при начальной максимальной цене контракта превышает 10 000 000 руб. предоставления дополнительных требований к наличию опыта работы строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе.

Из буквального толкования положений пункта 2 Перечня следует, что Заказчик обязан предъявить дополнительные требования к участникам закупки к наличию опыта работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем аукционе.

Кроме этого, Комиссия Кемеровского УФАС России считает необходимым отметить следующее.

Принимая во внимание размер начальной максимальной цены контракта, а также финансовые риски, которые может понести Заказчик при ненадлежащем исполнении участником закупки контракта, дополнительные требования, предъявляемые к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, установленные в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также при наличии документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям", являются дополнительной гарантией исполнимости заключаемых контрактов, могут быть подтверждены исключительно копиями документов о ранее исполненном (исполненных) контрактом (контрактами), договором (договорах) и актом (актами) выполненных работ; копией акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию или копией акта о приемке выполненных работ. При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.

Следовательно, данными положения закона Заказчику предоставляются дополнительные гарантии надлежащего и своевременного исполнения контракта.

Согласно требованиям пункта 1 части 1 статьи 31 ФЗ N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки об их соответствии требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся объектом закупки.

Поскольку работы, являющиеся предметом контракта, отнесены к работам из указанного Перечня, необходимость предъявления дополнительных требований предусмотрена указанными выше правовыми актами. Комиссией Кемеровского УФАС России устанавливаются нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 3 части 2 статьи 31 ФЗ N 44-ФЗ, поскольку в составе положений конкурсной документации отсутствует информация о необходимости участникам закупки в составе своей заявки предоставлять копии документов о ранее исполненном (исполненных) контракте (контрактах), договоре (договорах) и акте (актах) выполненных работ и других предусмотренных документов.

Руководствуясь статьями 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд", комиссия Кемеровского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "СтройКом" на действия заказчика - МБОУ "Большеталдинская средняя общеобразовательная школа" при проведении аукциона в электронной форме N 0139300020915000109 "Проектирование и строительство физкультурно-оздоровительного комплекса с универсальным спортивным залом в МБОУ "Большеталдинская СОШ" необоснованной.

2. Признать заказчика - МБОУ "Большеталдинская средняя общеобразовательная школа" нарушившим требования пункта 3 части 2 статьи 31, частей 5 и 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд".

3. Выдать предписание об устранении нарушения требований законодательства в сфере закупок.

4. Передать материалы дела N 216/З-2014 должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства, предусмотренного частью 4.2. статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель комиссии: С.В. Стельмах

Члены комиссии

А.А. Коломиец

Е.Р. Щеглова

Д.А. Лыжин