Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24 февраля 2015 г. N 242/03 (ключевые темы: ненадлежащее исполнение - объекты капитального строительства - фракции - капитальный ремонт объектов капитального строительства - организация строительства)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 24 февраля 2015 г. N 242/03

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по контролю соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: М.А. Благодарев,

Члены Комиссии: А.Д. Кравцов, В.В. Моргунов,

рассмотрев дело N242/03 о нарушении норм Федерального Закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) при проведении электронного аукциона N 0158300040015000003 "Реконструкция автомобильной дороги подъезд от автодороги "г.Новочеркасск (Хотунок) - ст.Багаевская" к п.Задонский" (далее - аукцион), в присутствии представителей Заказчика (Харкина А.М., Семизоровой И.Н.), в отсутствии представителя Заявителя и представителя Привлеченного лица,

УСТАНОВИЛА:

В Ростовское УФАС России поступила жалоба Заявителя на выбранный Заказчиком способ определения поставщика.

Заказчик в возражении отрицал нарушения Закона при выборе способа определения поставщика, просил признать жалобу необоснованной.

В соответствии с ч.3 ст.99 Закона по данной жалобе проведена внеплановая проверка закупки, в результате которой установлено следующее:

Согласно Извещению о проведении электронного аукциона N0158300040015000003 от 12.02.2015 г.:

- начальная (максимальная) цена контракта составила 68 953 800,00 руб.;

- определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе - 02.03.2015 г. в 17 часов 00 минут.

Согласно части 2 статьи 59 Закона Заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

Указанный перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить электронный аукцион, утвержден распоряжением Правительства РФ от 31.10.2013 года N 2019-р.

В данный перечень, включены работы строительные по коду 45 (кроме кода 45.12) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2007 (далее-ОКПД), принятого и введенного в действие Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст.

Вместе с тем, в данном Перечне относительно строительных работ, закупка которых в обязательном порядке проводится в форме электронного аукциона, утвержденном распоряжением Правительства РФ от 31.10.2013 N 2019-р, указано исключение (сноска <6>): за исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

Рассматриваемая закупка проводится для обеспечения муниципальных нужд, начальная (максимальная) цена контракта составляет 68 953 800,00 руб., т.е. превышает 50 млн. рублей, что является основанием для исключения ее из указанного аукционного перечня.

Однако ч.3 ст.59 Закона прямо указывает на право Заказчика осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки товаров, работ, услуг, не включенных в указанные в части 2 статьи 59 Закона перечни.

То есть, несмотря на то, что сноска <6> распоряжения Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р исключает из аукционного перечня работы по строительству, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, Заказчик согласно ч.3 ст.59 Закона по-прежнему имеет право осуществить данную закупку путем проведения электронного аукциона.

Объект закупки не относится к объектам, которые могут закупаться путем проведения конкурса с ограниченным участием (ст.56 Закона).

Таким образом, способ определения поставщика выбран Заказчиком без нарушения норм Закона, рассмотренный довод жалобы в ходе внеплановой проверки признан необоснованным.

Согласно п.2 ч.1 ст.64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона.

В силу п.2 ч.5 ст.66 Закона вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов.

Согласно п.1 ч.1 ст.31 Закона при осуществлении закупки Заказчик устанавливает, в том числе, следующие единые требования к участникам закупки: "соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки".

Объектом настоящей закупки являются работы по выполнению реконструкции автодороги с использованием товара.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Таким образом, условием допуска к участию в торгах на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, устанавливаемым в документации о торгах в соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 31 Закона, должно являться обязательное наличие у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

Статьей 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее ГрК РФ) установлено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ (часть 2 статьи 52 ГрК РФ).

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 года N 624 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства".

Исходя из смысла указанных норм права, если условия аукционной документации предусматривают проведение работ, которые содержатся в Перечне видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, то участник аукциона должен предоставить свидетельство о допуске к названным работам.

Согласно документации об аукционе (локальная смета N02-02) в перечень работ по настоящей закупке входят, в том числе, следующие работы:

N поз.

Шифр и N позиции норматива

Наименование работ и затрат, Единица измерения

Количе-ство

1	2	3	4
12.	ТЕР 27-04-007-03	Устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие до 68,6 МПа (700 кгс/см2) нижнего слоя двухслойных (толщ.14 см), 1000 м2 основания	10.1995
14.	ТЕР 27-04-007-02	Устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие до 68,6 МПа (700 кгс/см2) верхнего слоя двухслойных (толщ.12 см ) Прил.27.3 п. 3.1 Кзтр=1,2 Кэм=1,2, 1000 м2 основания	10.1995
30.	ТЕР 27-04-007-03	Устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие до 68,6 МПа (700 кгс/см2) нижнего слоя двухслойных (1 слой -15 см) Прил.27.3 п. 3.1 Кзтр=1,2 Кэм=1,2, 1000 м2 основания	8.65531
31.	ТЕР 27-04-007-03	Устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие до 68,6 МПа (700 кгс/см2) нижнего слоя двухслойных (2 слой -14 см) Прил.27.3 п. 3.1 Кзтр=1,2 Кэм=1,2, 1000 м2 основания	8.65531

Локальная смета N 02-05:

N поз.

Шифр и N позиции норматива

Наименование работ и затрат, Единица измерения

Количе-ство

1	2	3	4
17.	ТЕР 27-04-007-03	Устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие до 68,6 МПа (700 кгс/см2) нижнего слоя двухслойных (толщ.14 см), 1000 м2 основания	0.4796
19.	ТЕР 27-04-007-02	Устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие до 68,6 МПа (700 кгс/см2) верхнего слоя двухслойных (толщ.12 см ) Прил.27.3 п. 3.1 Кзтр=1,2 Кэм=1,2, 1000 м2 основания	0.4796
35.	ТЕР 27-04-007-03	Устройство оснований толщиной 15 см из щебня фракции 40-70 мм при укатке каменных материалов с пределом прочности на сжатие до 68,6 МПа (700 кгс/см2) нижнего слоя двухслойных (1 слой -15 см) Прил.27.3 п. 3.1 Кзтр=1,2 Кэм=1,2, 1000 м2 основания	0.6551
68.	ТЕР 27-04-014-01	Устройство покрытий толщиной 15 см при укатке щебня с пределом прочности на сжатие до 68,6 МПа (700 кгс/см2) однослойных (из ранее разработанного материала - асфальтогранулята V=4,23м3 и щебня М600 толщ.18 см ) Прил.27.3 п. 3.1 Кзтр=1,2 Кэм=1,2, 1000 м2 покрытия	0.574

В перечне видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (утвержден приказом Министерства регионального развития России от 30.12.2009 года N 624) содержатся, в том числе, следующие позиции:

25. Устройство автомобильных дорог и аэродромов

25.2. Устройство оснований автомобильных дорог

25.4. Устройства покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами

При этом статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В данном случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Принимая во внимание положения пункта 33 раздела III Перечня видов работ, утвержденного Приказом N 624, можно сделать вывод, что перечисленные в аукционной документации виды работ оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, следовательно, лицо, их выполняющее, должно иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства:

33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).

33.2.1. Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта.

При таких обстоятельствах, в аукционной документации должно содержаться требование к участникам закупки о наличии в составе вторых частей заявок свидетельства, выданного в соответствии с ч.3.1 ст. 52 ГрК РФ саморегулируемой организацией о допуске к работам по организации строительства.

Правовая позиция по данному вопросу высказана в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 27.05.2011 года по делу N А70-10257/2010.

Согласно Информационной карты документации об аукционе Заказчик установил, в том числе, следующее требование к участникам закупки: "соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки".

Установив условием допуска к участию в торгах на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства, устанавливаемым в документации о торгах в соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 31 Закона, наличие у участника закупки документов, без указания на представление во второй части заявки свидетельства (или его копии) о допуске к работам по организации строительства, Заказчик нарушил ч.1 ст.64 Закона.

В соответствии с ч.5 ст.34 Закона в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 5 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В п.8.3 проекта контракта Заказчик установил: "за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, Заказчик обязан уплатить штраф в размере _____рублей _____копеек, что составляет 1,5% цены контракта".

Учитывая, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 68953800,00 рублей и по результатам торгов может быть заключен контракт на сумму, как ниже 50 000 000, так и ниже 3 000 000 рублей, что, согласно п.п. "а", "б" п. 5 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063 обуславливает ответственность Заказчика в размере 2 и 2,5 процентов от цены контракта соответственно. Таким образом, Заказчик, устанавливая свою ответственность в виде штрафа 1,5% от цены контракта, нарушил ч.5 ст.34 Закона.

В соответствии с ч.8 ст.34 Закона штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п.4 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063 за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно п.8.1 и п.8.4 проекта контракта Заказчик установил следующее:

8.1. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по настоящему Контракту Подрядчик уплачивает Заказчику штрафные санкции в размере не менее 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ, действующей на день уплаты неустойки от суммы неисполненных обязательств, за каждый день просрочки до полного исполнения последних.

8.4. В случае ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Подрядчик обязан уплатить штраф в размере _____рублей _____копеек, что составляет 1% цены контракта.

Учитывая, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 68953800,00 рублей и по результатам торгов может быть заключен контракт на сумму, как ниже 50 000 000, так и ниже 3 000 000 рублей, что, согласно п.п. "а", "б" п. 4 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063 обуславливает ответственность Подрядчика в размере соответственно 5 и 10 процентов цены контракта. Таким образом, Заказчик, устанавливая ответственность Подрядчика в виде штрафа 1% от цены контракта, нарушил ч.8 ст.34 Закона.

Согласно ч.4 ст. 65 Закона в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 настоящей статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В силу ч.5 ст.65 Закона разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть.

В разъяснениях положений документации, размещенных на официальном сайте 17.02.2015 года в 16 часов 59 минут, 17.02.2015 года в 17 часов 12 минут, 18.02.2015 года в 10 часов 05 минут, 19.02.2015 года в 12 часов 05 минут, отсутствует предмет запроса.

Таким образом, Заказчик нарушил ч.4 ст.65 Закона.

В разъяснении положений документации, размещенном на официальном сайте 17.02.2015 года в 16 часов 59 минут Заказчик указал, в том числе, следующее:

"работы, являющиеся предметом аукциона включены в "Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства", утвержденный Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N624 гв.3, п 1.1, 2.2, 25.1, 25.2, 25.4, 25.7, 25.8, 29.7. Для их выполнения необходимо свидетельство СРО".

Однако в документации об аукционе требование о предоставлении участниками закупки в составе второй части заявки свидетельства выданного саморегулируемой организацией о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, Заказчиком не установлено.

Таким образом, Заказчик в разъяснении положений документации, размещенном на официальном сайте 17.02.2015 года в 16 часов 59 минут, фактически изменил суть документации, чем нарушил ч.5 ст. 65 Закона.

На основании Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 г. N 728, в соответствии с ч.15 ст.99, ч.8 ст.106 Закона Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Заявителя необоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим ч.ч.5, 8 ст.34, ч.1 ст.64, ч.ч.4, 5 ст.65 Закона.

3. Выдать Заказчику, аукционной комиссии Заказчика обязательное для исполнения предписание об аннулировании электронного аукциона.

4. Оператору электронной площадки обеспечить Заказчику, аукционной комиссии Заказчика исполнение данного предписания.

5. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Заказчика.

В силу ч.9 ст.106 Закона решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии А.Д. Кравцов

В.В. Моргунов