Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 3 декабря 2014 г. N 03-10.1/627-2014 (ключевые темы: конкурсная документация - участники закупок - открытый конкурс - начальная (максимальная) цена контракта - строительство)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 3 декабря 2014 г. N 03-10.1/627-2014

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

Кусановой Ш.М. - и.о. заместителя руководителя управления, заместителя Председателя Комиссии;

Шевченко А.Н. - главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии;

Вормсбехера А.В. - главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,

рассмотрев жалобу ООО "Комплект сервис" (далее - Заявитель, Общество) на действия Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска и его единой комиссии (далее - единая комиссия, уполномоченный орган), Департамента строительства Администрации города Омска (далее - Заказчик) при осуществлении закупки "Выполнение работ по строительству объекта "Строительство дошкольного образовательного учреждения по ул. Мельничная, г. Омск" путем проведения открытого конкурса (извещение N 0152300011914001395) (далее - открытый конкурс),

в присутствии <_>,

УСТАНОВИЛА:

1. 1. В Омское УФАС России поступила жалоба заявителя (вх. N 7043 от 02.07.2014) на действия заказчика и уполномоченного органа при проведении открытого конкурса.

Заявитель полагает, что в нарушение части 2 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе) заказчиком и уполномоченным органом неверно выбран способ осуществления закупки, а также в нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе и части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в конкурсную документацию включена поставка товаров технологически и функционально не связанных между собой.

По мнению Общества, заказчик должен проводить электронный аукцион в с соответствии с Распоряжением Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р "О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)".

В своей жалобе заявитель указывает, что согласно Ведомости объемов работ N 02-01-08 на приобретение мебели и инвентаря, являющейся неотъемлемой частью Документации, в рамках Конкурса необходимо поставить следующие товары: электрокипятильник; миксер; овощерезка: соковыжималка; картофелечистка; мясорубка; сковорода электрическая; хлеборезка; котел пищеварочный; пароварочно-конвективный аппарат; тестомес спиральный; плита электрическая 4-х конфорочная с жарочным шкафом; универсальная кухонная машина; кухонный процессор; колодка для рубки мяса; шкаф жарочный и т.д.

Кроме того, Заявитель отмечает, что объединение в один предмет закупки строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, не допускается, поскольку такое объединение приводит к необоснованному ограничению количества участников закупки, так как лица, занимающиеся только строительными работами, либо только поставкой вышеуказанного оборудования, по условиям, установленным Заказчиком, уполномоченным органом не могут участвовать в открытом конкурсе.

С учетом изложенного, Заявитель просит Комиссию приостановить определение поставщика и обязать Заказчика и уполномоченный орган устранить нарушения законодательства.

Учитывая, что жалоба заявителя подана по процедуре Федерального закона о контрактной системе, Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области, осуществляющая свои полномочия исключительно в рамках норм Федерального закона о контрактной системе, не вправе давать оценку действиям заказчика, уполномоченного органа и квалифицировать нарушения Федерального закона "О защите конкуренции".

2. На запрос Омского УФАС России (исх. N 03-11974 от 02.12.2014) уполномоченным органом были представлены материалы закупки.

Из представленных материалов и информации, размещенной на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт) следует, что 07.11.2014 на официальном сайте были размещены извещение о проведении открытого конкурса и конкурсная документация с начальной (максимальной) ценой контракта 177912363,10 руб.

В протоколе вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 28.11.2014 указано, что поступило четыре заявки.

3. В результате рассмотрения жалобы, представленных материалов, пояснений представителей сторон и осуществления в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее:

3.1. В соответствии с частью 1 статьи 24 Федерального закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно части 2 статьи 24 Федерального закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Частью 5 статьи 24 Федерального закона о контрактной системе установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Как следует из части 2 статьи 48 Федерального закона о контрактной системе" заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, за исключением случаев закупок товаров, работ, услуг путем проведения запроса котировок, запроса предложений, осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) с учетом требований Закона о контрактной системе.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 г. N 2019-р утвержден перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить электронный аукцион (далее - аукционный перечень).

В аукционный перечень включены работы по коду 45 <6> Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007: "Работы строительные" (кроме кода 45.12).

При этом указанная сноска <6> содержит следующую информацию:

"За исключением работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей".

В связи с вышесказанным, Комиссия считает, что в соответствии частью 2 статьи 48 Федерального закона о контрактной системе Заказчиком и уполномоченным органом верно выбран способ определения подрядчика, в связи с чем, данный довод жалобы Заявителя признается необоснованным.

Данное решение соответствует позиции Министерства экономического развития Российской Федерации и Федеральной антимонопольной службы, изложенной в совместном письме от 07.05.2014 N 101094-ЕЕ/Д28и, N АЦ/18475/14 "О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу об осуществлении закупок работ строительных": "В случае, если начальная (максимальная) цена контракта при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, не относящихся к особо опасным, технически сложным объектам капитального строительства, искусственным дорожным сооружениям, включенным в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, заказчик вправе провести открытый конкурс, закрытый конкурс (в установленных Законом о контрактной системе случаях) либо аукцион".

3.2. Согласно статье 6 Федерального закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Из части 1 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 50 Федерального закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Пунктом 1 частью 1 статьи 33 Федерального закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В извещении и в Разделе II "Наименование и описание объекта закупки" конкурсной документации (далее - Раздел II) Заказчиком установлены требования к объекту закупки.

Как следует из извещения и конкурсной документации, объектом закупки является выполнение работ по строительству объекта "Строительство дошкольного образовательного учреждения по ул. Мельничная, г. Омск" (далее - работы).

В Разделе II конкурсной документации указано, что требования к объему выполняемых работ установлены в соответствии с локальными сметными расчетами (приложения к обоснованию начальной (максимальной) цены контракта).

Согласно Приложению N 9 "Технология производства" к обоснованию начальной (максимальной) цены контракта при выполнении работ требуется поставить, в частности, следующие товары: электрокипятильник; миксер; овощерезка: соковыжималка; картофелечистка; мясорубка; сковорода электрическая; хлеборезка; котел пищеварочный; пароварочно-конвективный аппарат; тестомес спиральный; плита электрическая 4-х конфорочная с жарочным шкафом; универсальная кухонная машина; кухонный процессор; колодка для рубки мяса; шкаф жарочный и т.д.

На заседании Комиссии представители Заказчика возражали против доводов жалобы заявителя и указали, что в предмет конкурса входит только оборудование, технологически и функционально связанное со строительством, требующее монтажных и пуско-наладочных работ, специальных испытаний.

Представители уполномоченного органа поддержали позицию Заказчика и представили следующие возражения:

"Заявитель считает, что включение в состав одного лота товаров технологически и функционально не связанных со строительством, нарушает требования Закона о контрактной системе, так как влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Во-первых, необходимо отметить, что у заказчика нет потребности в поставке перечисленного в жалобе заявителя оборудования, а есть потребность в строительстве объекта в соответствии с проектной документацией.

В жалобе отсутствует информации о том, кого из потенциальных участников конкурса (генподрядные строительные организации, так как предмет контракта - выполнение работ по строительству!) ограничили действия заказчика. Любая строительная организация может принять участие в конкурсе и, став победителем, без проблем выполнить весь комплекс работ, предусмотренный проектной документацией.

При этом в нарушение части 9 статьи 105 Закона о закупках заявитель не приложил к жалобе документы, подтверждающие обоснованность жалобы по данному доводу.

Во-вторых, в соответствии со статьей 745 Гражданского кодекса РФ обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Таким образом, законодатель установил определенные правила для договоров строительного подряда.

Кроме того, стороной договора поставки в соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса РФ является поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, строительные организации в большинстве случаев не являются поставщиками-продавцами, а обеспечивают строительство материалами и оборудованием, закупаемыми на стороне.

Поставкой товара можно назвать все действия подрядчика по обеспечению строительства материалами и оборудованием - песком, щебнем, железобетонными конструкциями, пластиковыми окнами, линолеумом, светильниками, кондиционерами и т.д. У всех этих товаров есть производители и специализирующиеся на продаже таких товаров поставщики. Теоретически все эти материалы могут быть закуплены заказчиком и переданы подрядчику как давальческое сырье и на практике такие договоры заключаются довольно часто.

Кроме того, необходимо отметить, что заказчик строит не просто здание, а дошкольное учреждение, и вся взаимосвязь работ, материалов, оборудования закладывается на этапе проектирования объекта проектной организацией, которая определяет требования не только к общестроительным работам, но и к характеристикам всего объекта, в том числе материалов и оборудования. С другой стороны, Закон о закупках не содержит понятия "технологически и функционально связанные товары, работы, услуги".

Такое понятие содержится, как и указывает заявитель, в Федеральном законе N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 1Э5-ФЗ). Но в Законе N 135-ФЗ отсутствует как определение этого понятия, так и порядок действий по определению наличия либо отсутствия технологической и функциональной связи товаров, работ, услуг, что влечет за собой субъективный подход. Заявитель считает, что в оспариваемом конкурсе отсутствует технологическая и функциональная связь товаров со строительством, а заказчик придерживается иной позиции на этот счет".

Изучив конкурсную документацию, доводы жалобы, а также возражения Заказчика и уполномоченного органа, Комиссия пришла к следующим выводам.

Конкурсной документацией обозначен предмет закупки - "Выполнение работ по строительству объекта "Строительство дошкольного образовательного учреждения по ул. Мельничная, г. Омск"

Вместе с тем, в объект закупки включена также поставка оборудования - техника бытового и промышленного назначения.

Комиссия считает, что объединение в один объект закупки строительных работ с поставкой вышеуказанных товаров, технологически и функционально не связанных с процессом строительства, влечет за собой ограничение количества участников закупки из числа, в частности поставщиков и (или) производителей специализированного оборудования, относящихся к иным товарным рынкам, нежели строительство.

Таким образом, Комиссия считает, что Заказчиком нарушены требования части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 1 части 1 статьи 50 Федерального закона о контрактной системе, в связи с чем, признает обоснованным довод жалобы Заявителя о неправомерном включении в конкурсную документацию вышеуказанного оборудования.

Вместе с тем, Комиссия отмечает, что довод Заявителя о том, что Заказчиком неправомерно включена в конкурсную документацию поставка электронного оборудования, мебели, спортивного оборудования, медицинского оборудования является несостоятельным, так как требование к поставке указанного оборудования отсутствует в конкурсной документации.

На основании изложенного, руководствуясь подпунктом "б" пункта 1 части 3, частью 4 и пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе, Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1. Признать частично обоснованной жалобу ООО "Комплект сервис" на действия уполномоченного органа - Департамент контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска и его единой комиссии при осуществлении закупки "Выполнение работ по разработке рабочей документации и строительству объекта "Реконструкция автомобильной дороги по ул. Андрианова" путем проведения открытого конкурса (извещение N 0152300011914001274), при этом является обоснованным довод жалобы о том, что в конкурсную документацию неправомерно включено оборудование (бытовая и промышленная техника).

2. Признать в действиях Департамента строительства Администрации города Омска и Департамента контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска нарушение требований части 2 статьи 8, пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 1 части 1 статьи 50 Федерального закона о контрактной системе.

3. В соответствии с частью 22 статьи 99 Федерального закона о контрактной системе выдать Департаменту строительства Администрации города Омска и Департаменту контрактной системы в сфере закупок Администрации города Омска предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Заместитель Председателя Комиссии	Ш.М.Кусанова
Члены Комиссии:	А.Н Шевченко
	А.В.Вормсбехер