Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 7 февраля 2017 г. N 8-вп/2017 (ключевые темы: очистные сооружение - аукцион в электронной форме - непреодолимая сила - проведение аукциона - способы размещения заказа)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 7 февраля 2017 г. N 8-вп/2017

Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:	Ливончик В.А.	-	заместителя руководителя Челябинского УФАС России,
Членов Комиссии:	Черенковой Е.Б.	-	ведущего специалиста-эксперта отдела закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России,
	Яныбаевой А.Ф.	-	специалиста-эксперта отдела закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России,

руководствуясь статьей 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) на основании поступившей в адрес Челябинского УФАС России информации о нарушении законодательства о контрактной системе при заключении Администрацией Нагайбакского муниципального района, Администрацией Фершемпенуазского сельского поселения контракта N 3 от 27.06.2013 на выполнение работ по реконструкции очистных сооружений в с. Фершемпенуаз (далее - закупка).

- представителя Администрацией Нагайбакского муниципального района, действующего на основании доверенности N 8 от 25.01.2017,

У С Т А Н О В И Л А:

В адрес Челябинского УФАС России поступила информация о нарушении законодательства о размещении заказов при заключении Администрацией Нагайбакского муниципального района, Администрацией Фершемпенуазского сельского поселения контракта N 3 от 27.06.2013 на выполнение работ по реконструкции очистных сооружений в с. Фершемпенуаз.

На заседании Комиссии представитель заказчика пояснил, решение о заключении контракта у единственного поставщика принято на основании протокола Комиссии по чрезвычайным ситуациям и обеспечению пожарной безопасности Нагайбакского муниципального района Челябинской области N 02-2013 от 01.04.2013, а также в связи с острой необходимостью завершения строительства очистных сооружений канализации в с. Фершаменуаз.

Заслушав пояснения, изучив представленные документы и материалы, руководствуясь статьей 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Комиссия пришла к следующим выводам.

1. В связи с тем, что контракт заключен 27.06.2013, комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд руководствовалась Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"(далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии с основанными принципами, предусмотренными в части 1 статьи 1, Закон о размещении заказов устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о размещении заказов под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

Часть 1 статьи 10 Закона о размещении заказов предусматривает способы размещения заказов, в частности путем проведения торгов (конкурс, аукцион (в том числе открытый аукцион в электронной форме) и без проведения торгов (запрос котировок, на товарных биржах, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона о размещения заказов (часть 3 статьи 10 Закона о размещении заказов).

Согласно части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказов. В случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона в иных случаях (в том числе в случае невключения этих товаров, работ, услуг в указанные перечни) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказов.

В соответствии с частью 4.2. статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков в соответствии с частью 4 статьи 10 Закона о размещении заказов осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Статьей 41.1 Закона о размещении заказов предусмотрено, что под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном главой 3.1 Закона о размещении заказов.

Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р (далее - Перечень), содержит код по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) 4500000 Услуги строительные и объекты строительства (кроме кодов 4510100, 4510110, 4510120, 4529000, 4530800 - 4530811).

Администрация Нагайбакского муниципального района (далее - Муниципальное образование), Администрацией Фершемпенуазского сельского поселения (далее - Заказчик), ООО "ТвиС" (далее - Технический Заказчик и генеральный подрядчик) заключили муниципальный контракт N 3 от 27.06.2013 на выполнение работ по реконструкции очистных сооружений в с. Фершемпенуаз (далее - муниципальный контракт) на сумму 28 929 080,00 рублей без проведения конкурентных процедур.

Указанный муниципальный контракт заключен на основании протокола заседания комиссии по чрезвычайным ситуациям и обеспечению пожарной безопасности Нагайбакского муниципального района Челябинской области N 02-2013 от 01.04.2013.

Согласно указанному протоколу комиссия пришла к выводу о необходимости применения пункта 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, в связи с острой необходимостью завершения строительства очистных сооружений канализации в с. Фершаменуаз.

Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить контракт, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов, контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (часть 1 статьи 55 Закона о размещении заказов).

Кроме того, частью 2 статьи 55 Закона о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень обстоятельств, при которых государственные и муниципальные заказчики вправе заключать контракты и иные гражданско-правовые договоры без проведения торгов с единственным исполнителем (поставщиком, подрядчиком).

Пунктом 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов предусмотрено, что контракт может быть заключен с единственным исполнителем (подрядчиком, поставщиком) в случае, если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, необходимости срочного медицинского вмешательства, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы или оказания срочной медицинской помощи.

Необходимо отметить, что основанием для заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) является не столько отсутствие времени для проведения иных процедур размещения заказа, сколько наступление такого обстоятельства как непреодолимая сила.

Термин "непреодолимая сила" положениями Закона о размещении заказов не закреплен. Однако это понятие определено в гражданском законодательстве, являющемся нормативной основой для отношений в сфере размещения заказов.

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса РФ, непреодолимая сила характеризуется признаками чрезвычайности и непредотвратимости наступивших обстоятельств.

Под чрезвычайностью следует понимать необычность явления для повседневности, отсутствие его систематичности. Второй признак непреодолимой силы характеризуется невозможностью собственными усилиями его предотвратить.

Правоприменительная практика относит к непреодолимой силе явления стихийного характера: землетрясения, сильные снегопады, цунами и т. д.

Признаки чрезвычайности и непредотвратимости наступления последствий должны присутствовать в совокупности.

В частности, не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, носящие систематический характер, связанные с осуществлением властных полномочий заказчика.

В данном же случае, необходимость проведения работ по реконструкции очистных сооружений в с. Фершемпенуаз возникла до момента принятия Комиссией по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Нагайбакского муниципального района решения о том, что необходим скорейший пуск в эксплуатацию очистных сооружений в селе Фершампенуаз.

Вместе с тем, муниципальный контракт на выполнение работ по реконструкции очистных сооружений в с. Фершемпенуаз на сумму 28 929 080,00 рублей заключен 27.06.2013, то есть по истечении почти 3-х месяцев со дня принятия Комиссией предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Нагайбакского муниципального района решения о необходимости заключения данного контракта.

В Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N ВАС-9962/13 указано, что обстоятельства, которые могут служить обоснованием причин заключения контракта с единственным исполнителем, в случае если возникла потребность в определенных товарах, работах, услугах вследствие непреодолимой силы, в связи с чем применение иных способов размещения заказа, требующих затрат времени, нецелесообразно, должны обладать свойствами внезапности, чрезвычайности и непредотвратимости. Наличие возможности у заказчика прогнозировать и контролировать сложившуюся ситуацию в течение определенного периода времени свидетельствует о неправомерности заключения контракта избранным способом, то есть без проведения торгов.

Обстоятельства, приведенные в протоколе Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Нагайбакского муниципального района N 02-2013 от 01.04.2013, не могут быть отнесены к обстоятельствам непреодолимой силы, а также не являются чрезвычайным событием.

Таким образом, заключение указанного контракта с ООО "ТвиС" на основании пункта 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов противоречит части 4.2 статьи 10, пункта 6 части 2 статьи 55 Закона о размещении заказов.

2. В силу части 5.1. статьи 16 Закона о размещении заказов заказчики, уполномоченные органы размещают на официальном сайте планы-графики размещения заказов в порядке и по форме, установленным нормативным правовым актом, указанным в части 7 настоящей статьи.

При этом, согласно пункту 6 Приказа Минэкономразвития России N 761, Казначейства России N 20н от 27.12.2011 в случае внесения изменений в планы-графики такие изменения размещаются на официальном сайте не позднее трех рабочих дней со дня внесения изменений в планы-графики.

Частью 1 статьи 41.5 Закона о размещении заказов извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте не менее чем за двадцать дней до даты окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 2 статьи 41.9 Закона о размещении заказов срок рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме не может превышать семь дней со дня окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 41.10 Закона о размещении заказов днем проведения открытого аукциона в электронной форме является рабочий день, следующий после истечения двух дней со дня окончания срока рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

При этом, общий срок рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме не может превышать шесть дней со дня размещения на электронной площадке протокола проведения открытого аукциона в электронной форме. В случае, установленном частью 2 статьи 41.5 настоящего Федерального закона, срок рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе не может превышать четыре дня со дня размещения на электронной площадке протокола проведения открытого аукциона.

Согласно части 5 статьи 41.12 Закона о размещении заказов контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения протокола подведения итогов электронного аукциона.

Таким образом, приняв 01.04.2013 решение о необходимости проведения работ по реконструкции очистных сооружений, Заказчик имел с 02.04.2013 внести изменения в план-график и разместить извещение об осуществлении закупки, следовательно, окончание подачи заявок приходилось на 23.04.2013. В соответствии с частью 1 статьи 41.5 Закона о размещении заказов аукционная комиссия имеет право рассматривать первые части заявок в день окончания подачи заявок, это в свою очередь означает, что протокол рассмотрения первых частей заявок мог быть принят аукционной комиссией 23.04.2017

Поскольку днем проведения электронного аукциона является рабочий день, следующий после истечения двух дней с даты окончания срока рассмотрения первых частей заявок, то день проведения аукциона и рассмотрения вторых частей заявок приходился бы на 26.04.2013.

Таким образом, с учетом минимальных сроков, предусмотренных Законом о размещении заказов, необходимых для проведения конкурентной процедуры, контракт по результатам проведения аукционов мог быть заключен 07.04.2013, однако без проведения конкурентных процедур контракт заключен 27.06.2013.

Вместе с тем, учитывая максимальные сроки, необходимые для рассмотрения и оценки заявок участников аукциона, контракт по результатам проведения аукциона мог быть заключен 21.05.2013, что также не соотносится с фактической датой заключения контракта.

Администрация Фершемпенуазского сельского поселения имела достаточно времени с момента принятия решения о проведении закупки на проведение работ по реконструкции очистных сооружений в с. Фершемпенуаз, для подготовки документации, соответствующей требованиям действующего законодательства Российской Федерации, и размещения такой закупки с применением конкурентных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, действия Заказчика, направленные на заключение договоров с единственными поставщиками (подрядчиками, исполнителями) и его уклонение от проведения конкурентных процедур привели к ограничению конкуренции и дополнительному расходованию бюджетных средств. Кроме того, не достигнута экономия бюджетных средств при осуществлении закупки, что фактически привело к неэффективному расходованию бюджетных средств, что, в свою очередь, противоречит целям и задачам законодательства о размещении заказов.

3. Помимо этого, Комиссия по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Нагайбакского муниципального района не обладает полномочиями принятия решений о способе определения поставщика, подрядчика, исполнителя.

Таким образом, действия Комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций и обеспечению пожарной безопасности Нагайбакского муниципального района, выразившиеся в принятии решения о признании работ по реконструкции очистных сооружений в с. Фершемпенуаз как неотложных и чрезвычайных, противоречат части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, поскольку указанные действия привели к недопущению, ограничению, устранению, конкуренции при осуществлении закупки, а также к созданию отдельному хозяйствующему субъекту - ООО "ТВиС" необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности с получением дохода от выполнения муниципального заказа по сравнению с иными хозяйствующими субъектами, работающими с ним на одном товарном рынке и способных выполнить такой заказ, поскольку такие лица лишаются доступа к выполнению указанных работ.

Кроме того, указанное Общество было привлечено Заказчиком как в качестве Подрядчика, так и в качестве Технического заказчика. Вместе с тем, Заказчик обязан обеспечить осуществление технического надзора путем его осуществления лично либо возложить такую обязанность на лицо, отличное от подрядчика, с целью обеспечения квалифицированного, профессионального, беспристрастного осуществления строительного контроля и проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, строительным нормам, правилам и другим требованиям действующего законодательства.

Выполнение указанных обязанностей является основной функцией Технического заказчика. Вместе с тем, осуществление данных функций лицом, которое одновременно является Подрядчиком, может привести к тому, что технический контроль будет осуществлен ненадлежащим образом. Как следствие, работы, выполненные в результате исполнения контракта, могут не соответствовать требованиям проектной документации, требованиям технических регламентов, строительным нормам, правилам и другим требованиям действующего законодательства.

4. Как видно из содержания статьи 55 Закона о размещении заказов, при размещении заказа у единственного поставщика требование к обеспечению исполнения контракта не устанавливается.

Вместе с тем, как видно из пункта 8.6. контракта, Генеральный подрядчик все-таки обязан представить обеспечение исполнения контракта. Однако в пункте 6.1. указано, что обеспечение исполнения обязательств по контракту не предусмотрено, следовательно, не представляется возможным установить, требуется ли при заключении контракта обеспечение исполнения обязательств.

5. Согласно части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов при заключении и исполнении контракта не допускается изменение его условий (по соглашению сторон или в одностороннем порядке), за исключением случаев, предусмотренных частями 6-6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Как видно из материалов дела, 27.04.2015 заключено дополнительное соглашение N 1, согласно которому был изменен порядок финансирования работ, выполненных генеральным подрядчиком. Кроме того, увеличен общий объем финансирования услуг, оказанных Техническим Заказчиком. Также увеличены сроки выполнения работ на 1 год (до 31.12.2015).

Дополнительное соглашение N 2 заключено сторонами 31.12.2015 года. В соответствии с данным соглашением был изменен порядок финансирования деятельности как Технического заказчика, так и Генерального подрядчика.

Также в контракт включено положение о финансировании выполняемых работ на 2016 год.

Кроме того, также увеличены сроки выполнения работ на 1 год (до 31.12.2016).

Таким образом, неоднократно сдвигались сроки выполнения работ, при этом также был изменен объем и порядок финансирования, что противоречит части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Указанные нарушения содержат состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса об административных правонарушениях РФ, однако сроки давности привлечения к административной ответственности составляют 1 год с момент совершения правонарушения, в связи с чем, привлечение виновных лиц к ответственности невозможно.

Таким образом, нарушения закона о размещении заказов и непроведение Заказчиком конкурентной процедуры по выбору подрядчика привели к ненадлежащему заключению, исполнению контракта, а также изменению существенных условий контракта. Кроме того, не достигнута экономия бюджетных средств при осуществлении закупки, что фактически привело к неэффективному расходованию бюджетных средств, что, в свою очередь, противоречит целям и задачам законодательства о размещении заказов.

Комиссия, руководствуясь статьей 99 Закона о контрактной системе,

РЕШИЛА:

1. По результатам проведения внеплановой проверки признать в действиях заказчика нарушение части 5 статьи 9, части 4.2 статьи 10, пункта 6 части 2 статьи 55, части 1 статьи 15 Закона о размещении заказов.

2. Предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе не выдавать в связи с тем, что контракт заключен.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии В.А. Ливончик

Члены Комиссии Е.Б. Черенкова

А.Ф.Яныбаева