Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 6 июня 2017 г. N 325 (ключевые темы: участники закупок - энергетический ресурс - начальная (максимальная) цена контракта - конкурсная документация - открытый конкурс)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 6 июня 2017 г. N 325

Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Комиссия), в составе:

Председателя Комиссии:	Ливончик В.А.	-	заместителя руководителя Челябинского УФАС России;
Членов Комиссии:	Кулезневой Е.В.	-	ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России;
	Кокшаровой И.О.	-	главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России;

в ходе рассмотрения жалоб ООО "ЛТИНВЕСТ", ООО СК "НИКА-СТРОЙ" на действия заказчика при проведении открытого конкурса на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения на территории Верхнеуфалейского городского округа с привлечением собственных инвестиций (извещение N 0169300027117000106), в присутствии:

- представителя Администрации Верхнеуфалейского городского округа, действующего на основании доверенности N 505-15 от 10.12.2015,

- представителя Администрации Верхнеуфалейского городского округа, действующего на основании доверенности N Б70-17 от 16.01.2017,

- представителя ООО СК "НИКА-СТРОЙ", действующего на основании доверенности от 05.06.2017,

- представителей ИП Ермаковой О.В., действующих на основании доверенности N 1 от 05.06.2017,

в отсутствие ООО "ЛТИНВЕСТ", надлежащим образом уведомленного о дате и времени рассмотрения жалобы,

УСТАНОВИЛА:

В Челябинское УФАС России 30.05.2017 поступили жалобы ООО "ЛТИНВЕСТ", ООО СК "НИКА-СТРОЙ" на действия заказчика при проведении открытого конкурса на выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения на территории Верхнеуфалейского городского округа с привлечением собственных инвестиций (извещение N 0169300027117000106) (далее - конкурс).

Извещение о проведении открытого конкурса опубликовано на официальном сайте 10.05.2017.

Начальная (максимальная) цена контракта по открытому конкурсу - 55 835 017, 00 рублей.

Дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе - 31.05.2017 в 10:00.

На дату рассмотрения жалоб ООО "ЛТИНВЕСТ", ООО СК "НИКА-СТРОЙ" контракт не заключен.

В жалобе ООО "ЛТИНВЕСТ" указано, что в нарушение части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчиком выбран неправильной способ закупки, так как работы, входящие в описание объекта закупки, входят в 43 группировку по ОКПД, что в силу Распоряжения Правительства РФ от 31.10.2013 N 2019-р обязывает заказчика проводить электронный аукцион.

Представители ООО СК "НИКА-СТРОЙ" поддержали доводы жалобы и указали, что заказчиком неправомерно установлены условия энергосервисного контракта в нарушение Постановления Правительства РФ от 18.08.2010 N 636. Кроме того, в документации о закупке указаны антидемпинговые меры, что противоречит специфике заключения энергосервисных контрактов, а также показатель критерия квалификация участника закупки, не раскрывающий опыт выполнения аналогичных работ.

Представители заказчика с доводами жалобы не согласились, представили письменные пояснения и указали следующее.

Заказчиком правомерно выбран способ закупки, так как объект закупки не относится к 43 группировке по ОКПД2, по причине того, что мероприятия, направленные на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов не являются строительством сетей электроснабжения, что позволяет заказчику провести открытый конкурс.

Показатель критерия квалификация участника закупки, выраженный в предоставлении заключенных контрактов, не противоречит требованиям действующего законодательства.

Требования Постановления Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 соблюдены при формировании проекта контракта, за исключением ряда положений пункта 12 Постановления. Антидемпинговые меры установлены в документации о закупке, так как стать 37 Закона о контрактной системе не предусматривает возможности их неприменения при заключении энергосервисных контрактов.

Заслушав пояснения сторон, изучив представленные документы и материалы, руководствуясь статьей 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия пришла к следующим выводам.

1. Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Как следует из части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Как следует из части 2 статьи 59 Закона о контрактной системе заказчик обязан проводить электронный аукцион в случае, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации, либо в дополнительный перечень, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации при осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации.

Распоряжением Правительства РФ от 31.10.2013 N 2019-р (далее - Распоряжение Правительства) утвержден перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион) (далее - Перечень).

Таким образом, законодательство о контрактной системе устанавливает императивный запрет осуществления закупок товаров (работ, услуг), входящих в указанный перечень иным способом, чем это предусмотрено в Распоряжении, за исключением случаев, прямо предусмотренных указанным Распоряжением.

Вместе с тем, при решении вопроса о выборе способа закупки путем проведения аукциона следует руководствоваться не только кодом по общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности, но спецификой и содержанием товаров, работ, услуг, составляющих объект закупки.

Как следует из извещения и конкурсной документации предметом закупки является выполнение мероприятий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения, которые в соответствии с извещением отнесены к коду ОКПД 2 - 35.11.10.110 "электроэнергия, произведенная электростанциями общего назначения".

При этом, как следует из технической части конкурсной документации, перечень энергосберегающих мероприятий, указан в Приложениях N 2,3 к муниципальному контракту.

Вместе с тем, из анализа конкурсной документации следует, что предмет закупки, сформированный заказчиком, не относится к кодам по общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности, а также не соответствует товарам, работам, услугам, указанным в Перечне.

Так, доводы заявителя о том, что предмет закупки относится к коду ОКПД 2 - 43.21.10.110 "работы по монтажу основных сетей электроосвещения и электроснабжения или электроарматуры, требующие специальной квалификации, в зданиях, сооружениях и на прочих строительных объектах", являются несостоятельными по следующим основаниям.

В группировку 43 "работы строительные специализированные (кроме кода 43.13)" (кроме кода 43)" включены коды с указанием работ строительных различного характера и специфики, тогда как предмет закупки не включает в себя строительство сетей электроосвещения и электроснабжения, что не позволяет отнести объект закупки к указанному коду.

Согласно части 9 статьи 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Таким образом, заявитель не предоставил документального и нормативного подтверждения доводов жалобы, которые бы позволяли отнести предмет закупки к конкретной группировке, а также виду продукции, указанным в Перечне, а, следовательно, сделать вывод о наличии в действиях заказчика нарушения законодательства о контрактной системе в части неправомерно выбора способа закупки.

С учетом изложенного, сделать вывод о неправомерном выборе заказчиком в качестве способа определения поставщика открытого конкурса не представляется возможным ввиду недоказанности доводов жалобы.

2. Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии:

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;

3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;

4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Аналогичные критерии указаны в Постановлении Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Правила).

Таким образом, перечень критериев для оценки заявок на участие в конкурсе является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

В пункте 27 Правил указано, что показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - "квалификация участника закупки") могут быть:

- квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

- опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

- обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

- обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

- деловая репутация участника закупки.

Таким образом, перечень показателей критерия "квалификации участника закупки" не является исчерпывающим, в связи с чем заказчик вправе установить иные показатели, характеризующие квалификацию участника закупки.

В приложении N 2 к разделу 3 информационной карты конкурсной документации в качестве показателя критерия квалификация участника закупки определено количество заключенных энергосервисных контрактов в период с 2012 по 2016 г. При этом, заключенные контракты также характеризуют квалификацию участника закупки, что не противоречит пункту 9 части 1 статьи 50, пункту 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе, пункту 27 Правил.

Доводы заявителя, согласно которым количество заключенных энергосервисных контрактов не характеризует опыт участника закупки по успешному выполнению работ, является несостоятельным, так как из конкурсной документации не следует, что заказчик поименовал данный показатель как опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

С учетом изложенного, нестоимостные критерии оценки заявок участника закупки, установленные в конкурсной документации, не противоречат требованиям законодательства о контрактной системе.

3. Частью 3 статьи 54 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно части 1 статьи 37 Закона о контрактной системе если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Таким образом, из совокупного толкования указанных положений следует, что применение антидемпинговых мер при заключении контракта является альтернативной мерой для участника закупки, которая зависит от того произойдет при проведении закупки снижение начальной (максимальной) цены контракта на двадцать пять и более процентов или нет.

Вместе с тем, порядок заключения энергосервисных контрактов определяется статьей 108 Закона о контрактной системе.

Как следует из части 6 статьи 108 Закона о контрактной системе при заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение указывают также в конкурсной документации на необходимость включения в заявку на участие в конкурсе одного из следующих предложений:

- предложение о цене контракта или в случае, предусмотренном пунктом 1 части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе, о проценте экономии;

- предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и предложенной участником закупки экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, в случае, предусмотренном пунктом 2 части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе;

- предложение о сумме, определяемой как разница между соответствующими расходами заказчика на поставки энергетических ресурсов (начальной (максимальной) ценой контракта) и экономией в денежном выражении указанных расходов заказчика, предложенной участником закупки и уменьшенной на стоимостную величину, соответствующую предложенному участником закупки проценту такой экономии, в случае, предусмотренном пунктом 3 части 3 статьи 108 Закона о контрактной системе.

Таким образом, при заключении энергосервисного контракта путем проведения конкурса участники закупки торгуются не путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, а путем подачи предложения участником закупки экономии в денежном выражении расходов заказчика на поставки энергетического ресурса (электрической энергии).

В пунктах 3, 8, 9 информационной карты открытого конкурса заказчик определил cледующее: фиксированный процент экономии, который подлежит уплате исполнителю контракта - 90 %; фиксированный процент экономии в денежном выражении, который подлежит уплате исполнителю контракта - 30 150 909, 20 рублей; минимальный размер экономии в денежном выражении - 33 501 010, 22 рублей. При этом, снижение потребления электроэнергии на цели уличного освещение должно составлять не менее чем 60%.

Таким образом, предложенная участником закупки цена всегда будет на 25% ниже начальной (максимальной) цены контракта.

С учетом изложенного, при заключении энергосервисного контракта антидемпинговые меры, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе, не применяются, поскольку ценовые предложения участников закупки определяются исходя из предложения о сумме с учетом экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, указанной в конкурсной документации, то есть снижение цены контракта всегда будет более 25 % от начальной (максимальной) цены контракта, то есть у участника закупки фактически возникает обязанность снизить цену контракта более, чем на 25 % начальной (максимальной) цены контракта.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что при заключении энергосервисного контракта реализация антидемпинговых мер не представляется возможной, в связи с тем, что у участников закупки фактически отсутствует право выбора в части снижения цены контракта менее, чем на 25 % начальной (максимальной) цены контракта, то есть установление требований о применении антидемпинговых мер в пункте 11 раздела 1 документации о закупке не отвечает сути и целям применения указанных мер, в нарушение части 1 статьи 37, части 6 статьи 96, пункта 11 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

4. В соответствии с частью 19 статьи 108 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации устанавливаются требования к условиям энергосервисного контракта, в том числе требования к условиям исполнения такого контракта, включая условия об оплате такого контракта (в части порядка определения фактически сложившихся цен (тарифов) на энергетические ресурсы в целях оплаты такого контракта), особенности определения начальной (максимальной) цены энергосервисного контракта (цены лота) (в том числе период, за который учитываются расходы заказчика на поставки энергетических ресурсов).

В Приложении N 1 к Постановлению Правительства РФ от 18.08.2010 N 636 "О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)" (далее - Постановление) установлены требования к условиям энергосервисного договора (контракта).

Так, в пункте 12 Приложения N 1 к Постановлению указано, что в контракт должны быть включены следующие положения:

- в случае, если достигнутый в календарном периоде исполнителем размер экономии (доля размера экономии) более установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии) для соответствующего периода, то размер платежа в части установленного контрактом размера экономии (доли размера экономии) устанавливается в соответствии с абзацем первым настоящего пункта, а в части, превышающей установленный контрактом размер экономии (долю размера экономии), - в соответствии с пунктом 10 настоящих требований.

- если фактически сложившиеся за период исполнения контракта цены (тарифы) на соответствующие энергетические ресурсы меньше стоимости единицы энергетического ресурса, действующей на дату опубликования и (или) размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, запроса котировок, направления приглашения принять участие в закрытом конкурсе или аукционе, то фактически сложившиеся за период исполнения контракта цены (тарифы) на соответствующие энергетические ресурсы принимаются равными стоимости единицы энергетического ресурса, действующей на дату опубликования и (или) размещения извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, а также запроса котировок, направления приглашения принять участие в закрытом конкурсе или аукционе.

Вместе с тем, в нарушение части 19 статьи 108 Закона о контрактной системе, пункта 12 Приложения N 1 к Постановлению в проекте контракта не нашли отражения условия о порядке оплаты оказанных услуг в соответствии с абзацами 2,4 пункта 12 Приложения N 1 к Постановлению.

При этом, доводы заявителя, согласно которым в проекте контракта не включены положения пункта 20 Приложения N 1 к Постановлению, являются несостоятельными, так как в пункте 13.3 проекта контракта предусмотрено условие о допустимости полной или частичной уступки права требования оплаты по контракту исполнителем в случаях, не противоречащих законодательству Российской Федерации.

5. Как следует из пункта 2 статьи 42, частей 1,2 статьи 50 Закона о контрактной системе в извещении о закупке, конкурсной документации и проекте контракта, являющегося неотъемлемой часть документации о закупке, должно содержаться краткое изложение условий контракта, в том числе наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

При этом, документация о закупке является по своей правовой природе публичной офертой, которая в силу части 2 статьи 437 Гражданского Кодекса Российской Федерации должна быть полной и безоговорочной и содержать все существенные условия, позволяющие сформировать свое предложение (акцепт) участнику закупки для принятия участия в определении поставщика, в том числе в части определения предмета контракта.

Таким образом, документация о закупке должна содержать однозначные и исчерпывающие условия исполнения контракта, позволяющие участнику закупки надлежащим образом оформить заявку на участие в конкурсе.

Согласно пункту 1.2.3 проекта контракта размер экономии расходов заказчика на эксплуатацию системы городского, уличного освещения после выполнения энергосберегающих мероприятий определяется как разница между величиной расходов на эксплуатацию системы уличного освещения, запланированных в базисном 2016 году в соответствии с условиями открытого конкурса от _________ N ____________________________________ в части стоимости затрат по обслуживанию светильников (замена светильников, замена ламп, ремонт светильников), и стоимостью работ по замене прогнозируемого количества выходящих из строя светильников. Полученная величина равномерно делится на 12 месяцев последующего года и фиксируется в Актах о величине полученной экономии электрической энергии (Приложение N 6 к настоящему Контракту).

Вместе с тем, в проекте контракта не указаны наименование, номер и дата объявления конкурсной процедуры, в соответствии с которой определены расходы на эксплуатацию системы уличного освещения, запланированные в базисном 2016 году, что не позволит участнику закупки определить размер экономии расходов заказчика на эксплуатацию системы городского, уличного освещения. Таким образом, отсутствие исходных данных об открытом конкурсе, на основании которого определяется размер экономии расходов заказчика на эксплуатацию системы городского, уличного освещения свидетельствует о неопределенности условий исполнения контракта в нарушение пункта 2 статьи 42, частей 1,2 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Комиссия, руководствуясь статьями 99, 106 Закона о контрактной системе и Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать доводы жалобы ООО "ЛТИНВЕСТ" на действия заказчика необоснованными в силу недоказанности.

2. Признать доводы жалобы ООО СК "НИКА-СТРОЙ" на действия заказчика обоснованными в части установления антидемпинговых мер, отсутствия условий исполнения энергосервисного контракта, соответствующих Приложению N 1 к Постановлению, а также неуказания в пункте 1.2.3 проекта контракта исходных данных в нарушение требований законодательства о контрактной системе.

3. По результатам рассмотрения жалобы признать в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 37, части 6 статьи 96, пункта 11 части 1, части 2 статьи 50, части 19 статьи 108 Закона о контрактной системе, пункта 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, абзацев 2,4 пункта 12 Приложения N 1 к Постановлению.

4. Выдать заказчику, конкурсной комиссии предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе.

5. Передать материалы дела должностному лицу Челябинского УФАС России для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии В.А. Ливончик

Члены комиссии Е.В. Кулезнева

И.О. Кокшарова