Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (опубликовано 9 сентября 2013 г.) (ключевые темы: участник размещения заказа - аукцион в электронной форме - международный договор - качество товара - спецификация)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области
(опубликовано 9 сентября 2013 г.)

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия Ивановского УФАС России) в составе: <_>

в присутствии представителей:

ООО "НПК "Наносистема" (далее - Заявитель, Общество): <_>

Департамента здравоохранения Ивановской области (далее - Заказчик): <_>

Департамент конкурсов и аукционов Ивановской области (далее - Уполномоченный орган): <_> установила:

28 августа 2013 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области поступила жалоба ООО "НПК "Наносистема" на действия Заказчика - Департамента здравоохранения Ивановской области при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора на поставку лечебного питания, не содержащего фенилаланин, для детей, больных фенилкетонурией в количестве 3550 упаковок (извещение N 0133200001713001037).

Заявитель считает, что Заказчиком при размещении заказа были нарушены нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и, как следствие, права и законные интересы ООО "НПК "Наносистема".

Из жалобы ООО "НПК "Наносистема" следует, что требованиям к качеству товара, прописанным в разделе III Спецификации в документации об открытом аукционе в электронной форме указанного размещения заказа, полностью соответствуют препараты только одного производителя - фирмы "HERO" Испания, а именно: по позиции 1 - MDмил ФКУ-1, по позиции 2 - MDмил ФКУ-2, по позиции 3 - MDмил ФКУ-3, что ограничивает конкуренцию и число участников размещения заказа.

Также Заявитель указывает, что в Российской Федерации зарегистрированы продукты 4 производителей, выпускающих специализированные смеси для питания детей, страдающих фенилкетонурией: ЗАО "Инфаприм" (Россия), компания "HERO" (Испания), ComidaMed Institut fur Ernahrung GmbH (Германия), "SHS International Ltd." (Великобритания). Однако требования Заказчика по всем позициям аукционной документации, как указано выше, соответствует товар только одного производителя компании "HERO" Испания.

Из второго довода жалобы следует, что установленные Департаментом здравоохранения Ивановской области требования к качеству товара не соответствуют нормам физиологической потребности в основных пищевых веществах, энергии, витаминах и минералах, которые установлены Методическим письмом Министерства Здравоохранения Российской Федерации N 15-1/10/2-836 от 24.07.2012 (далее - Методическое письмо).

Также на заседании Комиссии Ивановского УФАС России представители ООО "НПК "Наносистема" заявили, что Общество обращалось с коммерческим предложением ко всем четырем вышеуказанным производителям диетического питания, не содержащего фенилаланин, для детей, больных фенилкетонурией. От трех производителей Заявитель получил отказ, ввиду несоответствия характеристик смеси производителей требуемым Заказчику характеристикам, установленным в спецификации к данному заказу.

Представитель Заявителя представил письмо, генерального дистрибьютора продукции MDмил - ООО "ПЛЕНТИ ТРЕЙД" N 5 от 13.01.2013, из которого следует, что в случае возникновения потребности в питании данной торговой марки (MD мил) компания готова поставить его всем желающим в необходимых количествах, в соответствии с договорными обязательствами.

Заявитель так же с коммерческим предложением обратился к ООО "ПЛЕНТИ ТРЕЙД", от которого по электронной почте поступил ответ следующего содержания: "На запрос от 20.08.13 от компании ЗАО "Р-Фарм", нашей компанией было дано коммерческое предложение и согласие на их участие в аукционе N 0133200001713001037 по Ивановской области. Будем рады сотрудничать с вами по предстоящим аукционам в других регионах".

Представители Заказчика, Уполномоченного органа, в своих возражениях указали, что не согласны с доводами Заявителя, так как нарушений при проведении открытого аукциона в электронной форме допущено не было.

Исходя из письменных пояснений Заказчика, а также из пояснений представителей Заказчика, данных на заседании Комиссии по рассмотрению указанной жалобы, следует, что набор технических характеристик лечебного питания был разработан главным генетиком области для обеспечения качественного и полноценного питания детей, больных фенилкетонурией.

Требования к показателям энергетической ценности препаратов диетического питания, к содержанию в них белка, жира и углеводов, указанные в техническом задании документации об открытом аукционе в электронной форме указанного размещения заказа соответствуют продуктам диетического питания различных производителей, предназначенных для детей больных фенилкетонурией соответствующего возраста.

Так, требования ограничения в препарате содержания натрия: для детей от 1 года до 3 лет: не более 370 мг на 100 г сухой смеси (данному требования отвечают продукты: ПАМ-1, МД мил ФКУ-1, Комида ФКУ-В, но не отвечает препарат Афенилак-20); для детей в возрасте от 3 до 7 лет: не более 400 мг на 100 г сухой смеси (данному требованию отвечают продукты: ПАМ-2, МД мил ФКУ-2, Комида ФКУ-В-формула, но не отвечает препарат Афенилак-40), для детей в возрасте старше 7 лет: не более 500 мг (данному требованию отвечают продукты: ПАМ-3, МД мил ФКУ-3, Комида ФКУ-С-формула-75, но не отвечает - Нутриген-75).

Содержание жира, заявленное в разделе III Спецификация документации об открытом аукционе в электронной форме данного размещения заказа, соответствует минимальной возрастной потребности. Содержание жира, превышающие заявленные параметры, нежелательно, что связано с тенденцией многих больных к избытку массы. Содержание углеводов, заявленное в техническом задании, позволяет обеспечить максимальную физиологическую потребность организма ребенка. Углеводы - основной источник энергии, который необходим для осуществления всех обменных процессов.

Содержание в препарате натрия в количестве, превышающем заявленные требования, ухудшает органолептические качества продукта и увеличивает нагрузку на почки (уязвимый орган у ребенка с наследственным дефектом обмена веществ). Также требование наличия в продукте аминокислоты цистеина, а не L-цистеина продиктовано необходимостью профилактировать нарушение функции почек, так как L-цистеин может способствовать образованию почечных конкрементов.

Требование отсутствия в продукте микроэлементов хрома, молибдена и марганца связано с физиологической потребностью, так как потребность детей, больных фенилкетонурией в этих микроэлементах очень мала, и ребенок в возрасте старше года, употребляющий, кроме лечебного питания, натуральные продукты получают эти микроэлементы с этими продуктами. Также избыток указанных микроэлементов может негативно влиять на уже нарушенные обменные процессы у детей, больных фенилкетонурией.

Опыт использования таких смесей, как: "Афенилак", "Тетрафен" (новое название "Нутриген") получил отрицательный результат. Применение препаратов "Афенилак", "Тетрафен" вызвало аллергические реакции у 40% больных, а у одного ребенка провоцировало обострение бронхиальной астмы, у трети получавших лечение "Тетрафеном" отмечались диспептические явления (понос, рвота). Кроме того, за счет низких органолептических качеств данных препаратов (имеют неприятный посторонний запах и вкус разлагающегося белка) почти все дети отказывались их принимать, что приводило к невозможности поддержания нормального уровня фенилаланина в крови, т.е. применение препаратов не позволяло достигнуть необходимого эффекта. Родители детей, больных фенилкетонурией, настояли на замене препаратов марки "Тетрафен" в связи с их низкими органолептическими качествами, отказом детей от приема и непереносимости. В результате "Тетрафен" оказался неиспользованным, а деньги на его приобретение потраченными впустую. Необходимо отметить, что производители препаратов "Афенилак", "Тетрафен", "Нутриген" в их характеристике не отмечали низкие органолептические качества, наличие постороннего запаха и вкуса и возможные побочные действия.

Относительно второго довода жалобы в пояснениях Заказчика содержится следующее: методическое письмо, на которое ссылается Заявитель, не зарегистрировано в Минюсте России, не является нормативным актом, имеет рекомендательный характер и не устанавливает нормативы.

Из письменных пояснений Уполномоченного органа следует: "В документации не содержится указаний на наименование места происхождения товара и наименование производителя, влекущие за собой ограничение количества участников размещения заказа. Поскольку предметом закупки по данному аукциону в электронной форме является поставка, а не производство лечебного питания для детей, на отсутствие ограничения количества участников размещения заказа указывает и проведенный Заказчиком анализ рынка данной продукции с целью определения максимальной цены контракта, при котором были получены коммерческие предложения на поставку данной продукции поставщиками, не являющимися производителями продукции, что является, в том числе, показателем добросовестной конкуренции среди фирм-поставщиков".

Рассмотрев представленные Заявителем, Заказчиком и Уполномоченным органом документы, заслушав представителей лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, проведя внеплановую проверку в соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов, Комиссия Ивановского УФАС России установила следующее.

19.08.2013 на официальном сайте Российской Федерации (www.zakupki.gov.ru) в сети "Интернет" было размещено извещение N 0133200001713001037 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора на поставку лечебного питания, не содержащего фенилаланин, для детей, больных фенилкетонурией в количестве 3550 упаковок в соответствии со спецификацией документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с ч. 1 ст. 41. 6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. 1 - 3.2, 4.1 - 6 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Согласно п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать, в том числе, следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с ч. 2.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена Законом о размещении заказов.

На основании ч. 3.1 ст. 34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Указанные положения Закона содержат исчерпывающий перечень запретов к содержанию документации об аукционе. Заказчиком в документации об аукционе установлен предмет контракта: поставка лечебного питания, не содержащего фенилаланин, для детей, больных фенилкетонурией в количестве 3550 упаковок в соответствии со спецификацией документации об открытом аукционе в электронной форме. В разделе III "Спецификация" определены наименование товара, форма выпуска, количество, требования к качеству товара для определения соответствия товара, предлагаемого участником размещения заказа, товару, требуемому Заказчиком.

Специфика каждого заказа определяет необходимые требования к товару, работам, услугам, правомочия на их установление Законом о размещении заказов предоставлены Заказчику. В связи с объективными причинами, в целях обеспечения потребностей (нужд), Заказчиком могут быть установлены более детальные требования, характеристики к товару, работам, услугам.

В документации об открытом аукционе в электронной форме определены функциональные характеристики товара с указанием значений показателей, связанных с определением соответствия поставляемого товара.

Установление Заказчиком любых параметров, характеристик, требований к товару, работам, услугам может повлечь невозможность принять участие того или иного юридического, физического лица в размещении заказа, ограничить число участников размещения заказа, поскольку не все поставщики (исполнители) имеют возможность поставить товар, выполнить работу, оказать услугу, соответствующую всем условиям документации.

Материалами дела, пояснениями лиц, участвующих в деле, установлено, что вышеуказанные характеристики к товару установлены Заказчиком не произвольно, а связаны с необходимостью приобретения лечебного питания, не содержащего фенилаланин, для детей, больных фенилкетонурией с определенными параметрами.

Установление жестких требований к лечебному питанию обусловлено тем, что в настоящее время 29 детей больных фенилкетонурией получают лечебное питание с заявленными характеристиками. Использование данных препаратов не вызывало осложнений. Нецелесообразно заменять препарат для диетического питания, к которому привык ребенок, т. к. перевод с одного препарата на другой займет определенное время (от 1 недели до месяца), во время которого сложно поддерживать нормальный уровень фенилаланина. Кроме того, в случае отказа ребенка от нового препарата невозможность его использования может привести либо к голоданию детей, либо, в случае расширения диеты, к непоправимым нарушениям здоровья, умственной отсталости.

Принимая во внимание право Заказчика, устанавливать требования к товару, исходя из действительных потребностей Заказчика, Комиссия Ивановского УФАС России приходит к выводу о том, что требования к лечебному питанию, установленные Заказчиком в документации об аукционе, не противоречат требованиям законодательства о размещении заказов.

Заказчик вправе самостоятельно устанавливать требования к запрашиваемому товару. На основании указанных норм Заказчик установил в аукционной документации качественные характеристики лечебного питания, не содержащего фенилаланин, для детей, больных фенилкетонурией.

Таким образом, довод Заявителя относительно установления Заказчиком требования, влекущего за собой ограничение количества участников размещения заказа, является необоснованным.

Отсутствие у каких-либо лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям Заказчика, не свидетельствует о нарушении Заказчиком прав этих лиц, а также ограничении Заказчиком числа участников размещения заказа.

Довод по установлению требований к качеству товара, не соответствующих нормам физиологической потребности в основных пищевых веществах, энергии, витаминах и минералах, которые определены Методическим письмом Комиссия Ивановского УФАС России считает необоснованным, исходя из следующего.

"Единые санитарно-эпидемиологические и гигиенические требования к товарам, подлежащих санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю)" (далее - Единые санитарные требования), утвержденные Решением Комиссии таможенного союза N 299 от 28.05.2010, содержат показатели к продуктам без фенилаланина или с низким его содержанием для питания детей старше года. Согласно указанным Единым санитарным требованиям продукты без фенилаланина или с низким его содержанием, предназначенные для питания детей старше года, должны содержать белка (экв.) не менее 20 г/л, а по показателям безопасности должны соответствовать требованиям к продуктам без фенилаланина или с низким его содержанием для детей 1-го года жизни. Содержание жира и углеводов в таких продуктах не регламентируется, а содержание витаминов, минеральных солей и микроэлементов должно соответствовать возрастным физиологическим потребностям. Иных характеристик к лечебному питанию без фенилаланина или с низким его содержанием Единые санитарные требования не содержат.

Единые санитарные требования имеют статус международного договора.

В силу п. "а" ст. 2 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" "международный договор Российской Федерации" означает международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами), с международной организацией либо с иным образованием, обладающим правом заключать международные договоры (далее - иное образование), в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

В соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации, ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Следовательно, Единые санитарные требования, являющиеся составной частью правовой системы Российской Федерации, имеют приоритет над законодательством Российской Федерации.

Таким образом, требования к качеству товаров установлены Заказчиком правомерно и довод Заявителя относительно установления требований к качеству товара, не соответствующих Методическому письму, не состоятелен.

В отношении довода Заявителя, который был оглашен в ходе заседания Комиссии Ивановского УФАС России, установлено следующее.

Скриншот страницы с письмом в электронном виде не может служить надлежащим доказательством ограничения конкуренции и числа участников размещения заказов, так как данное письмо не обладает признаками документа в соответствии с ГОСТ Р51141-98 "Делопроизводство и архивное дело. Термины и определения". К числу наиболее юридически значимых реквизитов относятся: наименование организации, дата и регистрационный номер документа, подпись, печать, грифы согласования и утверждения. В данном письме указанные юридически значимые реквизиты отсутствуют. Отправителем данного письма, предположительно, является сотрудник компании ООО "ПЛЕНТИ ТРЕЙД", т.е. физическое лицо, которое не уполномочено выражать официальную позицию компании.

Тогда как письмо ООО "ПЛЕНТИ ТРЕЙД" N 5 от 13.01.2013 обладает признаками документа, обладающего юридической силой, в котором отражена позиция компании, через официальное лицо компании - генерального директора ООО "ПЛЕНТИ ТРЕЙД".

При рассмотренных обстоятельствах, Комиссия Ивановского УФАС России не усматривает в действиях Заказчика нарушений норм законодательства о размещении заказов, в том числе, незаконного ограничения количества участников размещения заказа.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 17, 60 Закона о размещении заказов Комиссия Ивановского УФАС России, решила:

Признать жалобу ООО "НПК "Наносистемы" на действия Заказчика - Департамента здравоохранения Ивановской области при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения гражданско-правового договора на поставку лечебного питания, не содержащего фенилаланин, для детей, больных фенилкетонурией в количестве 3550 упаковок необоснованной.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Подписи членов Комиссии