Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 10 января 2013 г. N 05-02/39-14 (ключевые темы: субъекты малого предпринимательства - аукцион - участник размещения заказа - муниципальный контракт - аукцион в электронной форме)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области
от 10 января 2013 г. N 05-02/39-14

Комиссия Курганского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на территории Курганской области (далее -Комиссия Курганского УФАС России),

рассмотрев жалобу ОАО "ЭнергоКурган" (далее - Заявитель) на действия заказчика - МКУ "Управление дорожного хозяйства и благоустройства города Кургана" при размещении государственного заказа путем открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0143300006912000784) на выполнение работ по техническому обслуживанию объектов наружного освещения города Кургана на 1 квартал 2013 года и осуществив внеплановую проверку в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), установила:

В Курганское УФАС России поступила жалоба ОАО "ЭнергоКурган" (вх. N 9198 от 26.12.2012) на действия заказчика - МКУ "Управление дорожного хозяйства и благоустройства города Кургана".

В заседание комиссии 09.01.13 был объявлен перерыв до 15:00 10.01.13 для предоставления сторонами дополнительных доказательств.

В жалобе заявитель указал, что в документации о данном аукционе выявлено несоответствие между разделом 1.1 и п. 1.6.1 документации. Так, в разделе 1.1 документации указано, что в открытом аукционе может принимать участие, то есть участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно- правовой формы, а в п. 1.6.1 документации указано, что участниками размещения заказа могут быть субъекты малого предпринимательства.

В документации об аукционе и проекте муниципального контракта, содержатся условия об оплате заказчиком выполненных работ подрядчику, не позволяющие четко определить сроки и порядок оплаты работ.

"Перечень товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства" утвержден Постановлением Правительства РФ от 04.11.2006 г. N 642 (далее - Перечень). Однако, в данном Перечне отсутствуют работы по техническому обслуживанию объектов наружного освещения, заказ на выполнение которых размещен на официальном сайте.

Протокол N 224/2-ЭА от 29.12.2012 г. оформлен с нарушением ч. 11 ст. 41.11 N 94-ФЗ, согласно которой в случае, если аукционной комиссией принято решение о соответствии только одной второй части заявки на участие в открытом аукционе, в протокол подведения итогов открытого аукциона вносится информация о признании открытого аукциона несостоявшимся.

В протоколе N 224/2-ЭА от 29.12.2012 г., указано, что требованиям документации об аукционе соответствует только одна вторая часть заявки на участие в открытом аукционе, а именно вторая часть заявки ООО "Синтез". Однако, информации о признании открытого аукциона несостоявшимся, протокол N 224/2-ЭА от 29.12.2012 г., как того требует ч. 11 ст. 41.11 N 94-ФЗ, не содержит.

Представитель Заказчика пояснил, что с доводами ОАО "ЭнергоКурган" не согласен по следующим основаниям:

В перечне товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.11.2006 г. N 642 услуги строительные и объекты строительства (код по ОКВЭД 4500000) включают в себя: услуги по проведению общих строительных работ по возведению зданий и сооружений (код 4520000), в том числе 4527000- здания и сооружения предприятий торговли, общественного питания, жилищно-коммунального хозяйства, охраны окружающей среды и рационального природопользования; услуги по завершению строительства (код 4540000), в том числе текущий ремонт и содержание дорог (код 4540375).

Поддержание в чистоте и порядке линий электроосвещения дорог, мостов, путепроводов, тоннелей, транспортных развязок, паромных переправ и других дорожных сооружений, замена вышедших из строя ламп и светильников, проводов, кабелей, трансформаторов и других элементов электроосвещения входят в состав работ по содержанию автомобильных дорог, согласно "Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования и искусственных сооружений на них", утвержденной Приказом Минтранса РФ от 12.11.2007 г. N 160.

Таким образом, размещение заказа на выполнение работ по техническому обслуживанию объектов наружного освещения города Кургана у субъектов малого предпринимательства не противоречит требованиям действующего законодательства и не приводит к ограничению конкуренции.

Относительно доводов заявителя об отсутствии в документации об аукционе четкого срока и порядка для оплаты выполненных работ: представитель заказчика пояснил, что в проекте муниципального контракта четко определен порядок и условия расчетов и платежей. Согласно п. 5.4. и 5.5. проекта муниципального контракта- оплата работ производится заказчиком исходя из фактического объема выполненных работ, с учетом снижения стоимости работ по итогам торгов, за счет средств, предусмотренных в городском бюджете, в течение 3 (трех) рабочих дней с момента поступления денежных средств на эти цели из бюджета города на расчетный счет заказчика в 2013 году. Оплата выполненных работ по контракту может быть перенесена на 2014 год, при условии оформления дополнительного соглашения о переносе срока оплаты.

Кроме того, в соответствии с п. 2.1 ст. 57 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. По истечению указанных сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Представитель уполномоченного органа пояснил, что с доводами изложенными в жалобе не согласен. Согласно ст. 15 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ заказчики, обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг, путем проведения торгов, в которых участникам размещения заказов являются указанные субъекты, а муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положения Федерального закона о торгах.

В процессе проведения внеплановой проверки установлено, что 04.12.2012 г. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (http://zakupki.gov.ru), опубликовано извещение N 0143300006912000784 на выполнение работ по техническому обслуживанию объектов наружного освещения города Кургана на 1 квартал 2013 года. Заказчиком является МКУ "Управление дорожного хозяйства и благоустройства города Кургана", уполномоченным органом является Департамент экономического развития, предпринимательства и торговли Администрации города Кургана. Согласно протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 224/2-ЭА от 29.12.2012 г. в аукционе приняло участие две заявки, заявка ОАО "ЭнергоКурган" признана не соответствующей требованиям документации об открытом аукционе.

Согласно ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказов жалоба на положение конкурсной документации, документации об аукционе или извещения о проведении запроса котировок может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи соответственно заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе, котировочных заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку. По истечении указанных в настоящей части сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Жалоба ОАО "ЭнергоКурган" подана 26.12.2012 г., тогда как срок окончания приема заявок закончился 24.12.2012 г. Таким образом, жалоба ОАО "ЭнергоКурган" подана после окончания срока приема заявок и обжалованию действий заказчика в уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказа федеральном органе исполнительной власти не подлежит.

Согласно ч. 2 ст. 17 Закона о размещении заказов внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

На основании данной статьи Комиссия Курганского УФАС России проводит внеплановую проверку фактов, указанных в жалобе ОАО "ЭнергоКурган".

В Разделе 1.1. Приглашение на участие в открытом аукционе в электронной форме заказчиком установлено, что в открытом аукционе могут принимать участие любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальные предприниматели, подачей своей заявки выразившие согласие с условиями документации об аукционе и проектом муниципального контракта. Однако в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и п. 1.6.1 документации об аукционе установлено, что заказ установлен для субъектов малого предпринимательства, в чем заявитель видит расхождения в документации об аукционе.

Согласно ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 24.07.2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся внесенные в единый государственный реестр юридических лиц потребительские кооперативы и коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий), а также физические лица, внесенные в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее - индивидуальные предприниматели), крестьянские (фермерские) хозяйства соответствующие следующим условиям:

1) для юридических лиц - суммарная доля участия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, иностранных юридических лиц, иностранных граждан, общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) указанных юридических лиц не должна превышать двадцать пять процентов (за исключением активов акционерных инвестиционных фондов и закрытых паевых инвестиционных фондов), доля участия, принадлежащая одному или нескольким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, не должна превышать двадцать пять процентов (данное ограничение не распространяется на хозяйственные общества, деятельность которых заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау), исключительные права на которые принадлежат учредителям (участникам) таких хозяйственных обществ - бюджетным научным учреждениям или созданным государственными академиями наук научным учреждениям либо бюджетным образовательным учреждениям высшего профессионального образования или созданным государственными академиями наук образовательным учреждениям высшего профессионального образования);

2) средняя численность работников за предшествующий календарный год не должна превышать следующие предельные значения средней численности работников для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства:

а) от ста одного до двухсот пятидесяти человек включительно для средних предприятий;

б) до ста человек включительно для малых предприятий; среди малых предприятий выделяются микропредприятия - до пятнадцати человек;

3) выручка от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога на добавленную стоимость или балансовая стоимость активов (остаточная стоимость основных средств и нематериальных активов) за предшествующий календарный год не должна превышать предельные значения, установленные Правительством Российской Федерации для каждой категории субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, субъектом малого предпринимательства может быть как юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала так и физическое лицо в том числе индивидуальные предприниматели. Так же разделом 1.1. аукционной документации установлено, юридические и физические лица должны выразить согласие с условиями документации об аукционе и проектом муниципального контракта, и данное требование не предполагает, что условия аукционной документации должны подходить любому юридическому или физическому лицу.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона о размещении заказов заказчики, за исключением случаев размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства, обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством Российской Федерации, путем проведения торгов, запроса котировок, в которых участниками размещения заказов являются данные субъекты, а в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства государственные заказчики вправе осуществлять такое размещение заказов.

Согласно Постановления Правительства Российской Федерации от 04.11.2006 г. N 642 "О перечне товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, размещение заказов на которые осуществляется у субъектов малого предпринимательства" услуги строительства и объекты строительства размещаются у субъектов малого предпринимательства. Заказчиком представлены доказательства, что работы по техническому обслуживанию объектов наружного освещению в ходят состав работ по текущему ремонту и содержанию дорог, которые в свою очередь входят в состав услуг строительства.

Таким образом, данный заказ допустимо размещать у субъектов малого предпринимательства.

В соответствии с п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о форме, сроки и порядок оплаты товаров, работ, услуг.

В п. 15 Информационной карты аукциона заказчиком установлено, что оплата осуществляется заказчиком в 2013 году путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя на основании акта выполненных работ и счет фактуры в течение 3 (трех) рабочих дней с момента поступления денежных средств на счёт заказчика. Оплата выполненных работ может быть перенесена на 2014 год, при условии оформления дополнительного соглашения о переносе срока оплаты.

Согласно ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации Установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Заказчиком срок оплаты определяется указанием на событие (поступление денежных средств на счет заказчика). Данное условие не соответствует ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации поскольку поставлено в зависимость от события, наступление которого не является неизбежными и зависит от воли третьего лица.

В соответствии с ч. 11 ст. 41.11 Закона о размещении заказов в случае, если аукционной комиссией принято решение о несоответствии всех вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или о соответствии только одной второй части заявки на участие в открытом аукционе, в протокол подведения итогов открытого аукциона вносится информация о признании открытого аукциона несостоявшимся.

Информация о признании открытого аукциона несостоявшимся в протоколе N 224/2-ЭА от 29.12.2012 года не содержится.

В действиях заказчика содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ. В действиях уполномоченного органа содержатся признаки административного правонарушения предусмотренного ч. 2.1 ст. 7.30 КоАП РФ.

Комиссия Курганского УФАС России руководствуясь ст. ст. 17, ст. 41.6, ст. 41.11, ст. 15, ст. 57, ч. 6 ст. 60 ФЗ от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", решила:

Признать в действиях заказчика нарушение п. 8 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", выразившееся в установлении сведений о сроке оплаты работ не соответствующих законодательству Российской Федерации.

Признать в действиях уполномоченного органа нарушение ч. 11 ст. 41.11 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", выразившееся в не внесении в протокол подведения итогов открытого аукциона информации о признании открытого аукциона не состоявшимся.

Передать материалы должностному лицу Курганского УФАС России, уполномоченному решать вопрос о возбуждении административного производства.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев.

Обжалование решения и предписания Курганского УФАС России не приостанавливает действие предписания.