Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 6 февраля 2013 г. N 49 (ключевые темы: лекарственные средства - государственный заказчик - участник размещения заказа - антимонопольный орган - беременные женщины)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю
от 6 февраля 2013 г. N 49

Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия по рассмотрению жалобы) в составе: Председатель - О.П. Харченко, заместитель руководителя управления - начальник аналитического отдела, члены Комиссии по рассмотрению жалобы - Т.М. Чудинова, начальник отдела информатизации и контроля рекламы, Т.А. Зеркаль, главный специалист - эксперт аналитического отдела, рассмотрев жалобу ООО "ПротексФарм" на действия государственного заказчика - КГБУЗ "Красноярская краевая клиническая детская больница" при проведении открытого аукциона в электронной форме "Поставка противовоспалительных лекарственных средств, для лечения больных перинатального центра (в том числе для новорожденных с экстремально низкой массой тела) на 2013 год" (далее - аукцион), установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО "ПротексФарм" на действия государственного заказчика (далее по тексту - жалоба).

Жалоба подготовлена в соответствии с требованиями статьи 58 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и подана в срок, установленный частью 2 статьи 57 Закона о размещении заказов. В связи с этим жалоба была принята Красноярским УФАС России к рассмотрению. В адрес государственного заказчика, оператора электронной площадки, подателя жалобы были направлены уведомления о содержании жалобы с информацией о месте и времени ее рассмотрения.

Государственному заказчику, подателю жалобы было также предложено представить в адрес Красноярского УФАС России документы и сведения, необходимые для рассмотрения жалобы.

Существо жалобы: документация об аукционе составлена с нарушением требований Закона о размещении заказов, выразившимся в установлении требований, ограничивающих количество участников размещения заказа, путем указания в документации об аукционе характеристик товаров, соответствующих определенной модели конкретного производителя.

На рассмотрении жалобы представителями государственного заказчика пояснено, что при формировании технического задания государственный заказчик руководствовался потребностью медицинского учреждения, которая была сформирована из необходимости лечения таких больных как беременные женщины, недоношенные (с критичной массой) новорожденные. Для лечения таких пациентов - беременных женщин необходим лекарственный препарат без наличия противопоказаний для беременных. Государственный заказчик, формируя такое требование, не может отвечать за то обстоятельство, что на территории Российской Федерации действует лишь один препарат. С учетом того обстоятельства, что лекарственные препараты должны принимать беременные женщины и недоношенные новорожденные дети, государственным заказчиком принято решение об указании в документации об отсутствии противопоказаний у беременных. Вместе с тем, в техническом задании имеется опечатка в названии лекарственного препарата - Урофосфабол, который не запрещен в применении на территории Российской Федерации. В один предмет включены антибиотики и иммуноглобулины, поскольку введение антибиотиков новорожденному с критичной массой тела без иммуноглобулина невозможно (такой препарат - антибиотик не будет действовать, поскольку у новорожденных отсутствует иммунитет).

Рассмотрев жалобу и приложенные к ней материалы, а также документы (копии), представленные заказчиком, уполномоченным органом, подателем жалобы и, проведя внеплановую проверку, Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению жалобы установила следующее.

В связи с возникшей потребностью у КГБУЗ ККДБ в лекарственных препаратах последним совершены действия по размещению государственного заказа.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о размещении заказов целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом к качеству, техническим характеристикам товара, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

В соответствии с частью 3.1. статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать требования к товару, его производителю, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказов.

Из указанных норм следует, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

1. Довод жалобы о том, что государственным заказчиком в нарушение положений Закона о размещении заказов установлены дополнительные требования к лекарственным препаратам (позиция N7), влекущие ограничение количества участников размещения заказа, является необоснованным ввиду следующих обстоятельств.

Документацией об аукционе установлено требование о том, что государственному заказчику необходимо поставить лекарственный препарат - Цефотаксим, порошок для приготовления раствора для в/в и в/м введения 1000 мг N1. При этом установлено требование о том, что данный препарат не может быть противопоказан у беременных женщин.

При ответе на вопрос Комиссии Красноярского УФАС России, что явилось причиной для установления требования о противопоказании у беременных женщин, представителем государственного заказчика пояснено, что указанные препараты закупаются для лечения специальных больных - беременных женщин. То обстоятельство, что на территории Российской Федерации действует лишь единственный препарат, отвечающий такому требованию государственный заказчик "не виноват".

Таким образом, целью размещения государственного заказа явилось потребность в лечении пациентов - беременных женщин именно таким препаратом - Цефотаксимом, который не должен быть противопоказан у женщин в положении, в противном случае, такой препарат может привести к нежелательным последствиям.

Оценивая указанные заказчиком в техническом задании характеристики запрашиваемого товара, пояснения представителя государственного заказчика, Комиссия Красноярского УФАС России считает, что государственный заказчик вправе включить в документацию об аукционе такие технические и функциональные характеристики товаров, которые отвечают его потребностям и в необходимой степени детализировать предмет закупок. Наличие в документации о торгах условий, которые приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих целям размещения заказа, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Поскольку в зависимости от своих потребностей государственный заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам товара, размерам, упаковке, то есть потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований, а в компетенцию настоящей Комиссии не входит вмешательство в определение потребности государственного заказчика, следовательно, действия государственного заказчика в установлении требований, которые отражают действительную нужду государственного заказчика, являются правомерными.

2. Довод жалобы о том, что государственным заказчиком в нарушение положений Закона о размещении заказов установлены дополнительные требования к лекарственным препаратам (позиция N10), влекущие ограничение количества участников размещения заказа, является обоснованным ввиду следующих обстоятельств.

Документацией об аукционе, разработанной и утвержденной государственным заказчиком установлены следующие требования к запрашиваемым товарам:

Цефтриаксон

0,5 в/в, в/м, (5фл+5амп) комплект (флаконы N1 + р-ль вода д/ин. (амп) 5 мл N5

упак

480

Представителем государственного заказчика заявлено о том, что при формировании технического задания государственный заказчик руководствовался потребностью медицинского учреждения, которая была сформирована из требований врачей, для которых запрашиваются данные препараты. Именно указанный комплект лекарственных препаратов и является действительной необходимостью для работы по терапии больных - новорожденных детей.

В соответствии с государственным реестром лекарственных средств, ведение которого предусмотрено Федеральным законом "Об обращении лекарственных средств" и осуществляется в соответствии с Порядком ведения государственного реестра лекарственных средств для медицинского применения, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 26.08.2010 N 746н по состоянию на дату размещения заказа зарегистрированы следующие препараты:

- имеющие МНН Цефтриаксон - зарегистрировано несколько торговых наименований. Однако требованию лекарственный препарат должен быть дозировкой 0,5 в комплекте с растворителем 5 мл не соответствует ни одно торговое наименование, кроме лекарственного препарат Цефограм (производства компании ОрхидХелскер Индия) и Роцефин (производства компании Хофманн-Ля Рош Лтд Швейцария). При этом, в комплекте с Цефограм поставляется лишь 1 ампула, а государственному заказчику необходим комплект (5 фл+5 амп).

Частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении установлен запрет на установление требований к товару, которые могут привести к ограничению количества участников размещения заказа. Таким образом, государственным заказчиком нарушено требование части 3.1 статьи 34 закона о размещении заказов.

3. Комиссия Красноярского УФАС России соглашается с доводом ООО "ПротексФарм" о том, что документация об аукционе содержит требование о поставке несуществующего лекарственного препарата в связи со следующим.

Документацией об аукционе установлено требование о том, что государственному заказчику необходимо поставить препарат под названием Урофосфобол (позиция N8).

В соответствии с государственным реестром лекарственных средств, ведение которого предусмотрено Федеральным законом "Об обращении лекарственных средств" и осуществляется в соответствии с Порядком ведения государственного реестра лекарственных средств для медицинского применения, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития России от 26.08.2010 N 746н по состоянию на дату размещения заказа по данному торговому наименованию не зарегистрировано ни одного препарата.

Представителем государственного заказчика заявлено о том, что при указании торгового наименования лекарственного препарата произошла техническая ошибка. На самом деле государственный заказчик намеревался указать - Урофосфабол.

При таких обстоятельствах, Комиссия Красноярского УФАС России приходит к выводу о том, что государственным заказчиком нарушено положение статьи 41.6 Закона о размещении заказов, в части указания в документации требования о поставке несуществующего на товарном рынке препарата.

4. Комиссия Красноярского УФАС России также соглашается с доводом подателя жалобы о том, что государственный заказчик в нарушение требований Закона о размещении заказов указал в документации об аукционе торговое наименование лекарственного средства, а не международное непатентованное наименование, в связи со следующим.

Как следует из совместного письма Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Совместное письмо) размещение заказов на поставку лекарственных средств осуществляется по международным непатентованным наименованиям.

Поскольку Минэкономразвития России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, то Совместное письмо представляет собой официальное толкование норм Закона о размещении заказов и особенностей его применения в сфере размещения заказов на закупку лекарственных препаратов. Следовательно, государственным и муниципальным заказчикам, их уполномоченным органам при размещении заказов на закупку лекарственных препаратов следует руководствоваться Совместным письмом.

В соответствии с Письмом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 16.03.2006 N 1242-ВС "О порядке выписывания лекарственных средств по международному непатентованному названию (МНН)" международное непатентованное название (МНН) - это название лекарственного средства, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения. Использование указанных названий необходимо для унификации лекарственных средств, применяемых в медицинской практике, в том числе в системе льготного лекарственного обеспечения.

Наименования "Урофосфабол" является торговым наименованием лекарственного препарата, а не международным непатентованным наименованием - Фосфомицин. Таким образом, при указании торгового наименования лекарственного средства заказчик допустил нарушение требований законодательства Российской Федерации о размещении заказов в части установление характеристик товара, которые приводят к ограничению количества участников размещения заказа (часть 3.1 статьи 34).

5. Необоснованным является довод подателя жалобы о том, что государственным заказчиком неправомерно включен в группу запрашиваемых товаров препарат "Урофосфабол", поскольку статус данного препарат не известен, ввиду следующего.

Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации утвержден порядок осуществления мониторинга безопасности лекарственных препаратов для медицинского применения, регистрации побочных действий, серьезных нежелательных реакций, непредвиденных нежелательных реакций при применении лекарственных препаратов для медицинского применения.

Порядок устанавливает правила проведения мониторинга безопасности лекарственных препаратов для медицинского применения, находящихся в обращении на территории Российской Федерации, регистрации побочных действий, не указанных в инструкциях по применению лекарственных препаратов, серьезных нежелательных реакций, непредвиденных нежелательных реакций при применении лекарственных препаратов для медицинского применения (далее соответственно - побочные действия, серьезные и непредвиденные нежелательные реакции), включая порядок и сроки предоставления информации, необходимой для проведения мониторинга безопасности лекарственных препаратов для медицинского применения, и информации о побочных действиях и нежелательных реакциях.

Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития проводит анализ информации, полученной в соответствии с пунктами 3 - 5 настоящего Порядка, и направляет его результаты в Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации для рассмотрения вопроса о возможности принятия решений о внесении изменений в инструкцию по применению лекарственного препарата, о приостановлении применения лекарственного препарата, об изъятии из обращения лекарственного препарата или о возобновлении применения лекарственного препарата.

В случае если по результатам мониторинга будет установлено, что применение лекарственного препарата представляет угрозу жизни или здоровью пациентов, сведения о лекарственном препарате не соответствуют сведениям о лекарственном препарате, содержащимся в инструкции по его применению, Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации принимается решение о приостановлении применения лекарственного препарата, о внесении изменений в инструкцию по применению лекарственного препарата, об изъятии из обращения лекарственного препарата.

Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по результатам мониторинга размещает на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о принятых решениях о внесении изменения в инструкцию по применению лекарственного препарата, о приостановлении применения лекарственного препарата, об изъятии из обращения лекарственного препарата или о возобновлении применения лекарственного препарата.

На момент принятия решения по жалобе информация, размещенная в сети Интернет не содержала сведений о решении Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития ни о приостановлении применения лекарственного препарата "Урофосфабол", ни об изъятии из обращения лекарственного препарата "Урофосфабол", следовательно, действия государственного заказчика, выразившиеся в установлении требований о закупке именно такого препарата не нарушают ни требования законодательства Российской Федерации, ни законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

6. Обоснованным является довод жалобы о том, в один предмет торгов включены товары, коды номенклатуры которых различны, что нарушает положения Закона о размещении заказов.

Представителем государственного заказчика пояснено, что поставке подлежат противовоспалительные препараты и им сопутствующие, такие как антибиотики и иммуноглобуины.

Под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов (ч. 6.1 ст. 10 Закона о размещении заказов).

Приказом Минэкономразвития РФ N 601 "Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков" утверждена номенклатура товаров, работ, услуг. Номенклатура составлена с учетом всех позиций Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) ОК 004-93 (далее - ОКДП). Частью 8 ОКДП, для целей описания экономики целесообразно строить структуру классификации видов экономической деятельности таким образом, чтобы объекты классификации (виды деятельности) включали все или почти все виды деятельности, осуществляемые в какой-либо отрасли. В этом случае группировка видов экономической деятельности по наименованию совпадают с группировками предприятий, образующих отрасль, которым присущи эти виды экономической деятельности.

В соответствии с положениями ОКДП антибиотики, являющиеся предметом государственного контракта относятся к коду 2423472 "Антибиотики разные". Указанный код ОКДП в номенклатуре включен в группу N 59 "Антибиотики разные".

В соответствии с положениями ОКДП препараты иммуноглобулины, являющиеся предметом государственного контракта относятся к коду 2423815 "Гамма - и иммуноглобулины гетерогенные". Указанный код ОКДП в номенклатуре включен в группу N 85 "Гамма - и иммуноглобулины гетерогенные".

Таким образом, товары, являющиеся предметом государственного контракта являются неоднородными и разноименными товарами.

Разноименность указанных препаратов (определяемая в силу п. 6.1 ст. 10 Закона о размещении заказов в соответствии с Номенклатурой товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной Приказом Минэкономразвития от 07.06.2011 N 273), и их отличие по предназначению, дают основание полагать, что препараты, являющиеся предметом государственного контракта не являются взаимозаменяемыми.

С учетом определения одноименности товаров в названной выше правовой норме Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о том, что препараты, составляющие предмет государственного заказа однородными не являются, поскольку антибиотики и иммуноглобулины не являются аналогичными по техническим и функциональным характеристикам, по потребительскому назначению. Указанные препараты не могут быть и взаимозаменяемы (невозможно заменить антибиотик иммуноглобулином). Применение указанных препаратов может и (или) должно осуществляться и различными специалистами. Различие указанных препаратов свидетельствует и о различии в применении данных препаратов, что не позволяет сделать вывод об одноименности товаров.

Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о том, что все препараты являются разноименными товарами, которые отличаются друг от друга значительными особенностями, влияющими на качество и их основные потребительские свойства, и которые являются неоднородными по своему потребительскому назначению, что предполагает отсутствие их взаимозаменяемости.

Следовательно, объединение указанных препаратов в один предмет является недопустимым и влечет за собой ущемления прав и законных интересов участников аукциона (ограничение количества участников размещения заказа).

7. Необоснованным является довод жалобы о том, что государственным заказчиком установлены требования, которые невыполнимы, в связи со следующим.

Законом о размещении заказов предусмотено право заказчика устанавливать, в частности, сроки поставки необходимых ему товаров.

Представителем государственного заказчика пояснено, что указанный срок обусловлен срочной медицинской помощью поступающим больным пациентам.

При таких обстоятельствах, настоящая Комиссии не усматривает в действиях государственного заказчика нарушений Закона о размещении заказов.

На основании изложенного и, руководствуясь частью 6 статьи 60, частями 5, 9 статьи 17 Федерального Закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Комиссия Красноярского УФАС России решила:

признать жалобу ООО "ПротексФарм" частично обоснованной;

признать действия государственного заказчика нарушившими требования статьи 41.6 Закона о размещении заказов, права и законные интересы участников размещения заказ;

выдать государственному заказчику предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов, прав и законных интересов участников размещения заказа;

передать материалы по настоящей жалобе должностному лицу Красноярского УФАС России для применения мер административного реагирования в отношении должностного лица государственного заказчика.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Красноярского края в течение трех месяцев со дня его принятия.

КГБУЗ "Красноярская краевая клиническая детская больница" 660074, г. Красноярск, Академика Киренского, 2а ООО "ПротексФарм" 400005, г. Волгоград, пр. Ленина, 69а ООО "РТС-тендер" 127006, г. Москва, ул. Долгоркуовская, 38, стр. 1 Заказ N 0319200040913000006

ПРЕДПИСАНИЕ N 49

об устранении нарушений требований законодательства о размещении заказов и об устранении нарушения прав и законных интересов участника размещения заказа

"6" февраля 2013 года

г. Красноярск

Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов на основании своего решения от 06.02.2013, принятого по результатам рассмотрения жалобы ООО "ПротексФарм" действия государственного заказчика - КГБУЗ "Красноярская краевая клиническая детская больница" при проведении открытого аукциона в электронной форме "Поставка противовоспалительных лекарственных средств, для лечения больных перинатального центра (в том числе для новорожденных с экстремально низкой массой тела) на 2013 год" (далее - аукцион), предписывает заказчику совершить следующие действия:

1) внести изменения в документацию об аукционе путем приведения ее в соответствие с требованиями статьи 41.6 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" с учетом выводов, содержащихся в решении N 49 от 06.02.2013;

2) продлить срок подачи заявок на участие в конкурсе не менее чем на 15 дней с момента размещения на официальном сайте в сети Интернет таких изменений;

Предложить оператору электронной площадки обеспечить государственному заказчику исполнение настоящего предписания.

Об исполнении предписания сообщить в адрес Красноярского УФАС России в 10-дневный срок с момента его получения путем предоставления копий документов, подтверждающих внесение изменений в документацию.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.