Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 16 марта 2016 г. N 05-11/01-2016 (ключевые темы: публичное общество - запрос предложений - уставный капитал - аттестация - участники закупок)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия
от 16 марта 2016 г. N 05-11/01-2016

Резолютивная часть решения оглашена 15 марта 2016 года.

В полном объеме решение изготовлено 16 марта 2016 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

Председателя Комиссии:

<_>

Членов Комиссии:

<_>

<_>

<_>

рассмотрев дело N 05-11/01-2016 по признакам нарушения ПАО "Территориальная генерирующая компания N 14" (672000, г. Чита, ул. Профсоюзная, д. 23, далее - ПАО "ТГК-14), ООО "Байкал-Сервис" (670013, г. Улан-Удэ, ул. Ключевская, д. 74), ООО "Байкалагропром"" (670013, г. Улан-Удэ, ул. Ключевская, д. 62 А) части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в заключении незаконного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на рынке услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей в г. Улан-Удэ,

в присутствии на заседании представителя заявителя - директора ООО "ТехЭнергоМонтаж" <_> представителей ответчика ПАО "ТГК-14": <_> по доверенности от 01.01.2016 N 1, <_> по доверенности от 11.01.2016 N 5, установила:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее - Бурятское УФАС России) поступила жалоба ООО "ТехЭнергоМонтаж" (вх. от 16.10.2015 N 5654) на действия ПАО "ТГК-14", ООО "Байкал-Сервис" и ООО "Байкалагропром" на предмет выявления признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Из жалобы следует, что во всех закупках (извещения NN 3.112, 3.95, 2.75, 3.69, 3.46, 3.100, 3.99), проводимых ПАО "ТГК-14" начиная с 2014 года, победителями признавались ООО "Байкал-Сервис", либо ООО "Байкалагропром". Если при вскрытии конвертов обнаруживалось отсутствие заявок вышеуказанных организаций, то объявлялась переторжка. Ценовые заявки ООО "Байкал-Сервис" и ООО "Байкалагропром" всегда равны начальной (максимальной) цене договора. Кроме того, ПАО "ТГК-14" ввело в закупочную документацию необоснованные требования для участников - в 2014 году наличие свидетельства НАКС аттестации технологии сварки, в 2015 году наличие уставного капитала размером не менее 2 000 000 рублей.

В ходе предварительного рассмотрения поступившей жалобы установлено следующее.

ПАО "ТГК-14" на запрос Бурятского УФАС России представило копии всех материалов (документация, приказы, протоколы, извещения, заявки, договоры) по закупкам на ремонт и строительство тепловых сетей, проведенным в 2014-2015 гг.

По результатам анализа представленных документов и материалов установлено следующее. В документацию о закупках, проводимых в 2014 году, ПАО "ТГК-14" включило требования к участникам, представляемым документам:

1. копии свидетельства НАКС аттестации технологии сварки и копии свидетельств аттестованных сварщиков;

2. полученную не ранее чем за 30 дней до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении Запроса предложений выписку из единого государственного реестра юридических лиц или нотариально заверенную копию такой выписки (для юридических лиц), надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранных лиц), полученные не ранее чем за 30 (тридцать) дней до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении Запроса предложений;

3. наличие у Участника уставного капитала в размере не менее 500 тыс. руб.

В закупках, проводимых в 2015 году, ПАО "ТГК-14" изменило третий пункт, а именно:

- в закупках, начиная с мая 2015 года требовалось наличие у Участника уставного капитала в размере не менее 1 500 тыс. руб.;

- в закупке N 2.145 от 25.09.2015 и более поздних закупках уставный капитал у Участника должен был быть уже не менее 2 000 тыс. руб.

Участник закупок ООО "Байкал-Сервис" признан победителем в следующих закупках: N 2.72 от 09.07.2014 по лотам 2, 3, 4, 9; N 2.75 от 04.07.2014; N 2.102 от 28.10.2014; N 3. 175 от 19.06.2014; N 2. 118 от 31.07.2015; N 2.145 от 25.09.2015.

Запросы предложений признаны несостоявшимися и договор заключен с ООО "Байкал-Сервис" в следующих закупках: N 2.24 от 15.04.2014; N 2.26 от 15.04.2014; N 2.35 от 15.04.2014; N 2.36 от 15.04.2014; N 2.91 от 08.09.2014; N 2.94 от 25.09.2014 по лоту N 2; N 2.136 от 31.07.2015; N 2.161 от 26.11.2015 по лоту N 2; N 2.75 от 28.05.2015.

Участник закупок ООО "Байкалагропром" признан победителем в следующих закупках: N 2.87 от 22.08.2014.

Запросы предложений признаны несостоявшимися и договор заключен с ООО "Байкалагропром" в следующих закупках: N 2.94 от 25.09.2014 по лоту N 1; N 2.110 от 10.12.2014; N 3.99 от 03.07.2015; N 3.100 от 24.06.2015; N 3.112 от 14.07.2015.

Уставный капитал ООО "Байкал-Сервис" и ООО "Байкалагропром" рос одновременно с повышением требований ПАО "ТГК-14" к участникам закупок в части величины уставного капитала.

Во всех проведенных закупках 2014-2015 гг. только ООО "Байкал-Сервис", ООО "Байкалагропром" и ООО "Строй-Триумф" допускались до участия в аукционе. ООО "Строй-Триумф" не выигрывало аукцион, предлагая цену контракта выше, чем ООО "Байкал-Сервис".

Кроме ООО "Байкал-Сервис", ООО "Байкалагропром" и ООО "Строй-Триумф", документы на участие в отрытых запросах предложений подавали: ООО "СМП-10", ООО "ТехЭнергоМонтаж", ООО "Изол-Д", ООО "Унистрой", ООО "ДОМ 2000", ООО "Стандарт", ООО "Монт", ООО "ШАМОТ", ООО "ТОН", ООО "Горизонт-Е", ООО "АСК", ООО "Водорем-100", ООО "Теплоэнергоремонт". Вышеназванные организации ни разу не допускались к участию в аукционе, в итоговых протоколах не всегда указана причина не допуска.

В закупках на сумму более 1 172 000 рублей договор всегда заключался с ООО "Байкал-Сервис", либо ООО "Байкалагропром".

Процедуры открытого запроса предложений закрыты ПАО "ТГК-14" "для проверки и корректировки технического задания и сметы" по закупкам: N 2.51 от 21.05.2014, N 2.52 от 21.05.2014, N 2.53 от 21.05.2014, N 2.54 от 21.05.2014, N 2.56 от 21.05.2014.

Процедуры открытого запроса предложений отменены по различным причинам по закупкам: N 2.55 от 08.05.2014, N 2.99 от 19.09.2014, N 2.100 от 08.10.2014, N 2.101 от 17.10.2014N 3.161 от 21.05.2014.

В случаях, когда на участие в закупке заявку подавало только ООО "Байкал-Сервис" (N 2.35 от 15.04.2014, N 2.36 от 15.04.2014) или только ООО "Байкалагропром" (N 2.110 от 10.12.2014) открытый запрос предложений признавался несостоявшимся и договоры заключались с указанными обществами. В случае участия в закупке только ООО "ТехЭнергоМонтаж" (N 2.57 от 16.05.2014) процедура признавалась несостоявшейся ввиду отсутствия конкурентной среды, проводились повторные процедуры.

Таким образом, в течении 2014-2015 гг. по закупкам на ремонт и строительство тепловых сетей в г. Улан-Удэ проведено 42 открытых запросов предложений. Из них 9 закрыты или отменены по различным причинам, 1 несостоялся и проводена повторная процедура.

Договоры заключены с ООО "Байкал-Сервис" по 9 однолотовым закупкам.

Договоры заключены с ООО "Байкал-Сервис" по 6 многолотовым закупкам.

Договоры заключены с ООО "Байкалагропром" по 4 однолотовым закупкам.

Договоры заключены с ООО "Байкалагропром" по 2 многолотовым закупкам.

На заседании Комиссии 01.02.2016 представитель ООО "ТехЭнергоМонтаж" поддержал доводы заявления.

Представитель ПАО "ТГК-14" пояснил, что требование о предоставлении свидетельства НАКС аттестации технологии сварки предъявлялось в первую очередь для работы с магистральными трубопроводами, где температура больше 115 градусов, и устанавливало указанное требование для выбора подрядчика, сварщики которого обладают лучшей квалификацией, во избежание прорывов трубопроводов. ПАО "ТГК-14" в документации о закупках увеличивало требование относительно уставного капитала до 2 000 000 руб. в целях обеспечения исполнения договоров, а требование относительно срока давности представляемой выписки из ЕГРЮЛ - не ранее чем за 30 дней до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса предложений, по аналогии с требованиями судов.

Представители ООО "Байкалагропром" на заседании Комиссии 01.02.2016 пояснили, что общество участия в соглашении не принимало. Общество всегда пыталось соответствовать требованиям закупочной документации, поэтому увеличивало уставный капитал. Увеличение уставного капитала происходит в 7 - 10 дней. В закупках с участием ООО "Байкалагропром" понижение начальной (максимальной) цены было. ООО "Байкалагропром" подавало жалобы в отношении ПАО "ТГК-14" N 02-05-20-2015 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее - Забайкальское УФАС России), что является подтверждением отсутствия соглашения между ПАО "ТГК-14" и ООО "Байкалагропром".

Представитель ООО "Байкалагропром" на заседании Комиссии 25.02.2016 пояснил, что требование ПАО "ТГК-14" о представлении копий свидетельств аттестации НАКС содержалось в документациях о закупках и ООО "Байкалагропром" проводило аттестацию в период, когда появилось требование, не ранее. Увеличение уставного капитала производилось ООО "Байкалагропром" также в период, когда данное требование появилось в документации. Времени для осуществления указанных действий было достаточно. В 2015 году ООО "Байкалагропром" в стоимостном выражении выиграло 13,8 % от общего объема проведенных запросов предложений.

Представитель ООО "ТехЭнергоМонтаж" на вопрос члена Комиссии пояснил, что общество документацию о запросах предложений не оспаривало, не обращалось к заказчику за разъяснениями для чего ПАО "ТГК-14" требует увеличения уставного капитала и предоставления копий свидетельств аттестации НАКС.

Представитель ПАО "ТГК-14" пояснил, что ООО "ТехЭнергоМонтаж" обращалось с жалобами в Забайкальское УФАС России по незаконному отклонению заявок общества по 5 закупкам. Забайкальское УФАС России установило, что заявки ООО "ТехЭнергоМонтаж" были отклонены закупочной комиссией ПАО "ТГК-14" обоснованно (ответ от 25.08.2015, решение от 28.07.2015 N 02-05-3232).

ПАО "ТГК-14" на определение по делу N 05-11/01-2016 от 01.02.2016 поясняет, что исходя из норм Федерального закона N 223 от 18.07.2011 "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положения о закупках общества и закупочной документации, ПАО "ТГК-14" имеет право предъявлять к участникам закупочных процедур требования и устанавливать перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. Данный вывод общества находит отражение в судебной практике: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.04.2015 N Ф05-2010/2015 по делу N А40-55953/14, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2014 N 09АП-38255/2014.

Наличие у подрядной организации свидетельства НАКС гарантирует качественное сварочное производство, которое включает аттестацию сварочных технологий, сварочного оборудования, сварочных материалов, применяемых для выполнения сварочных работ.

Требования к величине уставного капитала со стороны ПАО "ТГК-14" также обоснованы. Уставный капитал является одним из важнейших показателей, позволяющих получить представление о размерах и объеме собственных средств экономических субъектов. Это один из наиболее устойчивых элементов собственного капитала организации. В некоторых случаях органы государственной власти рекомендуют включать данное требование к участникам в состав конкурсных документаций. Указанная позиция ПАО "ТГК-14" находит подтверждение в судебной практике: ПОСТАНОВЛЕНИЕ ФАС Волго-Вятского округа от 23.10.2013 по делу N А29-1623/2013.

Комиссия, рассмотрев дело в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, исследовав доказательства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, пришла к следующим выводам.

На основании Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей в г.Улан-Удэ в 2013, 2014, 2015 гг. в рамках рассмотрения дела N 05-11/01-2016.

Рынок услуг по строительству, реконструкции, капитальному ремонту тепловых сетей в 2013 г. относился к рынку с умеренным уровнем концентрации, в 2014, 2015 гг. относится к рынку высококонцентрированному, с неразвитой конкуренцией.

По результатам анализа сведений, представленных ПАО "ТГК-14" за 2013, 2014, 2015 гг., наибольшая доля заключенных договоров (в стоимостном выражении) приходится на ООО "Байкал-Сервис" и ООО "Байкалагропром". Указанные предприятия соответствуют устанавливаемым к подрядчикам на закупках ПАО "ТГК-14" требованиям.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг субъектами естественных монополий.

Закон о закупках устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

В соответствии со статьей 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

ПАО "ТГК-14" при организации закупочной деятельности руководствуется Положением о порядке закупок товаров, работ и услуг для нужд ОАО "ТГК-14" (далее - Положение о закупках). Глава 8 Положения о закупках устанавливает требования к закупочной документации. Подпунктом 9 пункта 8.2. установлено, что закупочная документация по запросу предложений должна содержать требования к претендентам и перечень документов, представляемых ими в составе предложения.

ПАО "ТГК-14" в документацию об открытых запросах предложений включало требования о величине уставного капитала, о наличии свидетельств НАКС аттестации технологии сварки, о предоставлении полученной не ранее чем за 30 дней до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении Запроса предложений выписки из ЕГРЮЛ.

Из сложившейся судебной практики следует, что уставный капитал является одним из важнейших показателей, позволяющих получить представление о размерах и объеме собственных средств экономических субъектов, является гарантом его платежеспособности и финансовой устойчивости, взыскания с него убытков и соответствующих санкций.

Исходя из условий части 10 статьи 4 Закона о закупках, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении требований к документации о закупках, что следует также из содержания части 1 статьи 1 Закона о закупках.

В данном случае заказчик, ПАО "ТГК-14", являясь теплоснабжающей организацией Республики Бурятия и Забайкальского края, обоснованно признал существенным требованием при исполнении договора -подтверждение гарантий платежеспособности подрядчика.

Требование к величине уставного капитала направлено, в том числе на предоставление информации о финансовой устойчивости и платежеспособности подрядчика, что не является ограничением возможности участия в запросе предложений для участников закупок.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей Заказчиков, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Из вышесказанного следует, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупки, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств заказчика в условиях добросовестной конкуренции.

Таким образом, установление в документации требований относительно предоставления:

- копии свидетельства НАКС аттестации технологии сварки и копии свидетельств аттестованных сварщиков;

- полученной не ранее чем за 30 дней до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении Запроса предложений выписки из единого государственного реестра юридических лиц или нотариально заверенной копии такой выписки (для юридических лиц), надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранных лиц), полученные не ранее чем за 30 (тридцать) дней до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении Запроса предложений;

- требования относительно величины уставного капитала не противоречит Закону о закупках.

Отсутствие у какого-либо из лиц, заинтересованных в заключении договора возможности соответствовать требованиям закупочной документации, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничения заказчиком числа участников закупки.

Заключение от 10.03.2016 об обстоятельствах дела N 05-11/01-2016 направлено сторонам. Лица, участвующие в деле, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании Комиссии, не представили какие-либо дополнительные пояснения, доказательства в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела.

Таким образом, при рассмотрении дела N 05-11/01-2016 признаки нарушения ПАО "ТГК-14", ООО "Байкал-Сервис", ООО "Байкалагропром" части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции не подтвердились.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", решила:

1. Признать отсутствие нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях ПАО "ТГК-14", ООО "Байкалагропром", ООО "Байкал-Сервис", в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции.

2. Дело N 05-11/01-2016 в отношении ПАО "ТГК-14", ООО "Байкалагропром", ООО "Байкал-Сервис" прекратить в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Председатель Комиссии <_>

Члены Комиссии <_>

<_>

<_>

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в арбитражный суд.

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.