Решение Федеральной антимонопольной службы от 26 июля 2016 г. N 17/52183/16

Комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) в составе:

<>, рассмотрев жалобу ООО "ТрансИнвестГрупп" от 15.07.2016 N 2016/07/15-01, дополнения к жалобе от 15.07.2016 N 2016/07/15-03 на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1087/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договоров поставки автобусов специальных для нужд ОАО "РЖД" (номер извещения N 31603828722), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), установила:

В ФАС России поступила жалоба ООО "ТрансИнвестГрупп" (далее - Заявитель) от 15.07.2016 N 2016/07/15-01, дополнения к жалобе от 15.07.2016 N 2016/07/15-03, на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1087/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договоров поставки автобусов специальных для нужд ОАО "РЖД" (номер извещения N 31603828722), в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Конкурс, Жалоба).

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением Совета директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 (далее - Положение о закупке).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при закупке в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено Законом о закупках, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

28.06.2016 в ЕИС размещено извещение и документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация).

Согласно Извещению, информации размещенной в ЕИС:

дата и время окончания подачи заявок - 19.07.2016 в 10:00;

дата и время вскрытия заявок - 19.07.2016 в 10:00;

дата и время рассмотрения заявок - 03.08.2016 в 16:00;

дата и время подведения итогов - 04.08.2016 в 16:00

На участие в Конкурсе подано 4 заявки от участников закупки.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком, нарушены права и законные интересы Заявителя, а именно:

1) в Документации установлено неисполнимое условие о поставке в составе транспортного средства откалиброванного, опломбированного и активированного с соблюдением законодательства Российской Федерации тахографа и карты тахографа;

2) в Документации неправомерно установлено требование о наличии у участника закупки лицензии Центра по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны ФСБ России на право распространения криптографических средств, выполнения работ по монтажу, пуско-наладке (активации) криптографических средств, оказания услуг в области шифрования информации;

3) в Документации, положении о закупке предусмотрена возможность запрашивать информацию и документы у участника закупки, не представленные в составе заявки;

Представители Заказчика с доводами Жалобы не согласились и указали, что при проведении Конкурса Заказчик действовал в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, Положения о закупке, Документации.

Рассмотрев представленные материалы и выслушав пояснения представителей Заказчика, Заявителя, а также руководствуясь частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Комиссия ФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Согласно жалобе Заявителя Заказчиком установлено неисполнимое условие о поставке в составе транспортного средства откалиброванного, опломбированного и активированного с соблюдением законодательства Российской Федерации тахографа и карты тахографа, в связи с тем, что при калибровки тахографа в память тахографа вводят характеристические параметры транспортного средства, определяющие показания тахографа, идентификационный (VIN) и государственный (VRN) номера транспортного средства, а изготовление карты возможно только на основании личных данных водителя и его заявления.

На заседании Комиссии представители Заказчика сообщили, что в соответствии с приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 13.02.2013 N 36 "Об утверждении требований к тахографам, устанавливаемым на транспортные средства, категорий и видов транспортных средств, оснащаемых тахографами, правил использования, обслуживания и контроля работы тахографов, установленных на транспортные средства" автобусы специальные, предназначенные для перевозки бригады рабочих и оборудования к месту проведения работ, относятся к транспортным средствам, которые должны быть оснащены тахографами. При этом эксплуатация таких транспортных средств без установки тахографа недопустима.

Также представителями Заказчика отмечено, что необходимые документы и сведения для получения карт тахографа победителю конкурса будет предоставлены после заключения с ним договора, при этом активация, калибровка и опломбирование тахографов будет осуществляться после поставки транспортных средств и постановки их на учет.

При этом на участие в Конкурсе подано 4 заявки от участников закупки.

На основании изложенного Комиссия приходит к выводу, что довод Заявителя об установлении в Документации неисполнимого требования о поставке в составе транспортного средства откалиброванного, опломбированного и активированного с соблюдением законодательства Российской Федерации тахографа и карты тахографа, не нашел своего подтверждения.

2. Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках

в документации о закупке указываются требования к участникам закупки

и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 3.2 Раздела 1 Документации установлено требование к наличию у участника закупки лицензии Центра по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны ФСБ России на право распространения криптографических средств, выполнения работ по монтажу, пуско-наладке (активации) криптографических средств, оказания услуг в области шифрования информации.

В соответствии с пунктом 81 Приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 13.02.2013 N 36 "Об утверждении требований к тахографам, устанавливаемым на транспортные средства, категорий и видов транспортных средств, оснащаемых тахографами, правил использования, обслуживания и контроля работы тахографов, установленных на транспортные средства" производство, распространение и техническое обслуживание блоков СКЗИ тахографа и карт осуществляются в соответствии с Положением о разработке, производстве, реализации и эксплуатации шифровальных (криптографических) средств защиты информации, утвержденным приказом ФСБ России от 09.02.2005 N 66 "Об утверждении положения о разработке, производстве, реализации и эксплуатации шифровальных (криптографических) средств защиты информации"

Согласно законодательству Российской Федерации о лицензировании ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией. В случае если в один объект закупки включены работы, для выполнения которых требуется наличие соответствующей лицензии, и которые могут выполняться посредством привлечения иных лиц (субподрядчиков), обладающих соответствующей лицензией, то установление требования о предоставлении участником закупки в составе заявки копии соответствующей лицензии является излишним и приводит к ограничению количества участников закупки.

Пунктами 2.2, 2.3 Документации установлено: "2.2. Участник должен иметь возможность осуществления гарантийного ремонта Товара в технических, сервисных службах. В подтверждение возможности осуществления гарантийного ремонта Товара в технических, сервисных службах участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения N 12 к конкурсной документации;

и

- документы, подтверждающие возможность осуществления гарантийного ремонта Товара в технических, сервисных службах (копии договоров с сервисными центрами, службами; в случае если участник осуществляет функции сервисной, технической службы - документы, подтверждающие право осуществления ремонта товара, выданные производителем такого товара; письмо участника о том, что участник является производителем и осуществляет гарантийный ремонт самостоятельно и др.).

2.3. Участник должен являться производителем либо обладать правом поставки Товара, предоставленным производителем.

В подтверждение того, что участник является производителем Товара, либо обладает правом поставки Товара, предоставленным производителем, участник в составе заявки должен представить:

- информационное письмо, иной документ, подтверждающий, что участник является производителем;

или

- информационное письмо, иной документ, выданный производителем и/или дилерский договор с производителем Товара с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему о праве участника осуществлять поставку Товара;

или

- договор с дилером/поставщиком или иной документ, выданный участнику дилером/поставщиком, с приложением копии договора с приложением всех листов договора, приложений и спецификаций к нему, заключенного между дилером/поставщиком и производителем, и/или информационных писем, иных документов, выданных производителем дилеру/поставщику".

Вместе с тем, установление требования о наличии документа, подтверждающего статус производителя, дилера, а также документов, подтверждающих возможность осуществления ремонта товара ограничивают количество потенциальных участников Конкурса, и такие требования зависят от волеизъявления третьих лиц.

Согласно пункту 6.3.3.1 Документации: "Участник конкурса считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в конкурсе в размере не более 1000 рублей. Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и конкурсной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 года N ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия задолженности также необходимо представить справку о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, выданную по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и конкурсной документации на сайтах, налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 5 июня 2015 г. N ММВ-7-17/227@, с учетом внесенных в приказ изменений из каждой ИФНС, указанной в справке об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов (оригинал с печатью и подписью уполномоченного лица ИФНС либо нотариально заверенная копия). В случае наличия вступившего в законную силу решения суда о признании обязанности заявителя по уплате недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации исполненной или решения компетентного органа, которым указанные суммы признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, дополнительно представляется соответствующее решение (копия, заверенная участником)".

При этом требование о представлении в составе заявки справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования Извещения и Документации в ЕИС, накладывает на участника закупки дополнительные обязанности, связанные с необходимостью обращения в налоговые органы в срок не ранее дня размещения в ЕИС Извещения и Документации, а также ограничивает возможность участников Конкурса в своевременном получении указанной справки, что влечет ограничение количества участников закупки.

Также Документацией установлены требования к участникам:

"- отсутствие просроченной задолженности перед ОАО "РЖД" за 3 года, предшествующие дате размещения извещения о проведении конкурса и конкурсной документации (пункт 6.3.3.6);

- отсутствие неисполненных обязательств перед ОАО "РЖД" (пункт 6.3.3.7);

- непричинение вреда имуществу ОАО "РЖД" (пункт 6.3.3.8)".

Вместе с тем, установление требований об отсутствии просроченной задолженности, неисполненных обязательств перед Заказчиком, о непричинении вреда имуществу Заказчика в качестве обязательных к участникам Конкурса, а также отказ в допуске к участию в Конкурсе в связи с несоответствием указанным требованиям необоснованно ограничивает количество участников. Кроме того, несоответствие указанным требованиям, не подтверждает невозможность участника Конкурса исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам Конкурса.

В соответствии с пунктом 7.8.8 Документации "Заказчик вправе до подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в конкурсной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение конкурсных заявок участников".

Согласно пункту 7.8.10 Документации "Заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в конкурсных заявках участников, путем получения сведений из любых официальных источников, использование которых не противоречит законодательству Российской Федерации, в том числе официальных сайтов государственных органов и организаций в сети Интернет, а также путем выездных проверок. В случае препятствования участником данной проверки, его заявка может быть отклонена".

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений Документации зависит от волеизъявления Заказчика, а также применение Заказчиком права запрашивать дополнительные документы и осуществлять выездные проверки может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России приходит к выводу, что установление вышеуказанных требований в качестве обязательных требований к участникам Конкурса ограничивает количество участников закупки и противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

3. Согласно пунктам 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Пунктом 4.1 Документации установлен следующий порядок оценки заявок участников Конкурса по подкритерию "Право поставки, подтвержденное производителем" критерия оценки "Квалификация участника":

N критерия	Наименование критерия/подкритерия	Значимость критерия	Порядок оценки по критерию
2.2	Право поставки, подтвержденное производителем	К сумме баллов, присвоенной заявке участника по критериям NN 1, 2.1 прибавляются баллы, не более 6% от количества присвоенных баллов	Максимальное количество баллов (6% от количества присвоенных баллов по критериям NN 1, 2.1) присваивается в случае, если участник является производителем. В случае если участник имеет документально подтвержденные отношения с производителем товара (дилер) начисляются баллы, в 2 раза меньше максимального количества баллов. В случае если участник имеет документально подтвержденные отношения с официальным представителем производителя, баллы не начисляются.

Вместе с тем, наличие у участников Конкурса документов, подтверждающих право поставки, зависит от волеизъявления третьих лиц, что ограничивает количество участников Конкурса и создает преимущественные условия участия в Конкурсе участникам, являющимися производителями.

Комиссия ФАС России приходит к выводу о том, что Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен критерий и порядок оценки заявок участников по подкритерию "Право поставки, подтвержденное производителем" критерия оценки "Квалификация участника".

Таким образом, Заказчиком в Документации в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, что не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Комиссия ФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "ТрансИнвестГрупп" от 15.07.2016 N 2016/07/15-01, дополнения к жалобе от 15.07.2016 N 2016/07/15-03 на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1087/ОКЭ-РЖДС/16 на право заключения договоров поставки автобусов специальных для нужд ОАО "РЖД" (номер извещения

N 31603828722) обоснованной в части неправомерного установления

в Документации требования о наличии у участника закупки лицензии Центра по лицензированию, сертификации и защите государственной тайны

ФСБ России на право распространения криптографических средств, выполнения работ по монтажу, пуско-наладке (активации) криптографических средств, оказания услуг в области шифрования информации и возможности запроса информации и документов у участника закупки, не представленных

в составе заявки.

2. Признать в действиях ОАО "РЖД" нарушения части 1 статьи 2, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

3. Выдать обязательное к исполнению предписание, направленное

на устранение выявленных нарушений, с учетом принятого решения

от 26.07.2016 N 223-ФЗ-379/16.

4. Передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 26.07.2016 N 223-ФЗ-379/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.