Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 12 января 2011 г. по делу N А55-5418/2010

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 12 января 2011 г. по делу N А55-5418/2010
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июля 2011 г. N 1621/11 настоящее постановление в части отказа в удовлетворении требования открытого акционерного общества "Издательство "Самарский Дом печати" о признании недействительными решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району города Самары от 16.02.2010 N 14-15/8 и требования N 7057 по эпизодам, связанным с доначислением налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, отменено. Признано недействительными решение и требование инспекции в части доначисления 87 535 270 рублей налога на прибыль, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа. В части доначисления 38 126 886 рублей налога на добавленную стоимость, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области

Резолютивная часть постановления объявлена 11 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 января 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Издательство "Самарский Дом печати", г. Самара,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 02.07.2010 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2010 по делу N А55-5418/2010,

по заявлению открытого акционерного общества "Издательство "Самарский Дом печати", г. Самара, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары, о признании недействительным решения и требования налогового органа, при участии третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара,

установил:

открытое акционерное общество "Издательство "Самарский Дом печати" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Самары (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решения от 16.02.2010 N 14-15/8 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме, требования N 7057 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.03.2010.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 02.07.2010 в удовлетворении заявленного обществом требования отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2010 решение Арбитражного суда Самарской области от 02.07.2010 изменено. Постановлено признать недействительными решение инспекции от 16.02.2010 N 14-15/8 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 2572796 руб., пени в соответствующей части, штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 104400 руб., а также требование N 7057 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.03.2010 в части взыскания НДС в сумме 2572796 руб., пени в соответствующей части, штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 104400 руб. В остальной части решение суда оставить без изменения.

Общество, не согласившись с принятыми судебными актами, обратилось в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, заявленные требования удовлетворить.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, отзыва на кассационную жалобу, заслушав объяснения представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для отмены постановления апелляционного суда.

Как следует из материалов дела, налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки заявителя принял решение от 16.02.2010 N 14-15/8 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль за 2006-2007 годов в федеральный бюджет в сумме 4741494 руб., в бюджет субъекта федерации в сумме 12765561 руб.; за неуплату НДС за 2006-2007 года в сумме 4318438 руб.; статьи 123 НК РФ, за неуплату налога на доходы с физических лиц (далее - НДФЛ) за 2006-2007 года в сумме 1623376,4 руб. Этим решением налоговый орган доначислил заявителю налог на прибыль в общей сумме 87535270 руб.; НДС в сумме 40699682 руб.; НДФЛ в сумме 8116882 руб., начислил пени по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 7193102,63 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъекта федерации в сумме 19249771,49 руб.; по НДС в сумме 15392467,95 руб.; по НДФЛ в сумме 2690036,12 руб. и уменьшил убытки за 2007 год на 387789 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области от 05.03.2010 N 03-15/05398 оспариваемое решение налогового органа утверждено и вступило в силу, после чего налоговый орган направил заявителю оспариваемое требование N 7057 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 09.03.2010 на уплату недоимки по налогам в общей сумме 136351834 руб., пени в общей сумме 44525378,19 руб., штрафов в общей сумме 23448869,4 руб.

Заявитель, не согласившись с вынесенным налоговым органом решением и направленным для исполнения требованием обратился в арбитражный суд, которым приняты вышеуказанные судебные акты.

Кассационная инстанция находит выводы апелляционного суда правомерными по следующим основаниям.

В обоснование заявления о признании недействительными ненормативных правовых актов налогового органа заявитель указал, что налоговый орган оставил без внимания фактические обстоятельства дела, а также объективную невозможность предоставления документов первичного бухгалтерского учета за 2006-2007 годы в период проведения выездной налоговой проверки. Налоговым органом не учтено, что в период проведения проверки налогоплательщиком предприняты все мероприятия по восстановлению первичных бухгалтерских документов за 2006-2007 годы, которые предъявлены в налоговый орган при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. По мнению заявителя, налоговый орган надлежащим образом не запрашивал у него документы - налогоплательщику направлялось требование от 14.09.2009 N 7008 (не соответствующее форме требования о представлении документов (информации), утвержденной Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@), в котором не конкретизированы истребуемые документы, требование не содержит конкретного перечня документов, обладающих индивидуально определенными признаками, ссылок на реквизиты и количество запрашиваемых документов.

По мнению общества, налоговый орган не вправе отказывать в принятии расходов по налогу на прибыль и в применении налоговых вычетов по НДС только по тому основанию, что налогоплательщик не предоставил документы бухгалтерского и налогового учета, тогда как неисполнение требования о предоставлении документов влечет обязанность налогового органа произвести выемку документов в силу абз. 2 пункта 4 статьи 93 НК РФ.

Также заявитель указывает, что налоговым органом не проведены в полном объеме все необходимые мероприятия налогового контроля для того, чтобы отказать в расходах по налогу на прибыль и налоговых вычетах по НДС в полном объеме, а нормы налогового законодательства не предусматривают право налогового органа отказать в принятии расходов по налогу на прибыль по основанию непредставления первичных документов, поскольку в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговый орган обязан не вычитать произведенные налогоплательщиком суммы затрат в полном объеме, а произвести расчет налогов расчетным путем. Кроме того, налоговый орган создал все условия для невозможности исполнения данного требования, обязав заявителя по требованию предоставить неисчерпывающий и неконкретный список документов в полном объеме. В период проведения выездной налоговой проверки налоговый орган был извещен об объективной невозможности исполнении требовании о предоставлении документов в полном объеме в связи со следующими обстоятельствами: все основные средства (объекты движимого и недвижимого имущества) заявителя были отчуждены в период деятельности Минюкова Д.Р. как единоличного исполнительного органа заявителя (по этому факту возбуждено уголовное дело, предъявлено обвинение, уголовное дело с обвинительным заключением направлено в суд); в собственности либо ином законном владении заявителя отсутствуют какие-либо объекты недвижимости, а объекты недвижимого имущества по адресу: г. Самара пр. Карла Маркса, д. 201, которые ранее являлись адресом фактического и юридического местонахождения заявителя, вместе со всей документацией (в т.ч. с документами первичного бухгалтерского учета) выпали из его владении помимо его воли (дело N А55-3685/2009); лицо, во владении которого находятся в настоящее время данные объекты недвижимости - общество с ограниченной ответственностью "Консенсус" (далее - ООО "Консенсус") предприняло все возможные меры для того, чтобы не допустить заявителя на территорию объектов по этому адресу (г. Самара пр. Карла Маркса, д. 201) - отключено теплоснабжение и энергоснабжение; объекты недвижимости охраняются представителями ООО "Консенсус" и заявитель доступа на их территорию не имеет.

По объяснениям заявителя, с момента заключения генеральным директором Минюковым Д.Р. договоров купли-продажи по отчуждению данных объектов недвижимости (28.12.2007 и 11.01.2008) заявитель фактически не имеет возможности найти и предоставить все требуемые налоговым органом документы для проведения проверки.

Заявитель указывает на то, что им были предприняты все необходимые меры по восстановлению утраченных документов бухгалтерского учета (за 2006-2007 года) и в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля представлены в налоговый орган в полном объеме все документы, необходимые для подтверждения налоговых вычетов 2006-2007 годов и расходов в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ. Генеральным директором Минюковым Д.Р., на которого в период с 01.07.2006 по 16.12.2008 была возложена ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, документы вновь назначенному генеральному директору Пушкину С.М. не передавались; не производились прием и сдача дел при назначении и увольнении главного бухгалтера, а также проверка состояния бухгалтерского учета и отчетности предприятия; в связи с этим, приказом от 22.12.2008 N 177 была назначена комиссия по расследованию причин пропажи первичных документов и иных фактов, изложенных в объяснительной записке главного бухгалтера Данилиной И.В., на момент составления акта выездной налоговой проверки работа этой комиссии завершена не была со ссылкой на протокол N 1, промежуточный отчет по расследованию причин пропажи первичных документов от 27.02.2009, акт по расследованию причин пропажи первичных документов от 27.11.2009.

Заявитель также указал на то, что налоговому органу были представлены в полном объеме итоги работы этой комиссии с указанием причин пропажи документов и доказательства предпринимаемых действий по восстановлению документов бухгалтерского учета, в т.ч. направлены письма всем контрагентам за проверяемый период 2006-2007 годы (письма по вопросам представления заверенных дубликатов первичных документов как до проведения, так и период проведения проверки).

Налоговому органу было направлено уведомление "О предоставлении налогоплательщиком дополнительных документов в связи с вынесением решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 14-15/2 от 18.01.2010" (с описью документов с отметкой налогового органа о принятии) после окончания работы указанной комиссии и работы по восстановлению документов бухгалтерскою учета и на возможность налогового органа провести необходимые мероприятия налогового контроля в отношении документов до окончания проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, т.к. первичные бухгалтерские документы согласно требованию от 14.09.2009 N 7008 были восстановлены.

Заявитель ссылается на то, что налоговый орган фактически не принял ни одного документа в обоснование произведенных налоговых вычетов и затрат за период 2006-2007 годы несмотря на то, что данные документы были предоставлены налогоплательщиком до окончания проведения мероприятий налогового контроля с учетом того обстоятельства, что в силу объективных причин, в т.ч. числе в результате частичного изъятия первичных документов органами следствия (протокол обыска от 16.03.2009 - изъято свыше 56 папок с документами, в т.ч. договоры, штатные расписания, кассовые документы) налогоплательщик был лишен возможности предоставления данных документов по требованию налогового органа ранее.

Заявитель считает, что налоговый орган не вправе отказывать в принятии расходов по налогу на прибыль и в применении налоговых вычетов по НДС только на том основании, что налогоплательщик не предоставил документы бухгалтерского и налогового учета, т.к. неисполнение требования о предоставлении документов влечет обязанность налогового органа произвести выемку документов в силу абз. 2 пункта 4 статьи 93 НК РФ, о чем налогоплательщик извещал налоговый орган неоднократно.

Заявитель не согласился с расчетом налогов на основании данных по выписке банка, т.к. выписка банка, отражающая поступление средств на расчетный счет налогоплательщика, не является основанием для доначисления НДС и налога на прибыль. По мнению заявителя, налоговый орган не провел в полном объеме всех необходимых мероприятий налогового контроля для того, чтобы отказать в расходах по налогу на прибыль и налоговых вычетах по НДС в полном объеме.

Кроме того, заявитель считает, что нормы налогового законодательства не предусматривают права налогового органа отказать в принятии расходов по налогу на прибыль по основанию непредставления первичных документов, поскольку в силу подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговый орган обязан не вычитать произведенные налогоплательщиком суммы затрат в полном объеме, а произвести расчет налогов расчетным путем, тогда как налоговый орган отказал заявителю в отнесении затрат на налогооблагаемую базу по прибыли по ряду контрагентов, что противоречит требованиям НК РФ. Ссылаясь на положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О, заявитель указывает на то, что использование расчетного метода определения сумм налогов является не только правом, но и обязанностью налогового органа при наличии оснований, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, при этом отказ налоговой инспекции от использования расчетного метода определения налогов является основанием для признания решении налогового органа о привлечении к налоговой ответственности незаконным. Ссылаясь на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 N 668/04 и судебную практику Федеральных арбитражных судов, заявитель также указывает на то, что определение расчетным путем суммы налога осуществляется на основании данных о доходах и расходах, а при невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться требованиями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов. При этом заявитель полагает, что налоговый орган должен был реализовать права, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, и исчислить суммы налогов, подлежащие уплате в бюджет, на основании имеющейся у него информации о самом налогоплательщике и иных аналогичных налогоплательщиках, а также определить не только доходы налогоплательщика, но и расходы, необходимые для получения таких доходов. Заявитель также считает, что налоговый орган неправомерно доначислил НДС на сумму не подтвержденных налоговых вычетов, т.к. необоснованное применение налоговых вычетов не влечет автоматического начисления налога на ту же сумму со ссылкой на положения главы 21 НК РФ и позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Доводы налогового органа о неуплате налога в связи с не подтверждением налоговых вычетов заявитель не признает достоверными без сопоставления с налоговой базой для исчисления налога, поскольку налог фактически мог быть предъявлен излишне к возмещению, указанные обстоятельства не были установлены в ходе выездной налоговой проверки, чего в данном случае налоговый орган не сделал.

Заявитель также указал на то, что только по выпискам о движении денежных средств по расчетному счету невозможно определить момент отгрузки товара, какие суммы, поступившие на расчетный счет, являются авансовыми, а какие - оплатой за отгруженные товары, работы и услуги, что свидетельствует о неверном определении налоговым органом налогооблагаемой базы при исчислении НДС с учетом того, что в оспариваемом решении налогового органа не отражено состояние расчетов налогоплательщика по уплате НДС в бюджет.

Кроме того, по мнению заявителя, налоговым органом не установлены и не доказаны действительные фактические обстоятельства, на основании которых налогоплательщик привлекается к ответственности, и как того требуют положения статей 100 и 101 НК РФ.

Заявитель полагает, что при доначислении НДС налоговый орган исходил лишь из суммы неподтвержденных налоговых вычетов без сопоставления подлежащего уплате налога с налоговой базой для его исчисления, что прямо усматривается из обжалуемого решения налогового органа и налоговым органом не представлено никаких доказательств, которые бы свидетельствовали об обратном.

По мнению заявителя, налоговый орган, отказав в применении налоговых вычетов, доначислил НДС именно на данную сумму, что свидетельствует о фактически не произведенном расчете доначислений суммы НДС.

Заявитель полагает, что отказав ему в налоговых вычетах за 2006-2007 года, налоговый орган не осуществил расчета сумм НДС, т.к. сведения об НДС с реализации товаров, работ, услуг были взяты из деклараций заявителя, в то же время как декларации не могут служить подтверждением фактов реализации, а для исчисления налоговой базы по НДС налоговый орган обязан был применять пункт 7 статьи 166 НК РФ.

Заявитель также считает, что на основании только одного источника информации (деклараций либо выписок о движении денежных средств по расчетному счету), невозможно подтвердить реализацию товаров (работ, услуг), а, следовательно, доначислить НДС, а в обжалуемом решении не нашло отражения состояние расчетов налогоплательщика по уплате НДС в бюджет в подтверждение того, что доначисленная сумма налога образует недоимку по налогу. Заявитель также считает, что документы в подтверждение налоговых вычетов были представлены в налоговый орган в полном объеме тогда как налоговый орган представленные заявителем документы проигнорировал, приняв документы, представленные рядом контрагентов по встречным проверкам.

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что основаниями для доначисления заявителю налога на прибыль явились следующие обстоятельства.

В соответствии со статьей 93 НК РФ заявителю выставлены требования о предоставлении документов: от 10.08.2009 N 14-16/572 (вручено 17.08.2009); от 18.08.2009 N 14-16/628 (вручено 18.08.2009); от 14.09.2009 N 7008 (вручено 15.09.2009); которые исполнены заявителем с нарушением установленных сроков и не в полном объеме.

Заявителем не представлены первичные документы и учетные регистры, позволяющие с достоверностью определить правомерность включения затрат в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, правомерность применения налоговых вычетов по НДС, а также правильность формирования налоговых баз по указанным налогам, проверка исчисления которых утверждена решением от 31.03.2009 N 78.

Налоговым органом сделан вывод о том, что заявителем в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ, подпункта 3, 5 и 8 статьи 23 НК РФ включены в расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, затраты в сумме 448765025 руб., в т.ч. за 2006 год в сумме 181172499 руб., за 2007 год в сумме 267592526 руб. в отсутствие документального подтверждения произведенных затрат, что повлекло занижение налога на прибыль на сумму 107610537 руб., в том числе в 2006 году на сумму 43481400 руб., в 2007 году на сумму 64129137 руб.

При этом налоговый орган ссылается на представленные в ходе проверки документы: учетную политику организации за 2006-2007 года, объяснительное письмо от 08.10.2009 N 565, данные бухгалтерской отчетности за 2006-2007 года, оборотно-сальдовые ведомости за 2006 год, за 2007 год, оборотно-сальдовую ведомостью по счету 90 за 2006 год, оборотно-сальдовую ведомость по счету 90 за 2007 год, оборотно-сальдовые ведомости и карточки счетов 60, 62, 76 за 2006 год, за 2007 год, декларации по налогу на прибыль за 2006 год, за 2007 год, подтверждающие его выводы.

Налоговый орган в описательной части оспариваемого решения также сделал вывод о том, что заявителем в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, включены документально неподтвержденные затраты по поставщику материалов ООО "Издательство АСТ" (ликвидировано 19.06.2003) на сумму 362965,97 руб., в 2006 году и в размере 10991332,03 руб. в 2007 году, что повлекло занижение налоговой базы но налогу на прибыль и неуплату налога на прибыль на сумму 2725032 руб., в том числе в 2006 году на сумму 87112 руб., в 2007 году на сумму 2637920 руб. со ссылкой на данные бухгалтерских учетных регистров, анализы, оборотно-сальдовые ведомости по счетам 60 и 76, сведения государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Издательство ACT", согласно которого последнее ликвидировано на основании решения учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, по сведениям налогового органа по месту учета, ООО "Издательство ACT" снято с налогового учета 22.03.2004. В связи с этим, налоговый орган указывает на уменьшение заявителем налоговой базы по налогу на прибыль на расходы по приобретению материалов у ООО "Издательство ACT" в отсутствие у последнего правовых оснований для ведения деятельности юридического лица и в отсутствие соответствующих первичных документов, подтверждающих принятие на учет материалов и их использование в производстве продукции в 2006 году, 2007 году.

Налоговый орган, ссылаясь на непредставление документов по требованиям, сделал вывод о невозможности установить обоснованность и экономическую оправданность расходов заявителя, правомерность отнесения сумм амортизации по основным средствам на расходы, связанные с производством и реализацией, а также провести проверку правильности налогового учета основных средств. В связи с этим, налоговый орган считает, что заявителем уменьшена налогооблагаемая база по налогу на прибыль в отсутствие документального подтверждения этого уменьшения. Налоговый орган указывает на то, что заявителем установлена нулевая налоговая база по налогу на прибыль в связи со сформированным на конец налогового периода убытком. Вместе с тем, по итогам налоговой проверки расчет налога на прибыль к уплате откорректирован, налоговая база за 2007 год составляет 267204737 руб., сумма доначисленного налога на прибыль за 2007 год составила 64129137 руб., а сумма убытков за 2007 год должна быть уменьшена на 387789 руб. с доначислением налога на прибыль за 2007 год в сумме 107610537 руб.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии с решением от 18.01.2010 N 14-15/2 контрагентами заявителя по запросам налогового органа представлены копии документов. Заявителем 08.02.2010, 11.02.2010, 12.02.2010 представлены первичные документы: счета-фактуры и приходные накладные за 2006-2007 года, которые не были представлены в период проведения выездной налоговой проверки.

Налоговый орган по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля сделал вывод о документальном подтверждении факта финансово-хозяйственных отношений заявителя со следующими контрагентами: закрытым акционерным обществом (далее - ЗАО) "Алексинская БКФ", обществом с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Самарский Дом печати", ООО "Самара Сервис Быт", ООО "А. Браун-Самара", ООО "Берег-Волга", ООО "Клейжелатин-АТ", ЗАО "ВИП-Системы", ООО "ИнитПресс", ООО "Русбумторг", ЗАО "Внешмальтиграф", ООО Европапир СНГ", ООО "Оптима", ООО "Мифист", ООО "Феникс-ЛМ", ООО "Конструкторско-технологическое бюро", ООО "Невская бумага", ООО "Невская полиграфия", МП г. Самары "Самараводоканал" и о принятии расходов на сумму 27203196 руб. за 2006 год и на сумму 56443750 руб. за 2007 год, в связи с чем налоговый орган произвел уменьшение сумм доначислений по акту выездной налоговой проверки по налогу на прибыль.

Судом апелляционной инстанции правомерно установлено и подтверждено налоговым органом и не опровергнуто заявителем, что, несмотря на указание в описательной части оспариваемого решения налогового органа о непринятии расходов по ООО "АСТ", сумма налога на прибыль по этому контрагенту не была фактически доначислена заявителю, не вошла в итоговую сумму доначисленного налога в резолютивной части решения налогового органа, поскольку налоговый орган фактически учел, что ООО "АСТ", с которым вступал в хозяйственные взаимоотношения заявитель, не было ликвидировано в 2003, это общество существует до настоящего времени, налоговый орган получил сведения о ликвидации ООО "АСТ" с другим номером ИНН, с которым заявитель в хозяйственные взаимоотношения не вступал.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено отсутствие спора в этой части, поскольку оспариваемым решением фактически не был доначислен налог на прибыль, пени по налогу и заявитель не привлекался к ответственности за неправомерное уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль за счет необоснованного включения в состав расходов затрат по поставщику ООО "АСТ", а поэтом доводы заявителя в этой части правомерно признаны необоснованными.

Налоговый орган в оспариваемом решении указывает, что основаниями для доначисления заявителю НДС явились следующие обстоятельства.

Заявитель в нарушение порядка, установленного "Правилами ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914) вел в проверяемых налоговых периодах 2006-2007 годах книги продаж по формам недействующего образца, использована форма, действовавшая до 2006 года со ставкой НДС 20%; в книгах продаж за 2006 год не отражены авансы с февраля по май, полученные в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг); в ходе выездной налоговой проверки не представлены документы: счета-фактуры, позволяющие установить правильность формирования налоговых баз по НДС за каждый отдельно взятый период со ссылкой на книги продаж за 2006-2007 года, декларации по НДС за 2006-2007 года; не представлены журналы учета выставленных счетов-фактур, которые должны вестись в хронологическом порядке, карточки счета 62, 90 по месяцам; в ходе проверки установлено несоответствие налогооблагаемой базы, отраженной в налоговых декларациях, налогооблагаемой базе, отраженной в книгах продаж, расхождения (отклонения) составили по налоговой базе 23673819 руб., а по сумме НДС 7153382 руб.

В связи с изложенным налоговый орган сделал вывод о том, что заявителем в нарушение требований пункта 1 статьи 146 и пункта 2 статьи 153 НК РФ в налоговых декларациях по НДС занижена налогооблагаемая база за все проверяемые периоды на 43475874 руб. и не исчислен и не уплачен НДС в сумме 7825657 руб.

По вопросу правильности применения налоговых вычетов налоговый орган ссылается на нарушение заявителем требований: пункта 1 статьи 169 НК РФ в связи с отсутствием счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, на основании которых налогоплательщик имеет право предъявить налоговые вычеты по НДС; пункта 1 статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ, пункта 12 статьи 2 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (утв. Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н), в связи с отсутствием первичных учетных документов, на основании которых произведен приход товаров (работ, услуг); пункта 1 статьи 172 НК РФ, устанавливающей порядок применения вычетов при условии наличия соответствующих первичных документов.

В соответствии с объяснительным письмом заявителя от 08.10.2009 N 565, причиной непредставления многих документов является их отсутствие в результате недолжной передачи от одних должностных лиц другим и уничтожение документов.

На основании представленных по запросу налогового органа контрагентом ООО "Дубль В-Волга" копий счетов-фактур налоговым органом приняты налоговые вычеты по НДС по этому контрагенту. В ходе выездной налоговой проверки установлено неправомерное предъявление заявителем налоговых вычетов по НДС в налоговых декларациях за 2006 год в сумме 20784878 руб., за 2007 год в сумме 27331878 руб., всего за проверяемый период в сумме 48116756 руб.

Налоговый орган доначислил заявителю НДС за 2006 год в сумме 24006740 руб., за 2007 год в сумме 36624974 руб. в связи с нарушением заявителем порядка определения налоговой базы, в соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ, пункта 2 статьи 153 НК РФ и нарушения порядка предъявления налоговых вычетов в соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ, пункта 1 статьи 169 НК РФ.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган на основании дополнительно полученных документов принял налоговые вычеты по НДС за 2006 год в сумме 5137626 руб., за 2007 год в сумме 10105106 руб.

Судебными инстанциями установлено, что заявителем не представлены документы, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения со следующими контрагентами: ООО "Терминал", ООО "Вега", ООО "Принт-Сервис", ООО "Каскад" (правопреемник ООО "Айсберг-респект"), ООО "Продэкс", ООО "Персей" (правопреемник ООО "Полиграф-Сервис"), ООО "Крокус" (переименование ООО "Офсет", ООО "Грант", ООО "ОптРегионТорг"", ООО "Диксилин", ООО "Невская бумага", ЗАО "Балтийская целлюлоза", ООО "Армада-Альфа", ООО "Роф", ООО "Ориент-Пром", ООО "Лигастальцентр" (правопреемник ООО "СПК"), ООО "Риол", ООО "Стройбизнес", ООО "Квадро", ООО "Феникс", ООО "Конкорд-Полиграфия", ООО "Алкион", ЗАО "Веста-М Трейдинг", ООО "Нисса Дистрибуция", ООО "Парасайт", ООО "Партизан", ООО "Регионснаб", ООО "Самарская полиграфическая компания".

Третье лицо - Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, поддерживая доводы налогового органа, указало, что оценка законности решения налогового органа должна осуществляться судом исходя из тех документов, которыми располагал налоговый орган на момент принятия решения со ссылкой на статью 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также на позицию, изложенную в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.12.2007 N 65 в соответствии с которой, законность решения оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения.

Ссылаясь на положения статей 31, 89, 93 НК РФ, третье лицо указывает на то, что право налогового органа на надлежащее проведение мероприятий налогового контроля в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах, обусловлено определенными обязанностями налогоплательщика, в том числе по представлению документов в установленном порядке, тогда как непредставление в установленном порядке документов по требованию налогового органа является со стороны заявителя нарушением процедур, установленных законом при проведении мероприятий налогового контроля, и не может свидетельствовать о незаконности действий налогового органа, принявшего решение в отсутствие таких документов. Третье лицо полагает, что документы, представленные заявителем непосредственно в суд, минуя налоговый орган, не могут свидетельствовать о незаконности решения налогового органа, поскольку они не могут ни подтвердить, ни опровергнуть обстоятельства принятия решения.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции налоговым органом по представленным заявителем в материалы дела документам произведен расчет сумм расходов и налоговых вычетов и установлено несоответствие сведениям, указанным в налоговой и бухгалтерской отчетности.

Так, не приняты расходы по оспариваемому решению за 2006 год в сумме 153969303 руб.; за 2007 год в сумме 210760987 руб.; документы по расходам, представленные в суд, за 2006 год на сумму 59287132 руб., за 2007 год на сумму 91585602 руб.; не представлены документы в обоснование расходов за 2006 год на сумму 94682171 руб., за 2007 год на сумму 119175385 руб.; недоимка по НДС по оспариваемому решению за 2006-2007 года составляет 40699682 руб., НДС по представленным в суд документам составляет 27157454 руб., сумма недоимки по НДС, документально не подтвержденная составляет 13542228 руб.

Налоговый орган указал, что представленные в ходе судебного разбирательства в материалы дела документы не доказывают право заявителя на включение данных документов в расходы, предусмотренные статьей 252 НК РФ, и право на налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, т.к. представлены с нарушением пункта 12 статьи 89 НК РФ - данные документы не были представлены в ходе выездной налоговой проверки и не представлялись ранее в ходе камеральных проверок за период 2006-2007 годов. Налоговый орган указывает на то, что поскольку данные документы представлены только в материалы судебного дела, то налоговый орган во время выездной проверки фактически был лишен права провести весь комплекс мероприятий налогового контроля, направленных на подтверждение достоверности и правильности сведений, содержащихся в данных документах.

Доводы заявителя в обоснование заявления о признании недействительными ненормативных правовых актов налогового органа судебными инстанциями правомерно отклонены по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора, налогового агента необходимые для проверки документы.

При этом налоговое законодательство не содержит положений, ограничивающих право налоговых органов на истребование документов, необходимых для проведения выездной налоговой проверки при соблюдении, как минимум, трех обязательных условий: перечень этих документов должен быть конкретизирован, эти документы должны иметь отношение к хозяйственной деятельности налогоплательщика в проверяемый период, и они (документы) должны быть у последнего в наличии.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 23 НК РФ, налогоплательщик обязан представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

В соответствии с пунктом 12 статьи 89 НК РФ, налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

При проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса. Данному праву налогового органа корреспондирует обязанность налогоплательщика, установленная подпунктом 6 пункта 1 статьи 23 и абзацем 2 пункта 1 статьи 93 НК РФ.

Судебными инстанциями установлено и материалами дела подтверждается, что заявителю в ходе начатой 31.03.2009 выездной налоговой проверки направлены следующие требования о представлении документов: от 10.08.2009 N 14-16/572 (вручено 17.08.2009), от 18.08.2009 N 14-16/628 (вручено 18.08.2009), от 14.09.2009 N 7008 (вручено 15.09.2009).

Данные требования о представлении документов (информации) исполнены заявителем с нарушением установленных сроков и не в полном объеме.

Так, судами установлено, что по требованию от 10.08.2009 N 14-16/572 в налоговый орган для проверки представлены следующие документы: инвентарная книга учета объектов основных средств за 2006-2007 года; акты приема-передачи объектов основных средств за 2006-2007 года (частично); ведомости аналитического учета по счетам 01, 02 за 2006-2007 года (не представлены инвентарные карточки за 2006-2007 года).

В соответствии с требованием о представлении документов от 18.08.2009 N 14-16/628 (исполнено не в полном объеме) в налоговый орган для проверки представлены следующие документы: книга покупок 2006 года (книга покупок N 5); книга покупок 2007 года (книга покупок N 5); книга продаж 2006 года; книга продаж 2007 года (не представлены в полном объеме книги покупок за 2006-2007 года).

Требование о представлении документов от 14.09.2009 N 7008 заявителем также выполнено не в полном объеме, так заявителем представлены следующие документы: объяснительное письмо от 08.10.2009 N 565; Устав; приказы по кадровому составу; сведения о рублевых счетах; учетно-налоговые политики на 2006, 2007 года; рабочий план счетов организации; штатное расписание; трудовые договоры; договоры финансово-хозяйственной деятельности (частично); инвентарные описи основных средств, товарно-материальных ценностей; анализ счета 60, 62, 76 за 2006, 2007 года; оборотно-сальдовые ведомости по счетам 20, 26, 60, 62, 90, 91 за 2006, 2007 года.

Довод заявителя о том, что требование от 14.09.2009 N 7008, не содержит конкретного перечня документов, обладающих индивидуально определенными признаками, ссылок на реквизиты и количество запрашиваемых документов, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку при направлении данного требования о представлении документов налоговым органом соблюдены обязательные условия: перечень документов конкретизирован; эти документы имеют отношение к хозяйственной деятельности налогоплательщика в проверяемый период, и они должны быть у последнего в наличии.

Довод заявителя о том, что налоговый орган надлежащим образом не запрашивал у него документы, материалами дела не подтверждается и правомерно не принят судебными инстанциями, поскольку в адрес заявителя направлялись, кроме требования от 14.09.2009 N 7008 также требования от 10.08.2009 N 14-16/572, от 18.08.2009 N 14-16/628 и по этим требованиям заявителем частично представлены документы.

Доводы заявителя о надлежащем извещении налогового органа об объективной невозможности исполнения требований о предоставлении документов в полном объеме и о том, что в период проведения проверки им предприняты все меры по восстановлению первичных бухгалтерских документов за 2006-2007 года, обоснованно отклонены судебными инстанциями по следующим основаниям.

Выездная налоговая проверка заявителя начата 31.03.2009 и соответственно период проверки и налоги, правильность исчисления и перечисления в бюджет которых, подлежат проверке, заявителю известен с момента начала выездной налоговой проверки.

На момент начала проверки приказом от 22.12.2008 N 177 уже была назначена комиссия по расследованию причин пропажи первичных документов и иных фактов, изложенных в объяснительной записке главного бухгалтера Данилиной И.В., составлен промежуточный отчет по расследованию причин пропажи первичных документов от 27.02.2009. Однако эти документы вместе с актом по расследованию причин пропажи первичных документов от 27.11.2009 заявителем представлены вместе с возражениями на акт выездной налоговой проверки 24.12.2009, включая выборочные копии писем контрагентам за проверяемый период по вопросам представления заверенных дубликатов первичных документов.

Довод заявителя о том, что налоговым органом отказано в принятии расходов по налогу на прибыль и в применении налоговых вычетов по НДС только по тому основанию, что заявитель не предоставил документы бухгалтерского и налогового учета, является также необоснованным, поскольку данные выводы налоговым органом сделаны после проверки представленных документов, в том числе по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, на что прямо указано в оспариваемом решении и не опровергнуто заявителем.

Довод заявителя о непроведении налоговым органом в полном объеме всех необходимых мероприятий налогового контроля для того, чтобы отказать в расходах по налогу на прибыль и налоговых вычетах по НДС, также обоснованно отклонен судебными инстанциями, поскольку в результате невыполнения требований о представлении документов налоговый орган в ходе выездной проверки фактически был лишен права провести весь комплекс мероприятий налогового контроля принимая во внимание проведение дополнительных мероприятий на основании решения от 18.01.2010 N 14-15/2.

Доводы заявителя о том, что налоговый орган фактически не принял ни одного документа в обоснование произведенных налоговых вычетов и затрат за период 2006-2007 годов, несмотря на то, что данные документы были предоставлены заявителем до окончания проведения мероприятий налогового контроля в связи с невозможностью предоставления данных документов по требованию налогового органа ранее, также являются необоснованными, поскольку из оспариваемого решения прямо следует, что налоговым органом были рассмотрены возражения по акту выездной налоговой проверки и представленные документы, а также в ходе рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля - в связи с представленными документами контрагентами по запросам налогового органа и представленными заявителем 08.02.2010 (уведомление исх. N 000275 о предоставлении налогоплательщиком дополнительных документов в связи с вынесением решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 18.01.2010 N 14-15/2 с приложением копий документов, восстановленных и истребованных в соответствии с требованием от 14.09.2009 N 7008), 11.02.2010, 12.02.2010 первичными документами (счетами-фактурами и приходными накладными за 2006-2007 года), произведено уменьшение доначислений по акту выездной налоговой проверки налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС по ряду контрагентов. Таким образом, представленным заявителем в период проведения дополнительных мероприятий налогового контроля документам налоговым органом дана соответствующая оценка, что и привело к уменьшению доначислений налогов по акту выездной налоговой проверки.

Правомерно не принят довод заявителя о том, что им представлены в налоговый орган в полном объеме все документы, необходимые для подтверждения налоговых вычетов 2006-2007 годов и расходов в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ, поскольку он опровергается материалами дела, т.к. в ходе судебного разбирательства в материалы дела заявителем представлены документы с ходатайствами о приобщении дополнительных доказательств, по результатам ознакомления с которыми налоговым органом произведен расчет сумм расходов и налоговых вычетов и установлено несоответствие сведениям, указанным в налоговой и бухгалтерской отчетности.

Довод заявителя о произведенном расчете налогов на основании данных по выписке банка, отражающей поступление средств на расчетный счет налогоплательщика, также является необоснованным, поскольку в оспариваемом решении прямо указаны документы, которыми подтверждаются выявленные в ходе выездной налоговой проверки нарушения.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается полученная налогоплательщиком прибыль - доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Обоснованными расходами являются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 4 статьи 166 НК РФ общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты по НДС предоставляются налогоплательщику при соблюдении им требований, установленных статьями 169, 171, 172 НК РФ.

Названные положения НК РФ позволяют сделать следующий вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Довод заявителя об обязательном применении расчетного пути определения сумм налогов в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ со ссылкой на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 301-О, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2004 N 668/04 и судебную практику Федеральных арбитражных судов, апелляционным судом правомерно не принят.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе: определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из данной нормы следует, что в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения и невозможности достоверно на основании первичных документов восстановить данный бухгалтерский учет и учет объектов налогообложения налоговый орган должен определить сумму налога расчетным путем.

Однако в данном случае у налогового органа имелись сведения для определения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость на основании данных о самом налогоплательщике (налоговых деклараций; документов, представленных по требованиям; первичных документов, представленных 08.02.2010, 11.02.2010, 12.02.2010 - счетов-фактур, приходных накладных за 2006-2007 года; документов, полученных от контрагентов заявителя по запросам налогового органа в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля), в связи с чем довод заявителя о том, что налоговый орган должен был реализовать права, предусмотренные подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, и исчислить суммы налогов, подлежащие уплате в бюджет, на основании имеющейся у него информации о самом налогоплательщике и иных аналогичных налогоплательщиках, а также определить не только доходы налогоплательщика, но и расходы, необходимые для получения таких доходов обоснованно отклонен судебными инстанциями.

Кроме того, довод заявителя об обязательном применении налоговым органом подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ противоречат его доводу о том, что им представлены в налоговый орган в полном объеме все документы, необходимые для подтверждения налоговых вычетов 2006-2007 годов и расходов в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ.

Таким образом, довод заявителя о том, что налоговым органом не установлены и не доказаны действительные фактические обстоятельства, на основании которых налогоплательщик привлекается к ответственности, и как того требуют положения статей 100 и 101 НК РФ, материалами дела опровергается.

Довод заявителя о наличии смягчающих налоговую ответственность обстоятельств, связанных с необходимостью восстановления утраченных документов бухгалтерского учета в результате объективных причин, отчуждения всех основных средств - объектов движимого и недвижимого имущества в период деятельности Минюкова Д.Р. как единоличного исполнительного органа заявителя; выпадения объектов недвижимого имущества по адресу: г. Самара пр. Карла Маркса д. 201 вместе со всей документацией, в т.ч. с документами первичного бухгалтерского учета из его владения помимо его воли; невозможностью доступа на территорию объектов по указанному адресу и др., а также в связи с частичным изъятием первичных документов органами следствия, также противоречит доводам заявителя о представлении в налоговый орган в полном объеме всех документов, необходимых для подтверждения налоговых вычетов 2006-2007 годов и расходов в соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений государственных и иных органов, арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта (решения) или его отдельных положений и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт (решение) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценка законности решения налогового органа осуществляется судом исходя из тех обязательных для представления в силу закона документов, которые на момент вынесения налоговым органом решения были представлены налогоплательщиком для подтверждения обоснованности заявленных в декларациях сумм налога.

Поэтому при осуществлении судебного контроля за законностью обжалуемого акта, принятого налоговым органом, суд не проверяет те обстоятельства, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на уменьшение доходов на произведенные им расходы и на вычет налога на добавленную стоимость, проверка которых может быть осуществлена только путем проведения мероприятий налогового контроля.

Как обоснованно отмечено апелляционным судом, правом на проведение таких мероприятий судебные органы не наделены, следовательно, формальное соответствие требованиям законодательства документов, представленных налогоплательщиком только в судебное заседание в обоснование произведенных расходов и заявленных налоговых вычетов, не может свидетельствовать ни о реальном осуществлении хозяйственных операций, ни о характере взаимоотношений с контрагентами.

Заявителем представлены: журналы проводок; анализ счетов; ведомости; книги продаж; книги покупок; карточки счетов, свод проводок, ордера, отчеты, которые являются учетными регистрами, тогда как произведенные расходы и право на налоговые вычеты соответствующих сумм налога должны быть подтверждены первичными документами, которые заявитель не представил.

Кроме того, заявителем ни в заявлении, ни дополнениях к нему не изложено доводов в отношении вывода налогового органа об уменьшении убытков 2007 года на 387789 руб.

Вместе с тем довод заявителя о том, что суд первой инстанции не дал оценку его доводам, изложенным в дополнении к заявлению от 22.06.2010, принятом судом первой инстанции и не дана оценка документам, приложенным к дополнению и принятым судом первой инстанции, правомерно признан апелляционным судом обоснованным.

Как следует из материалов дела и подтверждено налоговым органом, при расчете доначисленного НДС налоговым органом были учтены также и денежные средства, поступившие на счет заявителя от реализации земельных участков.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 146 НК РФ реализация земельных участков не является объектом обложения НДС.

Налоговый орган представил расчет сумм НДС доначисленных за 2006-2007 года заявителю по реализации земельных участков, которая подтверждена заявителем документально, представлены договоры, счета-фактуры. Из этих расчетов следует, что заявителю по операциям, не подлежащим обложению НДС, доначислен за указанные налоговые периоды НДС в сумме 2572796 руб., заявителю начислены пени на эту сумму налога в соответствующем размере и заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 104400 руб. за неполную уплату НДС за 2007 год.

Поскольку заявитель представил доказательства реализации земельных участков в проверяемых периодах, а налоговый орган признал факт начисления с этой реализации НДС в указанном размере, а суд первой инстанции этим доводам и документам не дал оценки, т.е. неполно выяснил обстоятельства дела, то решение суда первой инстанции правомерно изменено апелляционным судом, который признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в части взыскания НДС в сумме 2572796 руб., пени в соответствующей части, штрафа, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 104400 руб.

Довод заявителя о том, что налоговый орган при расчете доначисленного НДС необоснованно включил в расчет реализацию ценных бумаг, арбитражный апелляционный суд правомерно не принял, поскольку, как это прямо следует из представленных заявителем в суд первой инстанции документов, заявитель не реализовывал ценные бумаги, а получал заемные средства, которые не являются выручкой и не могли быть включены в состав выручки. Заявитель не представил ни одного доказательства, что указанные заемные средства были включены им в выручку от реализации, в связи с чем налоговый орган неправомерно учел эти средства при расчете НДС.

Основанием доначисления НДФЛ налоговый орган в оспариваемом решении указывает установленное на основании данных карточек формы 2-НДФЛ, банковских счетов, лицевых счетов по расчетам с бюджетом по НДФЛ, реестров доходов физических лиц за 2006-2007 года и данных бухгалтерских балансов за 2006, 2007 года, несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ и задолженность перед бюджетом на 31.12.2008 в сумме 8116882 руб. в т.ч. за 2006 год в сумме 3008788 руб.; за 2007 год в сумме 5108094 руб. Данные обстоятельства подтверждаются представленным налоговым органом в материалы дела документами - бухгалтерскими балансами за 12 месяцев 2006 года, за 12 месяцев 2007 года; выписками из лицевого счета за период с 01.01.2006 по 31.12.2006, за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, за период с 01.01.2009 по 31.12.2009; реестрами справок о доходах физических лиц за 2006, 2007 года; справками о доходах физических лиц. Данные обстоятельства заявителем не опровергнуты и доказательств обратного им не представлено.

В соответствии с пунктом 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а так же перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц.

Данное требование законодательства заявителем, являющимся налоговым агентом, не выполнено.

Ответственность налоговых агентов за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на них обязанностей установлена статьей 123 НК РФ. Объективной стороной правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, является неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налоговым агентом в бюджет удержанных сумм НДФЛ. Заявителем несвоевременно и неполно перечислены удержанные у работников суммы НДФЛ в бюджет. Доказательств обратного заявителем не представлено и выводы, изложенные в оспариваемом решении, не опровергнуты.

Поэтому решение налогового органа о взыскании недоимки по НДФЛ в сумме 8116882 руб., о начислении пени по НДФЛ в сумме 2690036,12 руб. и о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ является обоснованным.

Таким образом, доводы кассационной жалобы не опровергают правильность сделанных судом апелляционной инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы.

Поскольку при обращении с кассационной жалобой общество обратилось с ходатайством об отсрочке уплаты государственной пошлины до рассмотрения кассационной жалобы, которое определением от 22.11.2010 удовлетворено, то в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации она подлежат взысканию в размере 1000 рублей в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2010 по делу N А55-5418/2010 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Издательство "Самарский Дом печати" государственную пошлину за рассмотрение кассационной жалобы в доход федерального бюджета в размере 1000 рублей.

Арбитражному суду Самарской области выдать исполнительные листы в соответствии с настоящим постановлением.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.