Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 9 декабря 2008 г. N Ф09-9207/08-С3 Обществу правомерно доначислен налог на прибыль, поскольку истец и его контрагент являются взаимозависимыми лицами, стоимость реализованного обществом объекта недвижимости не соответствует уровню цен, действовавших в спорный период, и отклоняется в сторону понижения на большее количество процентов, чем допустимое нормами законодательства при заключении договора купли-продажи с лицом, являющимся по отношению к налогоплательщику взаимозависимым, в связи с чем произошло занижение сумм полученных доходов (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа
от 9 декабря 2008 г. N Ф09-9207/08-С3

Дело N А07-4281/08

ГАРАНТ:

См. также Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 апреля 2010 г. N 14977/09

См. также Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 21 июля 2009 г. N Ф09-9207/08-С3

См. также Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2009 г. N 18АП-5758/2008

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего, судей,

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "КОРУС-УФА" (далее - общество) и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее -инспекция) на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.07.2008 по делу N А07-4281/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2008 по тому же делу.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества - Трифонова И.Г. (доверенность от 07.04.2008), Иванова О.Н. (доверенность от 07.04.2008);

инспекции - Хужин Р.Р. (доверенность от 15.09.2008 N 11-05/40837), Абдюкова Л.М. (доверенность от 23.04.2008 N 0616).

Общество обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 06.02.2008 N 2 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.07.2008 (резолютивная часть объявлена 09.07.2008) заявленные обществом требования удовлетворены частично: оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части:

доначисления налога на прибыль за 2004 г. в сумме 306025 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций;

доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 90554 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций;

доначисления налога на доходы, полученные иностранной организацией от источников в Российской Федерации в сумме 10798500 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций;

доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2004-2005 гг. в сумме 197364 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2008 решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, общество просит отменить указанные судебные акты в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2005 г. в сумме 8135593 руб., НДС за 2004 г. в сумме 46405 руб., НДС за 2005 г. в сумме 6230594 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

Инспекция в кассационной жалобе просит отменить указанные судебные акты в части удовлетворения заявленных обществом требований, также ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная проверка исполнения обществом налогового законодательства. В акте проверки от 25.12.2007 зафиксирован факт неосновательного включения обществом отдельных расходов в состав затрат, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, занижение НДС, налога на доходы иностранных лиц. На основании акт проверки с учетом представленных обществом возражений инспекцией вынесено решение от 06.02.2008 N 2 о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), доначислении налогов, пеней.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 27331 руб. 20 коп. за 2004 г. послужили выводы инспекции о том, что средства, поступающие подразделениям вневедомственной охраны в качестве платы за услуги по охранной деятельности, носят целевой характер и не могут быть признаны доходами в смысле, придаваемом им ст. 41 Кодекса, и, соответственно, не подлежат обложению налогом на прибыль организаций и не могут быть учтены в целях уменьшения доходов.

Удовлетворяя заявленные требования в указанной части, суды исходили из обоснованности включения обществом указанных затрат в состав расходов, поскольку оплата услуг, оказанных вневедомственной охраной, не является целевым финансированием, также указали, что оплата данных услуг осуществлялась в рамках гражданско-правовых договоров за счет собственных средств общества.

Вывод судов основан на материалах дела, исследованных согласно требованиям, установленным ст. 65, 71, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствует положениям ст. 247, 252, 264 Кодекса.

Согласно ст. 247 Кодекса объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В п. 1 ст. 252 Кодекса установлено, что в целях гл. 25 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (ст. 265 Кодекса).

В силу подп. 6 п. 1 ст. 264 Кодекса затраты на услуги по охране имущества, иные услуги охранной деятельности относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Указанная норма не содержит каких-либо исключений, связанных с организационно-правовой формой или особенностей финансирования организаций, оказывающих услуги охраны.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что понесенные обществом расходы произведены на основании заключенных договоров, относятся к расходам на услуги по охране имущества и являются экономически оправданными, документально подтвержденными (счета-фактуры, платежные поручения); оплата обществом стоимости услуг, оказанных подразделениями вневедомственной охраны, осуществлялась за счет собственных средств общества; из бюджета средства не выделялись, в связи с чем указанные затраты обоснованно включены обществом в состав производственных расходов в соответствии с подп. 6 п. 1 ст. 264 Кодекса. Доказательства заключения обществом договора целевого финансирования деятельности отдела вневедомственной охраны инспекцией не представлены.

При таких обстоятельствах вывод судов об обоснованности включения обществом указанных затрат в состав расходов является правильным.

Ссылка инспекции на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.10.2003 N 5953/03 обоснованно отклонена судами, поскольку не влияет на сущность рассматриваемого спора.

При таких обстоятельствах доначисление инспекцией налога на прибыль по данному эпизоду в сумме 27331 руб. 20 коп. правомерно признано судами незаконным.

Основанием для доначисления инспекцией налога на прибыль в сумме 262 522 руб. послужило непринятие инспекцией расходов общества по оплате услуг сотовой связи за 2004 - 2006 гг. в общей сумме 1098007 руб.

По мнению инспекции для обоснованного отнесения расходов по телефонным разговорам требуется документальное подтверждение производственной необходимости телефонных разговоров, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности представление документов, содержащих сведения о сотрудниках, которым необходимы мобильные телефоны для выполнения служебных обязанностей, счетов на оплату услуг мобильной связи, выставленных поставщиком данных услуг потребителю с расшифровкой акта выполненных услуг и тарифами за оказанные услуги, расшифровок АТС с указанием номеров телефонов, с которыми велись переговоры, кодов городов, времени переговоров.

В соответствии с подп. 25 п. 1 ст. 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены, в частности, расходы на телефонные и другие подобные услуги, расходы на оплату услуг связи.

Как видно из материалов дела, обществом (абонентом) с ООО "БТ Телеком" заключен договор от 26.11.1999 N 721, с ОАО "Сотовая связь Башкортостана" - договор N 72092, с фирмой "БИС" - договор от 02.02.2000 N 456 на оказание услуг связи.

Судами установлено и документально подтверждено, что мобильные телефоны состоят на балансе общества, введены в эксплуатацию и закреплены за сотрудниками. Приказами определен лимит расходов на пользование сотовой связью. Стоимость услуг связи включена в расходы при налогообложении прибыли в размере, не превышающем лимиты, установленные приказами руководителей общества. Понесенные расходы по оплате услуг мобильной связи подтверждены счетами-фактурами, уставленными операторами сотовой связи, платежными поручениями. Обществом в суд также представлены детализации произведенных начислений к извещениям.

С учетом изложенного суды пришли к обоснованному выводу о соответствии спорных затрат критериям, установленным в п. 1 ст. 252 Кодекса. Доказательства обратного инспекцией не представлены.

Таким образом, доначисление инспекцией налога на прибыль в сумме 262 522 руб., НДС в сумме 197364 руб. за оказанные услуги связи за 2004-2005 гг. правомерно признано судами необоснованным.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2004 г. в сумме 94112 руб. послужили выводы инспекции о необоснованности включения обществом в состав внереализационных расходов затрат на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств (остаточная стоимость здания кормоцеха N 1 по филиалу ООО "Корус Уфа" - "Уфимская птицефабрика") в размере 392135 руб. при отсутствии подтверждающих документов.

Инспекция ссылается на следующее.

Убыток от реализации или выбытия амортизируемого имущества определяется налогоплательщиком на основании аналитического учета по каждому объекту на дату признания дохода. При этом убыток, полученный налогоплательщиком, отражается в учете как прочие расходы в соответствии с порядком, установленным ст. 268 Кодекса.

Пунктом 3 ст. 268 Кодекса предусмотрено, что если остаточная стоимость амортизируемого имущества, указанного в подп. 1 п. 1 ст. 268 Кодекса, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, который учитывается в целях налогообложения в следующем порядке: убыток от реализации основных средств учитывается в составе прочих расходов равными долями в течение оставшегося срока полезного использования, при этом период списания определяется как разница между сроком полезного использования и фактическим сроком эксплуатации до момента реализации.

В соответствии с п. 1 ст. 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанных с производством и реализацией. К таким расходам относятся, в частности: расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, включая суммы недоначисленной амортизации в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации, а также расходы на ликвидацию объектов незавершенного строительства и иного имущества, монтаж которого не завершен, охрану недр и другие аналогичные работы (подп.8 п. 1 ст. 265 Кодекса).

В соответствии с разъяснениями Минфина Российской Федерации от 17.01.2006 г. за N 03-03-04/1/27 расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, включая суммы недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации, расходы на ликвидацию имущества включаются в состав внереализационных расходов в том отчетном периоде, в котором произошла ликвидация.

Кодексом правомерность включения в состав внереализационных расходов суммы недоначисленной амортизации по основным средствам не ставится в зависимость от получения доходов при их ликвидации.

Судами установлено, что невозможность эксплуатации здания кормоцеха подтверждена актом обследования здания, составлен акт списания, имеется инвентарная карточка основного средства. Проверкой не опровергнуто аварийное состояние объекта, расходы по его разборке, следовательно, расходы обоснованы. Обществом суду представлен акт обследования здания кормоцеха от 08.04.2004, на предмет списания аварийной части здания кормоцеха и разборки во избежание самопроизвольного обрушения; акт на списание основных средств N 15, подписанный комиссией, назначенной приказом от 08.01.2004, и утвержденный руководителем. В акте указана первоначальная (балансовая) стоимость объекта - 404268 руб. 99 коп., сумма начисленной амортизации - 12133 руб. 99 коп. Суду также представлена инвентарная карточка учета объекта основных средств, согласно которой остаточная стоимость от ликвидации кормоцеха 392135 руб.

При таких обстоятельствах применение инспекцией к спорным правоотношениям положений, закрепленных в п. 3 ст. 268 Кодекса, регулирующих определение расходов при реализации товаров, обоснованно признано судами неправомерным.

Основанием для доначисления НДС за 2004 г. в сумме 46405 руб. послужили выводы инспекции о том, что обществом неправомерно завышены вычеты по НДС по счетам - фактурам от 21.12.2004 N 3289, 3290, 3239 от 10.12.2004 N 3239, выставленных от ООО "Декорт" в сумме 46405 рублей.

Пунктом 1 ст. 171 Кодекса налогоплательщикам предоставлено право уменьшить сумму НДС, начисленную к уплате в бюджет, на сумму налоговых вычетов.

По общему правилу сумма "входного" НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам может быть предъявлена к вычету при выполнении следующих условий:

1) приобретенные товары (работы, услуги), имущественные права предназначены для осуществления операций, облагаемых НДС (п. 2 ст. 171 НК РФ);

товары (работы, услуги), имущественные права приняты к учету (п. 1 ст. 172 НК РФ);

имеется надлежащим образом оформленный счет-фактура (п. 1 ст. 172 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 17 Кодекса налоговая ставка является обязательным элементом налога и согласно п. 1 ст. 53 НК РФ представляет собой величину налоговых начислений на единицу измерения налоговой базы.

Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

В силу п. 2 ст. 164 Кодекса при реализации зерна, комбикормов, кормовых смесей и зерновых отходов налогообложение производится по налоговой ставке 10 процентов.

В соответствии с Общероссийским классификатором продукции ОК 05-93, утвержденным постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, согласно которому премиксы относятся к классификационной группе 929000 "Продукция микробиологической и мукомольно-крупяной промышленности" с кодом 929140 (премиксы для птиц, свиней, рогатого скота и прочие). В соответствии с Постановлением от 31.12.2004 N 908 "Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 10 процентов" премиксы облагаются по налоговой ставке 10 процентов.

Судами установлено, что обществом получены счета - фактуры с НДС 18%, произведена их оплата в январе - апреле 2005 г., вся сумма налога предъявлена к вычету.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что общество не имеет права на вычет сумм "входного" НДС, если контрагент выставил покупателю счет-фактуру со ставкой НДС 18% по товарам, подлежащим обложению по ставке 10%.

Следовательно, вывод судов о правомерности доначисления НДС за 2004 г. в размере 46405 руб. является обоснованным.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 8135593 руб. и НДС в сумме 6101595 руб. за 2005 г. послужили выводы инспекции о том, что стоимость реализованного обществом объекта недвижимости не соответствует уровню цен декабря 2004 г. и отклоняется в сторону понижения более чем на 20 процентов при заключении договора купли-продажи с лицом, являющимся по отношению к налогоплательщику взаимозависимым, в связи с чем произошло занижение сумм полученных доходов.

В силу п. 2 ст. 40 Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В ст. 20 Кодекса указано, что взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Судами установлено, что общество и ООО "Нефтэк" являются взаимозависимыми лицами. В декабре 2004 г. общество продало ООО "Нефтэк" нежилое строение, расположенное по адресу: г. Уфа, ул. Ульяновых 71/1, за 20 млн. руб., покупатель в феврале 2005 г. перепродал помещение по цене 60 млн. руб. (отклонение в 3 раза).

В случае, если налогоплательщики признаны взаимозависимыми, налоговые органы вправе проверить правильность применения цен по любым сделкам, заключенным между взаимозависимыми лицами (п. 13 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации").

В силу п. 3 ст. 40 Кодекса в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

При определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях.

Исходя из положений п. 1 ст. 40 Кодекса бремя доказывания несоответствия цены товаров (работ, услуг), указанных сторонами сделки, рыночной возлагается на налоговый орган.

Согласно п. 11 ст. 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары.

Инспекцией для определения рыночной цены передаваемого недвижимого имущества использован отчет независимого сертифицированного оценщика Радыгина Сергея Николаевича (лицензия N 000285 от 27.08.2001, выданная Федеральным агентством по управлению федеральным имуществом в соответствии со Стандартами профессиональной деятельности оценщиков), согласно которому рыночная стоимость объекта по состоянию на 01.02.2005 составляет 60000000 руб. Факт идентичности (однородности) товаров установлен в соответствии с отчетом оценщика, что соответствует п. 6, 7 ст. 40 Кодекса.

Отчет об оценке рыночной стоимости указанного объекта составлен с учетом проведенных в 2004 г. улучшений (полная система кондиционирования здания, системы видеонаблюдения, системы воздуховодов и вентиляции, оборудованные зоны отдыха, полный евроремонт с отделкой, сауна, кухня, столовая и прочее), проведенных в середине 2004 г.

Данные указанного отчета о рыночной цене признаны инспекцией действительными и на 17.12.2004 по следующим основаниям:

- исходя из ситуации на рынке недвижимости, анализировались данные рынка недвижимости за предыдущие 6 месяцев,

- с 17.12.2004 по 01.02.2005, то есть за 1,5 месяца, сколько-нибудь существенного изменения динамики рынка в целом, и, в частности, рынка офисных помещений не наблюдалось, а, следовательно, при относительной неизменности состояния объекта оценки, стоимость этого объекта существенно бы не изменилась,

- период времени с 17.12.2004 по 01.02.2005 не является существенным промежутком времени для действующей динамики рынка недвижимости в период 2004-2005 гг.

Источник признан судами соответствующим требованиям п. 11 ст. 40 Кодекса.

Судами обоснованно указано, что, поскольку Кодексом не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах, при определении рыночной цены может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях, в частности, органов, уполномоченных в области статистики и ценообразования, а также вправе привлекаться независимые оценщики в качестве специалистов и экспертов (письмо Минфина РФ от 29,03.2007 г. N 03-02-07/1-144). Кроме того, Президиумом ВАС РФ доведено информационное письмо от 30.05.2005 N 92 "О рассмотрении Арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком". В указанном письме делается ссылка на ст. 12 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об оценочной деятельности), в соответствии с которой отчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным Законом, признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством РФ не определено или в судебном порядке не установлено иное.

Суды, учитывая протокол допроса от 23.11.2007 N 31 Радыгина Сергея Николаевича в качестве свидетеля и специалиста на рынке недвижимости и по оценке недвижимости, проведенного на основании подп. 12 п. 1 ст. 31 и ст. 90 Кодекса, и другие представленные в материалы дела документы признали обоснованным использование инспекцией в качестве рыночной цены рассматриваемого объекта недвижимости данных отчета об оценке рыночной стоимости указанного объекта на 01.02.2005, составленным независимым оценщиком Радыгиным Сергеем Николаевичем.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требований о признании незаконным доначисления налога на прибыль в сумме 8135593 руб. и НДС в сумме 6101595 руб. за 2005 г. судами отказано правомерно.

Довод общества о применении цены последующей реализации не соответствует фактическим обстоятельствам.

Основанием для доначисления налога с дохода, полученного иностранной организацией от источников в Российской Федерации за 2005 г. в размере 10 798 500 руб., послужили выводы инспекции о неправомерном неудержании обществом сумм налога с фактически полученного от долевого участия иностранной организации дохода в сумме 71990000 руб.

Удовлетворяя требования в указанной части, суды исходили из недоказанности наличия у общества обязанности по удержанию налога.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлен факт распоряжения Компанией "Корус Трейдинг (Ю-Кей) Лимитед" (Великобритания) суммой дивидендов, выплаченных Участнику общества за 2003 г. и 1 квартал 2004 г., в размере 71990000 руб. в виде внесения ее в качестве дополнительного вклада в уставный капитал общества, что означает фактическое получение компанией дохода от долевого участия в сумме 71990000 руб. Датой получения такого дохода Компанией "Корус Трейдинг (Ю-Кей) Лимитед" (Великобритания) от участия в обществе является дата государственной регистрации увеличения уставного капитала последнего 30.06.2004. В связи с увеличением уставный капитал общества составил 72000000 руб. (данные изменения утверждены инспекцией).

В соответствии со ст. 41 Кодекса доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 43 Кодекса дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения, по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном капитале этой организации.

Подпунктом 1 п. 1 ст. 309 Кодекса определено, что дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, относятся к доходам иностранной организацией от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 223 Кодекса дата фактического получения дохода в натуральной форме определяется как день передачи дохода в натуральной форме. Таким днем может считаться дата регистрации увеличения уставного капитала общества.

Таким образом, применительно к положениям законодательства Российской Федерации о налогах и сборах при увеличении уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости доли в уставном капитале за счет дивидендов выплаченных обществом у Компании "Корус Трейдинг (Ю-Кей) Лимитед" - иностранной организации возникает доход от источников в Российской Федерации, подлежащий налогообложению у источника выплаты.

При таких обстоятельствах указание судов на то, что фактически сумма дивидендов не была выплачена обществу, так как была направлена по его решению в уставный капитал, нельзя признать обоснованным, поскольку дальнейшее перечисление иностранной организацией причитающихся ей выплат от налогового агента не имеет значения для целей удержания налога.

В силу п. 1 ст. 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в РФ через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 Кодекса за исключением случаев, предусмотренных п.2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

В подп. 4 п. 2 ст. 310 Кодекса исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 312 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, заверенное компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, указанного подтверждения налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, этот доход освобождается от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты производится по пониженным ставкам.

Согласно учредительным документам общества, представленным в инспекцию при регистрации предприятия, единственным его учредителем является Компания "Корус Трейдинг (Ю-кей) Лимитед", зарегистрированная в Великобритании под регистрационным номером 3171373, адрес места нахождения: 20-22 Бедфорд Роуэ Лондон, WGIR 4 18, Великобритания, 12.03.1996. Иные сведения в инспекцию не представлены. Между тем на момент выплаты дохода документы в порядке п. 1 ст. 312 Кодекса налоговому агенту не были представлены. Представленные обществом на момент рассмотрения акта налоговой проверки документы в подтверждение постоянного местонахождения Компании "Корус Трейдинг (Ю-кей) Лимитед" в Республике Кипр не признаны инспекцией надлежащим доказательством указанного факта, в связи с чем доначислен налог по ставке 15% в соответствии с подп. 3 п. 3 ст. 284 Кодекса на основании ст. 24, 45, 309, 310 Кодекса, начислен штраф по п. 1 ст. 123 Кодекса.

Суды, ссылаясь на справку от 06.06.2005 отдела подоходных налогов Департамента внутренних доходов Министерства финансов Республики Кипр, пришли к выводу о том, что Компания "Корус Трейдинг (Ю-Кей) Лимитед" имеет филиал, должным образом зарегистрированный в Республике Кипр, где располагаются органы Управления и контроля Компании. Согласно справке Компания является налоговым резидентом в Республике Кипр в смысле соглашения об избежании двойного налогообложения между Республикой Кипр и Российской Федерацией с момента своей регистрации - 26.04.1996, общемировой доход Компании подлежит налогообложению в Республике Кипр.

Между тем в указанной справке говорится о Компании "Корус Трейдинг (Ю-Кей) Лимитед" и не упоминается об ее филиале, в связи с чем выводы судов нельзя признать основанными на материалах дела.

При таких обстоятельствах дело в указанной части подлежит направлению на новое рассмотрение для установления постоянного местонахождения учредителя общества Компании "Корус Трейдинг (Ю-кей) Лимитед", наличия между соответствующим государством и Российской Федерацией международного договора (соглашения), регулирующего вопросы налогообложения, а также анализа содержания договора на момент выплаты учредителю дохода.

В кассационной жалобе инспекции указывает на правомерность доначисления налога на прибыль в сумме 11614 руб. за 2005 г. по недостроенной насосной станции, между тем не приводит доводов, свидетельствующих о необоснованности выводов судов в данной части.

Законность обжалуемых судебных актов в указанной части проверена судом кассационной инстанции, несоответствия выводов судов закону не установлено.

Руководствуясь ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.07.2008 по делу N А07-4281/08 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2008 по тому же делу отменить в части удовлетворения требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан от 06.02.2008 N 2 в части доначисления налога за 2005 г. на доходы, полученные иностранной организацией от источников в Российской Федерации, в сумме 10798500 руб., соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

В указанной части направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.