Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 8 декабря 2016 г. N Ф10-4827/16 по делу N А08-1545/2016

г. Калуга

8 декабря 2016 г.

Дело N А08-1545/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06.12.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.12.2016.

ГАРАНТ:

Определением СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23 июня 2017 г. N 310-КГ17-1939 настоящее постановление отменено

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи	Ключниковой Н.В.
судей	Стрегелевой Г.А. Смолко С.И.
при участии в заседании:
от Управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области (ОГРН 1063123134140, ИНН 3123134881, пр-кт Белгородский, 85А, г. Белгород, 308000); от Департамента здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области (ОГРН 1073123021190, ИНН 3123162110, б-р Свято-Троицкий, д. 18, г. Белгород, 308000); от Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (ул. Преображенская, д. 82, г. Белгород, 308000); от общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (ул. Звенигородская, д. 9, г. Санкт-Петербург, 191119);	не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом; Должанского Р.С. - представителя по доверенности от 12.01.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области и общества с ограниченной ответственностью "Герофарм" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 23.05.2016 (судья Назина Ю.И.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2016 (судьи Семенюта Е.А., Протасов А.И., Донцов П.В.) по делу N А08-1545/2016,

УСТАНОВИЛ:

Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области (далее - Управление) и Департамент здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области (далее - Департамент) обратились в Арбитражный суд Белгородской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - УФАС, антимонопольный орган) от 07.12.2015 года N 451-15-Т.

Дело рассматривалось с участием общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (далее - ООО "ГЕРОФАРМ", Общество).

Решением суда от 23.05.2016, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 18.08.2016, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобах УФАС и Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального, процессуального права, просят решение и постановление отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Проверив законность судебных актов в порядке статей 284, 286 АПК РФ, изучив доводы, указанные в жалобе, заслушав объяснения представителя Общества, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области (уполномоченный орган) 20.11.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной в сети "Интернет" (www.zakupki.gov.ru) опубликовало извещение N 0126200000415003785 о проведении электронного аукциона и сопутствующую аукционную документацию о данном аукционе на право заключения контракта на поставку лекарственного препарата Инсуман Рапид ГТ для централизованного обеспечения медицинских организаций области на 2016 год.

Начальная (максимальная) цена контракта - 1184410,00 рублей.

Заказчик - Департамент здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области.

Согласно технической части документации электронного аукциона к поставке требуется лекарственное средство международного непатентованного наименования "Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный)", торгового наименования Инсуман Рапид ГТ, раствор для инъекций, 100 МЕ/мл 3 мл N 5.

ООО "ГЕРОФАРМ" подало жалобу в УФАС на положения документации об электронном аукционе на поставку лекарственного препарата Инсуман Рапид ГТ для централизованного обеспечения медицинских организаций области на 2016 год. Заявитель жалобы указывает, что описание объекта закупки с использованием торгового наименования лекарственного препарата конкретного производителя (Инсуман Рапид ГТ производства Авентис Фарма Дойчланд ГхбХ (Германия)) ограничивает количество участников закупки, что, в свою очередь, нарушает правила описания объекта закупки, установленные ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), поскольку в данной статье названы лишь два случая, в которых возможно указание в документации торгового наименования - закупка лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки способом запроса предложений.

По результатам рассмотрения данной жалобы и результатам внеплановой проверки антимонопольный орган вынес решение от 07.12.2015 по делу N 451-15-Т, которым указанная жалоба признана обоснованной, Департамент здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области признан нарушившим пункт 6 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

По мнению антимонопольного органа, заказчиком при описании объекта закупки не были соблюдены требования пункта 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, поскольку порядок описания предмета закупки - инсулина, предусмотренный статьей 33 Закона N 44-ФЗ, и, содержащий запрет на закупку лекарственных средств способом электронного аукциона в соответствии с их торговыми наименованиями, не позволяет заказчику осуществить закупку надлежащего инсулина с учетом прав граждан в сфере охраны здоровья и приоритете интересов пациента при оказании медицинской помощи, что явилось нарушением заказчиком пункта 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ.

УФАС было принято решение предписание об устранении выявленных нарушениях не выдавать.

Не согласившись с принятым решением антимонопольного органа, Управление и Департамент обратились в арбитражный суд с заявленным требованием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требование Управления и Департамента и признавая незаконным решение УФАС от 07.12.2015 N 451-15-Т, исходил из того, что формирование документации на закупку препаратов инсулина осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний и не противоречит требованиям Закона N 44-ФЗ. При этом суд руководствовался разъяснениями, данными в письме Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС, ФАС России от 31.10.2007 N ИА/20555 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - "Совместное письмо") установлено, что закупка лекарственных препаратов инсулинов допускает по их торговому наименованию".

С такими выводами согласился и суд апелляционной инстанции.

Между тем, такие выводы судов нельзя признать законными и обоснованными, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

С 01.01.2014 отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о контрактной системе, которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона).

Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Закона о контрактной системе.

На основании части 1 статьи 59 Закона под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 вышеуказанного Федерального закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из буквального толкования вышеуказанной нормы следует, что заказчики, уполномоченный орган, осуществляющие закупку по правилам Закона о контрактной системе, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 названного Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1086 утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями. Однако перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, в настоящее время Правительством РФ не утвержден.

В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 83 ФЗ N 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам.

В соответствии с пунктом 28 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ осуществление закупок лекарственных препаратов, которые предназначены для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое отражается в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. Заказчик вправе заключить контракт на поставки лекарственных препаратов в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую двести тысяч рублей. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем таких препаратов, необходимый для указанного пациента в течение срока, необходимого для осуществления закупки лекарственных препаратов в соответствии с положениями пункта 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона. Кроме того, при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с положениями настоящего пункта предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, предназначенные для назначения двум и более пациентам. Указанное решение врачебной комиссии должно размещаться одновременно с контрактом, заключенным в соответствии с настоящим пунктом, в реестре контрактов, предусмотренном статьей 103 настоящего Федерального закона. При этом должно быть обеспечено предусмотренное Федеральным законом от 27 июля 2006 года N 152-ФЗ "О персональных данных" обезличивание персональных данных.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме N АЦ/44967/14 от 07.11.2014 года, "Письмо Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения (далее - "Совместное письмо") в настоящее время фактически не действует. Совместное письмо было издано по результатам обобщения и анализа практики применения судами и контролирующими органами Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - "Закон о размещении заказов"), а также выявления проблемных вопросов, не урегулированных Законом о размещении заказов. В настоящее время вопросы закупок лекарственных средств урегулированы Законом о контрактной системе, поэтому положения совместного письма не должны применяться. Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе".

Таким образом, действующим законодательством не предусмотрена возможность осуществления закупки инсулинов с указанием в описании объекта закупки торговых наименований лекарственных средств, кроме закупок, осуществляемых в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 83 и п. 28 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Эта позиция согласуется с той, которая указана Министерством экономического развития Российской Федерации в письмах от 14.12.2015 N Д284-3624 и от 16.03.2016 N ОГ-Д28-3624.

Таким образом, при осуществлении закупки способом электронного аукциона заказчик в документации об аукционе указал торговое наименование лекарственного препарата, что явилось не соблюдением требований пункта 6 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

В связи с изложенным суд кассационной инстанции полагает, что вывод судов о наличии правовых оснований для удовлетворения требования Управления и Департамента, ошибочен и обусловлен неверным истолкованием норм материального права, что является основанием для отмены судебных актов в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражными судами, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, пунктом 3 части 2 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 23.05.2016 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2016 по делу N А08-1545/2016 отменить.

В удовлетворении требования Управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области и Департамента здравоохранения и социальной защиты населения Белгородской области о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области от 07.12.2015 г. N 451-15-Т отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.В. Ключникова

Судьи

Г.А. Стрегелева С.И. Смолко