Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2019 г. N Ф05-23726/18 по делу N А40-100706/2018

город Москва

06 марта 2019 г.

Дело N А40-100706/18

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 марта 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя: Иноземцев К.Д., доверенность от 19.07.2016;

от заинтересованного лица: Прокаева Т.А., доверенность от 18.07.2018; Савостина Е.В., доверенность от 10.01.2019;

от третьих лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев 27 февраля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ГБУЗ "Городская клиническая больница N 67 имени Л.А. Ворохобова Департамента здравоохранения города Москвы"

на решение от 24 июля 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Головачевой Ю.Л.,

на постановление от 22 октября 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Красновой Т.Б., Бекетовой И.В., Кочешковой М.В.,

по делу N А40-100706/18

по заявлению ГБУЗ "Городская клиническая больница N 67 имени Л.А. Ворохобова Департамента здравоохранения города Москвы"

об оспаривании решения

к ФАС России,

третьи лица: ООО "ФАРМ-ПРОЕКТ", ООО "Веста Фарм", ГБУЗ "Городская клиническая больница имени В.В. Виноградова Департамента здравоохранения города Москвы", ГБУЗ "Городская клиническая больница N 68 Департамента здравоохранения города Москвы",

УСТАНОВИЛ:

ГБУЗ "Городская клиническая больница N 67 имени Л.А. Ворохобова Департамента здравоохранения города Москвы" (далее - ГКБ N 67, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 21.02.2018 по делу N 1-1-121/00-22-17 о нарушении антимонопольного законодательства в части признания ГКБ N 67 нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ФАРМ-ПРОЕКТ", ООО "Веста Фарм", ГБУЗ "Городская клиническая больница имени В.В. Виноградова Департамента здравоохранения города Москвы" и ГБУЗ "Городская клиническая больница N 68 Департамента здравоохранения города Москвы".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 июля 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ГБУЗ "Городская клиническая больница N 67 имени Л.А. Ворохобова Департамента здравоохранения города Москвы" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не направили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 21.02.2018 ФАС России вынесено решение по делу N 1-11-121/00-22-17, согласно которому антимонопольный орган признал:

1. ООО "ФАРМ-ПРОЕКТ" и ООО "Веста Фарм" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения между субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.

2. ООО "ФАРМ-ПРОЕКТ" и ООО "Веста Фарм", ГБУЗ "Городская клиническая больница имени В.В. Виноградова Департамента здравоохранения города Москвы", ГКБ N 67, ГБУЗ "Городская клиническая больница имени В.П. Демихова Департамента здравоохранения города Москвы" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции.

Учреждение, не согласившись с выводами антимонопольного органа, обратилось в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно сочли доказанным антимонопольным органом и подтвержденным материалами дела факт наличия между заявителем и вышеуказанными хозяйственными обществами согласованных действий на товарном рынке, ограничивающих конкуренцию при проведении торгов, создающих преимущественные условия для отдельных участников закупки в нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренных статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, регулируются Законом о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции, закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Установленными частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции, целями закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции, закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (часть 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции).

Из анализа правовых норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов; их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Согласованные действия могут не иметь какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные Законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Таким образом, нормы Закона о защите конкуренции позволяют антимонопольному органу доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение определено, как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. При нарушении хозяйствующим субъектом указанной нормы Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию не доказывается.

Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

В силу предоставленных статьями 23, 44, 45 Закона о защите конкуренции полномочий антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства.

Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что из материалов антимонопольного дела следует, что ГКБ N 67 являлось заказчиком по открытому аукциону в электронной форме N 0373200011416000002 (далее - аукцион, ОАЭФ N 0373200011416000002) на поставку лекарственных препаратов (натрия хлорид), в котором приняли участие ООО "ФАРМ-ПРОЕКТ" и ООО "Веста Фарм".

Вменяемое учреждению деяние, содержащее признаки нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выражается в следующем.

Суды обоснованно заключили, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что ГКБ N 67, ООО "ФАРМ-ПРОЕКТ" и ООО "Веста Фарм" при проведении аукциона заключено и реализовано соглашение, запрещенное пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно письму АО "Единая электронная торговая площадка", заявки на участие в аукционе подали ООО "Фармкон" (ИНН 5042094377; заявка N 1), ООО "Веста Фарм" (ИНН 7706787520; заявка N 2), ООО "ФАРМ-ПРОЕКТ" (ИНН 7718984970; заявка N 4) и ООО "Фармамир" (ИНН 7725841412; заявка N 5).

26.02.2016, то есть за три дня до опубликования протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в ОАЭФ N 0373200011416000002, с электронной почты должностного лица заявителя в адрес сотрудника ООО "Веста Фарм" направлено сообщение с приложением документа, выполненного в текстовом редакторе Microsoft Word, в котором содержалось обоснование причин отклонения заявок на участие в аукционе NN 1, 5.

Согласно опубликованному 29.02.2016 протоколу рассмотрения первых частей заявок, ГКБ N 67 в лице аукционной комиссии приняло решение об отказе в допуске к участию заявок NN 1, 5. Обоснование отклонения, приведенное в вышеуказанном письме, дословно включено в протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в ОАЭФ N 0373200011416000002.

Иным подтверждением заключения запрещенного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции соглашения свидетельствуют действия ГКБ N 67 при определении начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), начальная (максимальная) цена контракта определяется и обосновывается заказчиком, в том числе посредством применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка).

Метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) заключается в установлении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг.

Согласно пункту 3.7.1 приказа Минэкономразвития России от 02.10.2013 N 567 "Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)", в целях получения ценовой информации в отношении товара, работы, услуги для определения начальной (максимальной) цены контракта рекомендуется осуществить несколько процедур, в том числе направить запросы о предоставлении ценовой информации не менее пяти поставщикам (подрядчикам, исполнителям), обладающим опытом поставок соответствующих товаров, работ, услуг, информация о которых имеется в свободном доступе (в частности, опубликована в печати, размещена на сайтах в сети "Интернет").

В нарушение законодательно установленных требований по направлению запросов о предоставлении ценовой информации не менее пяти разным поставщикам, ГКБ N 67 направило запрос о предоставлении ценовой информации только в адрес ООО "Веста Фарм", заранее договорившись с последним о подготовке ответов на запросы ценовой информации от имени пяти хозяйствующих субъектов.

Вышеуказанные фактические обстоятельства, подтвержденные имеющимися в деле доказательствами, легли в основу оспариваемого решения антимонопольного органа.

Довод ГКБ N 67 о том, что антимонопольным органом не установлена форма заключенного соглашения, как обоснованно отмечено судами, не основан на нормах материального права.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Вопреки доводу заявителя о том, что соглашение заключено в период отсутствия запрещающей его нормы, как обоснованно отметили суды, извещение о проведении ОАЭФ N 0373200011416000002 опубликовано на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок 18.02.2016, то есть после вступления в силу Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" дополнившего пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запретом на соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.04.2009 N 15956/08).

Вывод антимонопольного органа о заключении и реализации соглашения в 2015 году сделан относительно взаимоотношений ООО "ФАРМ-ПРОЕКТ" и ООО "Веста Фарм", а именно картельного соглашения (пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Доводы учреждения об отсутствии доказательств отклонения заявок организаций, не реализующих антиконкурентную модель поведения, создания препятствий для участия в торгах обоснованно отклонены судами как опровергающиеся представленными в материалы дела документами.

Как установлено судами, антимонопольным органом представлены необходимые допустимые достоверные доказательства, достаточные для признания ГКБ N 67 нарушившим пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 июля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2018 года по делу N А40-100706/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ГБУЗ "Городская клиническая больница N 67 имени Л.А. Ворохобова Департамента здравоохранения города Москвы" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина И.Ю. Григорьева