Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2011 г. N 09АП-29287/11

город Москва

29.11.2011 г.

дело N А40-10464/11-129-46

Резолютивная часть постановления оглашена 29.11.2011.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.11.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Л.Г. Яковлевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2011

по делу N А40-10464/11-129-46, принятое судьей Н.В. Фатеевой,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Киришинефтеоргсинтез" (ОГРН 1024701478735, 187110, Ленинградская область, Киришский район, город Кириши, шоссе Энтузиастов,дом 1)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (ОГРН 1047702057765, 129223, город Москва, проспект Мира, дом 194)

о признании недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Серов М.В. по доверенности N 440 от 02.02.2011, Приморский Н.В. по доверенности N 439 от 02.02.2011, Калинин А.М. по доверенности N 514 от 26.05.2011, Проскурякова Н.В. по доверенности N 28 от 30.12.2010, Агапова О.В. по доверенности N 547 от 15.12.2010;

от заинтересованного лица - Подгаевская О.А. по доверенности N 157 от 17.11.2011, Маркарова О.А. по доверенности N 132 от 13.09.2011, Воронцов А.А. по доверенности N 109 от 20.07.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2011 признано недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 23.09.2010 N 52-20-18/601р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Производственное объединение "Киришинефтеоргсинтез" (ООО "КИНЕФ").

Инспекция не согласилась с выводами суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований отказать, в части пункта 2.1 обжалуемого решения оставить заявление без рассмотрения.

Представитель налогоплательщика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в отношении заявителя инспекцией проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2008 по 31.12.2008, по результатам которой составлен акт и 23.09.2010 принято решение N 52-20-18/601р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществ предложено уплатить недоимку по налогам в размере 120.357.306 руб., штраф в размере 23.345.563 руб. и пени в размере 32.228.948 руб., предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС на сумму 8.612.693 руб. как заявленный в завышенных размерах и уплатить.

Решением Федеральной налоговой службы России от 08.12.2010 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Исследовав представленные в дело доказательства, выслушав представителей органа налогового контроля и общества, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит исходя из следующего.

Из материалов дела следует, налоговым органом в ходе проверки установлено, что заявителем в 2008 реализован (передан) 43.932, 185 тонн нефтяного растворителя Нефрас-С 50/170 в том числе: реализация на внутреннем рынке составила 4.437, 858 тонн; по договору на выполнение работ по переработке давальческой нефти собственнику указанного сырья - ОАО "Сургутнефтегаз" отгружено 13.175, 931 тонн; на экспорт реализовано 26.318, 396 тонн.

По мнению инспекции, производимая заявителем продукция - нефтяной растворитель Нефрас-С 50/170 является прямогонным бензином, в связи с чем инспекция считает, что в нарушение пп. 10 п. 1 ст. 181 НК РФ обществом занижена налоговая база по акцизам по прямогонному бензину на 43.932, 185 тонны, поскольку в 2008 налоговая ставка на прямогонный бензин составляла 2.657 руб. за тонну, общая сумма неуплаты акциза по реализации (передаче) Нефраса-С 50/170 по расчетам налогового органа составила 116.727.816 руб. (включая неуплату акциза в размере 69.927.978 руб. при реализации продукции - Нефрас-С 50/170 на экспорт). Кроме того, по мнению инспекции, поскольку заявителем не включена в налоговую базу по НДС сумма акцизов в размере 46.799.838 руб. по реализованному (в т.ч. переданному собственнику давальческого сырья) в 2008 нефтяному растворителю Нефрас-С 50/170, в результате занижена база по налогу на добавленную стоимость на сумму акциза и неуплата НДС составила 8.423.971 руб., в связи, с чем инспекцией предложено налогоплательщику уплатить недоимку по акцизам в размере 116.727.816 руб. (включая акциз при реализации на экспорт); начислены пени за несвоевременную уплату акциза в размере 32.228.948 руб., общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотернной 1. ст. 122 НК РФ в размере 23.345.563 руб. за неуплату (неполную уплату) сумм акциза в результате занижения налоговой базы по прямогонному бензину; предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета НДС на сумму 8.423.971 руб. как заявленный в завышенных размерах.

Налогоплательщиком в обоснование своей позиции в материалы дела представлены доказательства того, что инспекцией неправомерно сделаны выводы о том, что производимая заявителем продукция - нефтяной растворитель Нефрас-С 50/170 является прямогонным бензином, в том числе и по результатам проведенной экспертизы, что заявитель получает Нефрас-С 50/170 не методом первичной (прямой) перегонки, а исключительно посредством химических превращений на установке каталитического риформинга ЛГ 35-8/300Б. На основании представленных в материалы дела доказательств судом первой инстанции сделан вывод о том, что поскольку производимый обществом Нефрас-С 50/170 удовлетворяет понятию "продукция нефтехимии", данному в главе 22 "Акцизы" Налогового кодекса Российской Федерации, то он является исключением из перечня подакцизных товаров, где прямо указано, что к прямогонному бензину не относятся бензины автомобильные и продукция нефтехимии (ст. 181 НК РФ).

Из письма от 18.11.2010 N 22-3042 ОАО "Всероссийский научно-исследовательский институт по переработке нефти " (ОАО "ВНИИ НП") следует, что данное независимое экспертное учреждение по результату анализа технологического регламента установки каталитического риформинга ЛГ-35-8/300Б, технологии производства нефтяного растворителя Нефрас-С 50/170, протоколов испытаний бензиновой фракции 62-105 град.С и растворителя Нефрас-С 50/170 установлено, что Нефрас-С 50/170, выпускаемый заявителем, является продукцией нефтехимии, получаемой в результате вторичной переработки нефти и не является продуктом прямой перегонки нефти (прямогонным бензином), так как получается в результате вторичной переработки на установке ЛГ 35-8/300Б, где последовательно проводятся каталитические процессы гидрирования, дегидрирования, изомеризации, дегидроциклизации, дегидроизомеризации, гидрокрекинга различных групп углеводородов, входящих в состав сырья (прямогонной бензиновой фракции 62-105 град.С) с последующими процессами ректификации и экстракции с целью получения ароматических углеводородов (бензол, толуол). Кроме экспертного мнения, в материалах дела содержится заключение экспертного учреждения - Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Российский Государственный Университет нефти и газа им. И.М. Губкина", которому определением суда первой инстанции поручено проведение соответствующей экспертизы по делу, которой установлено, что Нефрас-С 50/170 является не прямогонным бензином, а продуктом нефтехимии.

Результаты экспертизы органом налогового контроля не оспорены.

Инспекция указывает на нарушение обществом п. 2 ст. 184 НК РФ, согласно которой налогоплательщик освобождается от уплаты акциза при реализации произведенных им подакцизных товаров и (или) передаче подакцизных товаров, произведенных из давальческого сырья и помещенных под таможенный режим экспорта, за пределы территории Российской Федерации только при представлении в налоговый орган поручительства банка в соответствии со ст. 74 НК РФ или банковской гарантии, то при отсутствии поручительства банка (банковской гарантии) налогоплательщик обязан уплатить акциз в порядке, предусмотренном для операций по реализации подакцизных товаров на территории Российской Федерации.

Доводы инспекции отклонены судом первой инстанции и установлено, что заявителем действительно не представлялись банковские гарантии в подтверждение освобождения от уплаты акциза на реализованный Нефрас-С 50/170, помещенный под таможенный режим экспорта. Однако при этом суд первой инстанции обоснованно указано на то, что производимый обществом Нефрас-С 50/170 не является прямогонным бензином (подакцизным товаром), в связи с этим общество не приобретало банковскую гарантию в целях применения освобождения от акцизов, предусмотренного п. 2 ст. 184 НК РФ, не уплачен акциз в бюджет и не заявлена сумма акциза к возмещению после подтверждения факта экспорта. Кроме того, факт экспорта Нефраса-С 50/170 к моменту налоговой проверки подтвержден соответствующими первичными документами (ГТД, поручением об оплате продукта контрагентом, контрактом и т.д.). Все документы, подтверждающие экспорт Нефраса-С 50/170 ообществом собраны в течение 180 дней с момента экспорта и представлены в налоговый орган вместе с декларациями по НДС за 1-3 кварталы 2008, что подтверждается письмами от 18.04.2008 N 3/15-2654, от 18.07.2008 N 3/15-4793, от 17.10.2008 N 3/15-6814.

На основании пп. 4 п. 1 ст. 183 НК РФ экспорт нефтепродуктов освобождается от налогообложения вне зависимости от применяемого порядка освобождения (предварительного освобождения при наличии банковской гарантии или последующего - посредством возмещения акциза из бюджета), следовательно, поскольку факт экспорта на момент проведения проверки подтвержден, то основания для доначисления акциза отсутствуют.

При таких обстоятельствах, основания для начисления и уплаты акциза в бюджет при реализации (передаче) Нефрас-С 50/170 отсутствуют, в связи с чем не имеется оснований для уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС на сумму 8.423.971 руб.

В ходе проведения проверки инспекцией установлено, что в 2008 заявитель осуществлял реализацию нефтепродуктов на экспорт в соответствии с грузовыми таможенными декларациями при этом в регистре таможенных расходов за 2008 дважды отражены таможенные сборы при реализации нефтепродуктов на экспорт, как с временных так и постоянных грузовых таможенных деклараций. По мнению налогового органа, заявителем неправомерно включены в состав прочих расходов, связанные с производством и реализацией, суммы таможенных сборов в размере 14.230.500 руб., уплаченные по полным таможенным декларациям в отношении товара, указанного в соответствующих временных таможенных декларациях, таможенные сборы по которым уплачены ранее, в связи с этим инспекцией предложено обществу уплатить налог на прибыль в размере 3.415.320 руб.

Из пояснений налогоплательщика следует, что в 2008 отсутствовала возможность неуплаты таможенного сбора по полным таможенным декларациям, так как в противном случае это повлекло бы за собой невозможность экспорта продукции и несение в связи с этим обществом дополнительных расходов в виде неустоек, пеней и штрафов за нарушение условий контрактов, а также применение к заявителю санкций со стороны таможенного органа.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами в целях налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Согласно п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам в целях налога на прибыль относятся суммы таможенных пошлин и сборов, начисленных в установленном законодательством порядке.

Взимание таможенных сборов прямо предусмотрено Таможенным кодексом Российской Федерации.

Статьей 357.7 ТК РФ установлено, что таможенные сборы за таможенное оформление уплачиваются при декларировании товаров.

В соответствии со ст. 138 ТК РФ при вывозе из Российской Федерации товаров, в отношении которых не могут быть представлены точные сведения, необходимые для таможенного оформления, допускается их периодическое временное декларирование путем подачи временной таможенной декларации. После убытия товаров с таможенной территории РФ декларант обязан подать полную и надлежащим образом заполненную таможенную декларацию на все вывезенные товары.

Согласно п.п. 31 п. 1 ст. 11 ТК РФ, таможенный сбор - платеж, уплата которого является основанием для таможенного оформления и выпуска товара.

Сборы уплачены заявителем в целях таможенного оформления поставки товаров на экспорт, то есть для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Статьей 357.6 ТК РФ определено, что таможенные сборы за таможенное оформление должны быть уплачены до подачи таможенной декларации или одновременно с подачей налоговой декларации. Данная норма не содержит ограничений и в равной мере применяется ко всем видам таможенных деклараций независимо от используемой процедуры таможенного оформления.

Согласно позиции таможенных органов подача временной и полной декларации представляет собой не единый порядок декларирования, а единый порядок их таможенного оформления, в рамках которого имеет место два самостоятельных факта декларирования.

В соответствии с п.п. 2 и 3 ст. 1 ТК РФ функции по нормативно-правовому регулированию в области таможенного дела выполняет федеральный орган власти, уполномоченный в области таможенного дела - ФТС РФ.

Согласно ст. 25 ТК РФ консультирование по вопросам таможенного дела находится в компетенции таможенных органов.

Соглано писем ФТС РФ от 29.12.04 N 01-06/12890 и от 08.10.2008 N 01-11/41807 (л.д. 95-97 том 2) даны разъяснения о том, что при периодическом временном декларировании таможенные сборы за таможенное оформление уплачиваются до или одновременно с подачей каждой таможенной декларации (временной и полной), а факт неуплаты таможенных сборов за таможенное оформление на момент подачи таможенной декларации является основанием для отказа в принятии таможенной декларации.

Доводы инспекции о необходимости применения в рамках разрешаемого дела позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 08.07.2008 N 4574/08 и Определении КС РФ от 07.11.2008 N 631-О-О, в которых отмечено, что оформление товара временной, а затем полной таможенной декларациями является единой таможенной процедурой, и сборы должны взиматься только при подаче временной таможенной декларации, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Судом установлено, что рассматриваемые правоотношения возникли до официального опубликования указанных актов (опубликованы в Вестнике ВАС РФ 2008 N 10 (октябрь), в Вестнике КС РФ 2008 N 6 (декабрь). Данные акты вынесены по результатам рассмотрения иных споров, в них отсутствует указание на то, что сформированная позиция может распространяться на налоговые правоотношения, возникшие до принятия указанных судебных актов. Кроме того, после вступления в силу указанных актов положения ТК РФ и позиция ФТС РФ по спорному вопросу не изменились.

Заявителем произведена уплата таможенных сборов как при временном, так и при полном таможенном декларировании, что не отрицается инспекцией.

Расходы по уплате таможенных сборов по полным таможенным декларациям произведены заявителем в 2008 на основании норм Таможенного законодательства, а также в соответствии с требованиями государственного органа, уполномоченного в области таможенного регулирования, связаны с извлечением доходов, являются обоснованными и подтверждены документально.

Согласно п. 7 ст. 3 НК РФ неустранимые сомнения и неясности актов законодательства, которые имелись в проверяемом периоде, должны толковаться в пользу налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что 10.01.2008 между заявителем и ООО "ЭСТО" заключен договор N 12 на оказание заявителю услуг по переработке инструкций по охране труда, промышленной безопасности, пожарной безопасности и безопасности дорожного движения на жестких носителях, и по переработке (разработке) вводного инструктажа для персонала заявителя и подрядных организаций на жестких носителях.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ заявителем включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций за 2008 затраты в сумме 892.373 руб., связанные с оплатой услуг ООО "ЭСТО" по указанному договору. По мнению инспекции, данные затраты необоснованно включены в состав расходов, поскольку они не связаны с предпринимательской деятельностью и не подтверждены достоверными документами, что свидетельствует о получении обществом необоснованной налоговой выгоды. По этим же основаниям налоговый орган посчитал неправомерным включение в состав вычетов суммы НДС в размере 160.627 руб. по счетам-фактурам ООО "ЭСТО".

Основанием для отказа обществу в применении налоговых вычетов по НДС послужил вывод налогового органа о том, что представленные налогоплательщиком документы (договор подряда, акты выполненных работ, счета-фактуры) подписаны от имени подрядчика ООО "ЭСТО" неуполномоченным и неустановленным лицом, генеральный директор общества умер до заключения договора. Кроме того, в апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что ООО "ЭСТО" в 2008 не располагалось по адресу места нахождения, указанному в учредительных документах (юридическому адресу), следовательно, не имело возможности по исполнению договора, не имело производственной базы, со ссылками на материалы встречных проверок по поручению в порядке ст. 93.1 НК РФ МИФНС России N 11 по Санкт-Петербургу, которой проведены мероприятия контроля, по результатам которой составлен протокол осмотра территорий, помещений N 1083 от 09.11.2009 из которого следует, что ООО "ЭСТО" по указанному в ЕГРЮЛ адресу: Санкт-Петербург, Суворовский проспект, дом 39 на дату составления протокола деятельность не осуществляет.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что все условия, предусмотренные ст. 252, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем выполнены, соответствующие документы представлены, тогда как налоговым органом не представлено доказательств, опровергающих факт несения налогоплательщиком реальных расходов, связанных с исполнением договора на оказание услуг по переработке инструкций по охране труда, пожарной безопасности, и безопасности дорожного движения на жестких носителях (ст. 65 АПК РФ).

Заявителем представлены в материалы дела доказательства реальности взаимоотношений с ООО "ЭСТО", включая результаты оказания услуг, документы, подтверждающие факт оказания услуг (договор, акты, счета, счета-фактуры и т.д.), обоснована производственная необходимость в результате оказанных ООО "ЭСТО" услуг, включая ссылки на нормативные правовые акты, обязывающие заявителя осуществлять периодическую переработку документов. Заявителем в ходе деятельности постоянно используется проведение инструктажа его работников и привлекаемых подрядчиков во время проведения обязательных мероприятий по допуску работников и подрядчиков к рабочим местам, что в свою очередь свидетельствует о наличии связи между результатом оказания услуг и осуществлением предпринимательской или иной экономической деятельности заявителя.

Из пояснений налогоплательщика следует, что ООО "КИНЕФ" и ООО "ЭСТО" ранее имелись договорные отношения. Услуги по предыдущему договору N 63 от 16.07.2007 оказаны в полном объеме, надлежащего качества, приняты и оплачены заявителем. Результат оказанных по тому договору услуг до настоящего времени используется в хозяйственной деятельности заявителя. Перед заключением нового договора в соответствии п. 5 приказа о договорной компании (представлен в материалы дела), заявителем у ООО "ЭСТО" запрошены: учредительные документы и протокол учредительного собрания от 07.12.2006 о назначении генерального директора избранного на 3 года и полномочия которого истекали в декабре 2009, полученная в налоговых органах выписка из ЕГРЮЛ сведений о прекращении его полномочий не содержит, следовательно, оснований ставить под сомнение официальную информацию органа налогового контроля недостоверной у заявителя не имелось. Кроме того, у заявителя отсутствовали основания считать, что генеральный директор умер, поскольку не общество не наделено полномочиями запрашивать и получать информацию, относящуюся к категории персональных данных.

Довод инспекции о том, что заявителем не установлен вид деятельности контрагента при его выборе, отклоняется, поскольку деятельность ООО "ЭСТО" не подпадает под понятие "исключительная", отсутствует запрет на осуществление любой иной, не запрещенной законом, деятельности. Оказание услуг по переработке инструкций по охране труда, промышленной безопасности, пожарной безопасности и безопасности дорожного движения и переработке (разработке) вводного инструктажа для персонала заявителя и подрядных организаций - не лицензируемый и не исключительный вид деятельности, соответственно, ООО "ЭСТО" вправе заниматься без каких-либо ограничений и особого указания в уставе. Из устава ООО "ЭСТО" следует, что обществом обладает правом осуществлять любые иные виды деятельности.

Инспекция не оспаривает факт того, что заявителем произведена оплата ООО "ЭСТО" вознаграждения за оказанные услуги (оплата произведена напрямую, без использования счетов третьих лиц, векселей или иных финансовых схем), заявителем уплачены в составе этих платежей в адрес ООО "ЭСТО" все суммы НДС, доказательств того, что ООО "ЭСТО" не исчислен и не уплачен НДС в бюджет, не представлено.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые являются первичными учетными документами.

Исходя из положений указанных норм, следует, что представленные налогоплательщиком документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми законодательство о налогах и сборах связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

Удовлетворяя заявленные требования, судом первой инстанции установлено осуществление обществом реальных хозяйственных операций с указанным контрагентом, в связи с чем налогоплательщиком обоснованно отнесены в расходы спорные затраты и применены вычеты по НДС.

Налоговый орган, указывая на необоснованность включения обществом в состав расходов и принятия к вычету спорных сумм, ссылается на то, что представленные обществом первичные документы содержат недостоверные сведения относительно лица, подписавшего от имени контрагента, который на момент заключения договора умер.

Вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанного не лицом, значащимися в учредительных документах контрагента - ООО "ЭСТО" в качестве руководителя этого общества, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве оснований для признания налоговой выгоды необоснованной.

Доводы инспекции относительно недобросовестности контрагента заявителя могут являться основанием для применения дополнительных мер налогового контроля в отношении данного контрагента - ООО "ЭСТО", но не может являться основанием для ограничения прав налогоплательщика - ООО "КИНЕФ", которым произведена оплата за выполненные услуги (работы) в соответствии с условиями договора и предъявленных счетов. При этом факт реального исполнения договора и оплаты товара инспекцией не отрицается и подтверждается соответствующими документами.

Налогоплательщиком представлено документальное подтверждение совершенных операций в полном объеме, что инспекцией не отрицается, каких-либо претензий к составу документов инспекцией не заявлено.

Таким образом, суд первой инстанции исходил из реальности совершения сделок заявителя с ООО "ЭСТО", а также из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 N 329-О, согласно которой истолкование ст. 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяют сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

При этом согласно материалам дела доказательств осведомленности общества о нарушениях контрагентом законодательства о налогах и сборах инспекцией не представлено.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Таких доказательств судом не установлено.

Налоговый орган в обоснование своей позиции указывает о не проявлении обществом должной осмотрительности при выборе ООО "ЭСТО".

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. При этом необходимо учитывать совокупность обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе основания, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иные обстоятельства, упомянутые в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Налоговым органом не представлено доказательств, какая использована схема взаимодействия, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, какие осуществлены фиктивные операции документально оформленные, не доказано наличие у налогоплательщика при заключении и исполнении сделки умысла, направленного не на получение дохода от предпринимательской деятельности, при условии, что реальность финансово-хозяйственных операций и факт оплаты документально подтвержден и налоговым органом не отрицается, каких-либо претензий у инспекции не имеется.

Приведенные налоговым органом доводы не могут служить критерием недобросовестности заявителя и получения им необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, заявитель указывает на то, что в строке N 1 подп. 3.1 п. 3 резолютивной части решения налогового органа заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2008 в размере 3.629.490 руб., в том числе по причине включения в расходы таможенных сборов - 3.415.320 руб., затрат по договору с ООО "ЭСТО" - 214.170 руб., при том, что на дату вынесения решения у общества имелась переплата по налогу на прибыль в большей сумме.

На наличие переплаты указано в пунктах 1 и 2 резолютивной части решения.

Таким образом, при наличии переплаты по налогу в указанной сумме возложение на налогоплательщика обязанность уплатить недоимку является незаконным.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на нарушения судом первой инстанции, выразившееся в том, что пункт 2.1 мотивировочной части решения налогового органа не обжалован налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган, следовательно, заявителем не соблюден порядок досудебного урегулирования спора, предусмотренный п. 5 ст. 101.2 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы в данной части судом апелляционной инстанции отклоняются исходя из следующего.

Согласно ст. 137 НК РФ каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению этого лица, такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

Согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

Положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ не конкретизируют, что решение инспекции может быть обжаловано в судебном порядке только в той части, в которой было обжаловано в вышестоящий налоговый орган.

На момент обращения в арбитражный суд, апелляционная жалоба рассмотрена вышестоящим органом налогового контроля.

Положениями ст. ст. 140, 141 НК РФ установлено, что налоговый орган, рассматривающий жалобу, не связан с доводами заявителя и проверяет законность и обоснованность принятого решения в полном объеме именно с фактом оспаривания этого решения в вышестоящем налоговом органе, независимо от того, в каком объеме оно обжаловалось ранее.

Из материалов дела следует, что заявитель обратился в вышестоящий налоговй орган с апелляционной жалобой об отмене решения от 23.09.2010 N 52-20-18/601р в полном объеме, которая решением ФНС России и оставлена без удовлетворения.

С учетом приведенных положений законодательства о налогах и сборах вышестоящий налоговый орган проверяет законность и обоснованность принятого решения в полном объеме, поскольку не связан с доводами заявителя и вне зависимости от доводов апелляционной жалобы.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на отсутствие оснований для признания недействительным обжалуемого решения инспекции в части доначисления НДС в сумме 28.095 руб. по монтажным работам на установке ЛЧ-1000, произведенных сотрудниками заявителя в 2008 хозяйственным способом (п. 2.1 решения).

По мнению заявителя, инспекцией ошибочно классифицированы монтажные работы по установке ЛЧ-1000, произведенные сотрудниками общества в 2008 хозяйственным способом, как строительно-монтажные, доначисление НДС в сумме 28.095 руб. является незаконным.

В судебном заседании представителем даны пояснения, из которых следует, что заявителем осуществлялся монтаж оборудования - установки ЛЧ-1000, что следует из решения налогового органа.

В случае выполнения работ, которые не относятся к строительно-монтажным (например, монтажных), в силу пп. 3 п. 1 ст. 146 НК РФ объекта налогообложения по НДС не возникает.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС является выполнение строительно-монтажных работ для собственных нужд. При этом в Главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации понятия строительно-монтажных и просто монтажных работ разделены (пп. 1 п. 1 ст. 148 НК РФ).

Законодательство о налогах и сборах не содержит понятия "строительно-монтажные работы для собственного потребления".

В целях определения понятия "строительно-монтажные работы, выполненные собственными силами", необходимо руководствоваться определениями, содержащимися в нормативных актах Госкомстата.

Перечень работ, которые относятся к строительно-монтажным работам, указан в пунктах 4.2 и 4.3 Инструкции по заполнению форм Федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству, утвержденной постановлением Госкомстата России от 03.10.1996 N 123.

В соответствии с п. 19 "Указаний по заполнению форм федерального статистического наблюдения", утвержденных приказом Росстата от 12.11.2008 N 278, к строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организации, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные строительными организациями по собственному строительству. При этом из Указаний следует, что к строительно-монтажным работам в части монтажа относятся монтаж и наладка оборудования, необходимого для эксплуатации зданий, например, установка и монтаж оборудования для отопления, вентиляции, лифтов, систем электро-, газо- и водоснабжения и т.п. Технологическое, грузоподъемное, электрооборудование и др. не может по своим характеристикам стоять в одном ряду с перечисленным оборудованием, а следовательно монтаж такого оборудования не может квалифицироваться в качестве строительно-монтажных работ в смысле, придаваемом Указаниями.

Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции, услуг ОК 004-93, утвержденным постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 N 17, установлено, что работы по монтажу оборудования не относятся к строительно - монтажным работам, так как отнесены к различным кодам, а именно: строительно-монтажные работы - код ОКВЭД 4560521, работы по монтажу оборудования - код ОКВЭД 4560522.

Из содержания п. 13 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что к строительно-монтажным работам относятся, в частности, монтажные работы, проводимые при создании зданий, сооружений, строений.

Таким образом, основным признаком, позволяющим определить работы в качестве строительно-монтажных, является выполнение строительства, частью которого являются работы по монтажу строительных конструкций. Факт того, что заявитель фактически осуществлял монтаж оборудования (грузоподъемного механизма), необходимого для проведения ремонтных работ на установке ЛЧ-1000 цеха N 4, инспекцией не оспаривается. Учитывая характер произведенных заявителем работ - монтаж, а не строительно-монтажные работы, произведенные заявителем работы для собственно потребления, не могут быть квалифицированы как строительно-монтажные, поскольку отсутствует признак "строительства". С учетом указанного, произведенные работы не облагаются НДС, следовательно, доначисление НДС по данным работам является незаконным.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о том, что оспоренное решение органа налогового контроля, основанное на указанных необоснованных выводах налогового органа не может быть признано соответствующим требованиям законодательства о налогах и сборах, является правильным.

При принятии обжалуемого решения судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.09.2011 по делу N А40-10464/11-129-46 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева