Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2012 г. N 09АП-29791/12

г. Москва

07 11 2012 г.

Дело N А40-8940/11-90-35

Резолютивная часть постановления объявлена 31.10.2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.11.2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи, С.Н. Крекотнева

Судей Н.О. Окуловой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного помощником судьи О.А. Сборниковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2012

по делу N А40-8940/11-90-35, принятое судьей Петровой И.О.

по заявлению ОАО "Вимм-Биль-Данн Продукты Питания" (ОГРН 1037700236738,109028, г. Москва, бульвар Яузский, д. 16/15, оф. 306)

к Межрайонная ИФНС России N 48 по г. Москве, МИФНС N 48 по г.Москве (ИНН 7710286205, ОГРН 1047710090526,125373, г. Москва, Походный проезд, д. 3, стр. 2)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Иващенко Н.С. по дов. N б/н от 12.07.2012; Поликарпова Н.Л. по дов. N 09/12-ПНЛ от 09.12.2010; Семенихин Н.В. по дов. N 12/1-СНВ от 12.10.2010; Федоров Р.В. по дов. N 02/09-ФРВ от 02.09.2010

от заинтересованного лица - Гиба В.Ю. по дов. N 06-11/12-116 от 23.07.2012; Майфет В.В. по дов. N 06-11/12-69 от 20.06.2012; Убушаева Н.К. по дов. N 06-11/12-66 от 18.06.2012, Новиков И.В. по дов. от 03.09.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Вимм-Билль-Данн Продукты Питания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) N 126/21-15/174 от 31.12.2010 г. "О привлечении налогоплательщика, плательщика сборов или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом решения УФНС Росси по г. Москве N21-19/004094 от 19.01.2011 г.) недействительным в части доначисления налога на прибыль в размере 116 696 964 руб., соответствующих пени и штрафа.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2012 г. требования общества удовлетворены в части.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части доначисления налога на прибыль в размере 111 693 195 руб., соответствующих пени и штрафа и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. 266, ч. 5 ст. 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, обществом 07 декабря 2010 года получен акт выездной налоговой проверки от 07.12.2010 г. N 362/21-15/95, составленный Межрайонной инспекцией ФНС России N 48 по г. Москве в отношении общества по итогам проверки деятельности общества за 2007-2008 гг.

Как следует из акта, налоговым органом установлено:

- неполная уплата налога на прибыль за 2007-2008 гг. в размере 136 051 428 рублей в связи с занижением налоговой базы;

- неполная уплата налога на добавленную стоимость за 2007-2008 гг. в размере 305 024 959 рублей;

- неудержание и неперечисление налоговым агентом сумм налога на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями от источников в РФ за 2007-2008гг. и размере 163 341 451 рублей;

- пени за несвоевременное перечисление в бюджет сумм удержанного налога на доходы физических лиц за 2007-2008 гг. в размере 109 237 рублей.

Инспекцией предложено взыскать суммы не полностью уплаченных налогов и сборов в размере 604 417 838 рублей, пени за несвоевременную уплату налогов, удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями от источников в РФ за 2007-2008 гг. в размере 163 341 451 рублей, привлечь к налоговой ответственности, внести необходимые исправления в бухгалтерский и налоговый

Не согласившись с выводами проверяющих, общество в порядке, предусмотренном ст. 100 РФ представило в инспекцию возражения на акт проверки (вх.N 29113-0 от 28.12.2010 г.) в отношении доводов о неполной уплате налогов, пеней за несвоевременное перечисление налогов (кроме НДФЛ) и привлечения к налоговой ответственности в полном объеме.

Рассмотрев акт проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговый принял возражения общества в части неудержания и неперечисления налога на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями, в размере 163 341 451 рублей и вынес решение от 31.12.2010 г. N 126/21-15/174 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в соответствии с которым:

- общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа согласно ст. 122 НК РФ в размере 62 281 463 рублей;

- начислена недоимка по налогам в общем размере 441 076 387 рублей;

- начислены пени по налогам в общем размере 118 086 830 рублей.

Удовлетворение доводов ОАО "ВБД ПП" в части налога с доходов иностранных

организаций отражено в п. 2.3 (стр. 38-47) решения МИФНС.

ОАО "Вимм-Билль-Данн Продукты Питания" не согласилось с выводами налогового органа, изложенными в решении (в полном объ?ме, за исключением НДФЛ и налога на доходы иностранных организаций), и в соответствии со ст. 101.2, 137-139 НК РФ обратилось в Управление ФНС по г. Москве с апелляционной жалобой от 17.01.2011 г. и дополнением к апелляционной жалобе от 18.01.2011 г.

По итогам рассмотрения жалобы Управление на основании решения от 19.01.2011 г. N 21-19/004094 изменило решение налогового органа путем отмены в части:

- доначисления налога на прибыль за 2008 г. в размере 16 910 710 рублей по эпизоду с признанием убытка от реализации доли в уставном капитале ООО "Грузинские продукты" (п. 1.2, стр. 12-15 решения МИФНС);

- доначисления налога на прибыль за 2007 и 2008 гг. в размере 2 443 753 рублей по эпизоду о занижении налоговой базы по расходам на доплату сотрудникам (п. 1.3, стр. 15-21 решения МИФНС);

- доначисления НДС за 2007 и 2008 гг. в размере 48 623 735 рублей по эпизоду с восстановлением налога по списанному товару в связи с утратой им потребительских свойств, не подлежащим реализации (п. 2.1, стр. 22-25 решения МИФНС);

- доначисления НДС за 2007 и 2008 гг. в размере 23 953 305 рублей по эпизодам о неправомерном применении налоговых вычетов в отношении товаров (работ, услуг), использованных для осуществления операций, не подлежащих налогообложению НДС (п. 2.2. стр. 25-30 решения МИФНС);

- доначисления НДС за 2007 и 2008 гг. в размере 232 447 918 рублей в связи с отсутствием раздельного учета сумм налога (п. 2.3, стр. 30-38 решения МИФНС).

Суд первой инстанции, анализируя представленные по делу документы, сделал обоснованный вывод о том, что решение налогового органа с учетом решения УФНС России по г. Москве, оспариваемое заявителем в части принято в нарушение норм налогового законодательства и частично нарушает права и законные интересы заявителя ввиду следующего:

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили доводы инспекции о неправомерном уменьшении заявителем доходов для целей исчисления налога на прибыль на расходы по браку (потери от брака), в состав которых включена стоимость товаров с истекшим (истекающим) сроком годности и стоимость товаров, имеющих повреждение упаковки.

Суд считает, что позиция ответчика является частично необоснованной по следующим основаниям:

Налоговый орган ошибочно полагает, что если следствием производственной деятельности явились потери от брака, то расходы на такие потери не могут быть учтены в целях налога на прибыль в связи с отсутствием последующей реализации, данная позиция ответчика противоречива, поскольку полагая, что для учета расходов необходима дальнейшая реализация продукции, ответчик в то же время полагает, что для этих же целей необходимо соблюдение отраслевых норм (в части процедуры списания, уничтожения некачественной продукции и их оформления специальными документами). Между тем для целей гл. 25 НК РФ в данном случае не требуется ни оформления специальных документов, ни соблюдения каких-либо специальных процедур.

Позиция инспекции противоречива также и по следующему: отказывая в уч?те стоимости некачественной продукции в расходах в целях налога на прибыль, ответчик в то же время согласился с учетом заявителем в составе расходов затрат на уничтожение продукции (плата за услуги специализированных организаций, плата за вывоз мусора, др.).

Таким образом, налоговый орган, по сути, соглашается с тем, что продукция была списана и уничтожена, документы оформлены правильно, а расходы на уничтожение правомерны;

Налоговый орган не учитывает, что проведение ветеринарно-санитарной экспертизы прямо противоречит ст. 24 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов", а также ошибочно полагает, что в рассматриваемом случае применимы положения Постановления Правительства от 29.09.1997 N 1263, которым регламентируется порядок проведения экспертизы;

Вывод инспекции об обязательном присутствии при уничтожении некачественной продукции представителя органа государственного контроля и надзора основано на нормах Постановления Правительства от 29.09.1997 N 1263, не применимом в рассматриваемом случае, а также противоречит содержанию его норм;

Результатами сверки, назначенной определением суда от 15.05.2012 г., частично подтверждено документальное оформление заявителем фактов списания и уничтожения бракованной продукции;

Налоговый орган не учел, что оформление ТОРГ-16 в рассматриваемом случае не является обязательным согласно законодательству, а также не учел внутренние Стандарты заявителя

Относительно довод инспекции о том, что стоимость товаров с истекшим (или коротким) сроком реализации и товаров, имеющих повреждение упаковки, в случае их уничтожения не включается в состав расходов в целях налога на прибыль, судом установлено следующее:

Налоговый орган на стр. 5 оспариваемого решения указывает, что "в случае уничтожения товаров с истекшим или с коротким сроком реализации и товаров, имеющих повреждение упаковки, затраты на их приобретение и дальнейшую ликвидацию не могут рассматриваться в рамках извлечения доходов от предпринимательской деятельности и, следовательно, не подлежат учету в составе расходов". При этом налоговый орган ссылается на пп. 3 п. 1 ст. 268, п. 2 ст. 272 НК РФ.

Таким образом, налоговый орган не спорит с фактом уничтожения "некачественного" товара, однако полагает, что отсутствие реализации товара (в случае уничтожения) не позволяет учесть расходы на приобретение.

Суд считает данный довод ответчика необоснованным по нижеследующему:

Подпунктом 3 п. 1 ст. 268 НК РФ устанавливается метод оценки покупных товаров при их реализации. Пунктом 2 ст. 272 НК РФ предусмотрено правило, каким образом определять дату осуществления материальных расходов при методе начисления.

Однако данные нормы не подтверждают позицию налогового ооргана о том, что расходы на потери от брака и в связи с истечением срока годности товара, не подлежат учету в целях налога на прибыль.

Подпункт 6 п. 1 ст. 253 НК РФ к расходам, связанным с производством и реализацией, относит, в частности, прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

В соответствии с пп. 47, 49 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на потери от брака, а также другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

В силу п. 2 ст. 253 НК РФ расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы.

Расходы, понесенные заявителем, являются следствием осуществляемой им производственной деятельности (деятельности, направленной на извлечение прибыли).

ОАО "Вимм-Билль-Данн Продукты Питания" осуществляет, кроме иных видов деятельности, деятельность по реализации продуктов питания, цель которой состоит в обеспечении продовольственного рынка страны пищевой продукцией и, соответственно, в получении дохода от продаж данных видов товаров. Сам факт возникновения в процессе реализации негодных к употреблению пищевых продуктов (ввиду истечения срока годности, утраты товарного вида, короткого срока реализации) является обычным следствием осуществляемой обществом предпринимательской деятельности в этой сфере. Любые товары, а особенно, имеющие ограниченный срок годности, выпускаемые в эластичной упаковке, имеют свойство портиться, повреждаться в процессе хранения, отгрузки, перемещения.

Согласно справке, имеющейся в материалах дела, доля бракованной продукции, в учете стоимости которой в целях налога на прибыль отказано налоговым органом, составила 0,79% от стоимости всей реализованной продукции в 2007 г., и 0,47% - в 2008 г. Это свидетельствует о том, что в проверяемых периодах уничтоженные товары представляли незначительную часть от общего объема реализованных товаров.

Таким образом, наличие бракованных товаров не означает, что деятельность заявителя не была направлена на извлечение прибыли. Судебная практика исходит из того, что для учета расходов в целях налога на прибыль достаточно направленности деятельности налогоплательщика на получение прибыли, а не результат (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, Определения КС РФ от 04.06.2007, N 320-О-П и от 04.06.2007 N 366-0-П).

Кроме того, в силу п. 5 ст. 5 Закона от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" продажа товаров с истекшим сроком годности запрещается. Пунктом 8.24 санитарно-эпидемиологических правил СанПиН 2.3.6.1066-01 (утв. постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 07.09.2001 N 23) установлено, что в организациях торговли запрещается реализация продукции с истекшими сроками годности и продукции с нарушением целостности упаковки и в загрязненной таре.

В п. 6 ст. 15 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" (в ред. от 30.12.2006 г.) указано, что не соответствующие санитарным правилам и представляющие опасность для человека пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье, а также контактирующие с ними материалы и изделия немедленно снимаются с производства или реализации. Снятые с производства или реализации пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье, а также контактирующие с ними материалы и изделия должны быть использованы их владельцами в целях, исключающих причинение вреда человеку, или уничтожены.

В силу положений п. 2 ст. 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (в ред. от 30.12.2006 г.) не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые:

- не соответствуют требованиям нормативных документов;

- имеют явные признаки недоброкачественности, не вызывающие сомнений у представителей органов, осуществляющих государственный надзор и контроль в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов при проверке таких продуктов, материалов и изделий;

- не имеют установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли.

Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

Исходя из этих положений видно, расходы по уничтожению товаров с поврежденной упаковкой и с истекшим сроком годности являются необходимыми и неизбежными в силу законодательных требований. Поэтому владельцы просроченного товара обязаны предпринимать своевременные меры по выведению такого товара из хозяйственного оборота. При этом невыполнение данных мероприятий грозит применением мер административной (ст. 14.4 КоАП РФ) и уголовной (ст.ст. 236, 238 УК РФ) ответственности.

Учитывая то, что товары, срок годности которых впоследствии истек или по объективным причинам были испорчены, приобретались для получения дохода, расходы на их приобретение являются обоснованными. Налогоплательщик вправе их учесть при расчете налоговой базы по налогу на прибыль на основании пп. 47, 49 п. 1 ст. 264 НК РФ в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, что и было сделано заявителем.

Относительно довода налогового органа об отсутствии документального подтверждения расходов по браку, в состав которых включена стоимость товаров с истекшим сроком и стоимость товаров, имеющих повреждения упаковки, судом установлено следующее:

Согласно ст. 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму обоснованных и документально подтвержденных расходов при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, одним из критериев учета расходов в целях налога на прибыль является критерий документальной подтвержденности.

По мнению налогового органа, для целей документального подтверждения расходов на брак в виде стоимости товаров с истекшим / коротким сроком реализации и стоимости товаров, имеющих повреждения упаковки, заявителем должны были быть соблюдены следующие условия:

- должна быть проведена ветеринарно-санитарная экспертиза при уничтожении продукции, - должен присутствовать представитель контролирующего органа,

- факт уничтожения пищевой продукции должен быть оформлен актом о списании товаров по форме ТОРГ-16.

Между тем такой поход налогового органа противоречит положениям ст. 252, 264 НК РФ, которые не определяют, какими именно документами должен быть подтвержден факт списания и факт уничтожения продукции. В данном случае налогоплательщик должен руководствоваться общими требованиями к первичным документам, изложенными в ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском уч?те".

Кроме того, даже если предположить, что заявитель нарушил какие-либо отраслевые требования, относящиеся к уничтожению продукции, это не означает, что продукция не была уничтожена (ответчик с этим не спорит и доказательств обратного не приводит), а расходы не должны быть признаны в целях налога на прибыль.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ отраслевое нормативное регулирование и нарушение этого регулирования само по себе не ведет к возникновению негативных налоговых последствий за исключением случаев, когда налоговое законодательство прямо устанавливает необходимость соблюдения соответствующих положений отраслевого законодательства (в частности,

постановления Президиума ВАС РФ от 18.09.2007 N 5600/07, от 19.04.2005 N 13591/04, п. 5 Информационного письма ВАС РФ от 17.11.2011 N 148).

Относительно довода налогового органа о необходимости проведения ветеринарно-санитарной экспертизы и обязательном присутствии представителя государственного органа по контролю и надзору судом установлено следующее:

В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на Положение о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании и уничтожении (утв. постановлением Правительства РФ от 29.09.1997 N 1263).

Суд считает, что данная ссылка является необоснованной по следующим основаниям:

Данное положение регулирует порядок проведения экспертизы в случае, когда она обязательна. Такие случаи определяются ФЗ "О качестве...".

Между тем согласно ст. 24 ФЗ "О качестве..." владелец некачественных и (или) опасных пищевых продуктов, материалов и изделий обязан изъять их из оборота самостоятельно или на основании предписания органов государственного надзора и контроля. Как указано в п. 1 ст. 25 ФЗ "О качестве...", пищевые продукты, которые имеют явные признаки недоброкачественности и представляют в связи с этим непосредственную угрозу жизни и здоровью человека, подлежат утилизации или уничтожению без проведения экспертизы.

Таким образом, Положение о проведении экспертизы не применяется в принципе. Но если проанализировать пункты этого Положения, то содержание п. 4 Положения о проведении экспертизы повторяет положение ст. 24 ФЗ "О качестве...".

Истечение срока годности является событием, установить наступление которого в состоянии любой потребитель при сверке даты, указанной на упаковке, с текущей датой. Привлечение эксперта, т.е. лица, обладающего специальными знаниями в рассматриваемой области, не является необходимым. Учитывая, что истечение сроков годности на пищевую продукцию относится к явным признакам недоброкачественности такой продукции (п. 2 ст. 3 Федерального закона "О качестве..."), проведение экспертиз в данных случаях не требуется.

Данный вывод также подтверждается письмом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 17.08.2006 N 0100/8881-06-32 "О порядке проведения экспертизы продукции с истекшим сроком годности". В названном письме указано, что в силу императивности положений п. 1 ст. 25 ФЗ "О качестве..." и п. 5 ст. 5 Закона "О защите прав потребителей" исследование данной продукции нецелесообразно. Проведение лабораторных исследований пищевой продукции, сроки годности которой истекли, должно проводиться только с целью решения вопроса о ее дальнейшем использовании.

Учитывая то обстоятельство, что заявитель до уничтожения данной продукции не рассматривал вопрос о ее дальнейшем использовании, экспертиза в этом случае не требовалась.

Более того, указанный вывод подтверждается государственными органами, специально уполномоченными осуществлять надзор в сфере реализации пищевой продукции.

В частности, Территориальный отдел Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве в САО в письме от 25.01.2011 N 4/263-1 сообщил заявителю, что пищевая продукция, имеющая явные признаки недоброкачественности, утилизируется или уничтожается без проведения экспертизы, и данное правило касается также ОАО "ВБД ПП".

Таким образом, указание налогового органа в оспариваемом решении на необходимость подтвердить обоснованность расходов для целей налога на прибыль документами, подтверждающими проведение государственной экспертизы пищевых продуктов, не соответствует нормам законодательства.

При этом суд отмечает, что фактически экспертиза пищевых продуктов проводилась, но не государственным органом, а специально созданной и аккредитованной на государственном уровне испытательной лабораторией.

Указанная лаборатория принадлежит ОАО "Вимм-Билль-Данн" и аккредитована Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии на основании аттестата аккредитации испытательной лаборатории (центра) N РОСС RU.0001.22nP56 от 22.12.2006, в соответствии с которым установлено соответствие ее требованиям ГОСТ Р ИСО/МЭК 17025-2000 "Общие требования к компетентности испытательных и калибровочных лабораторий". Данный аттестат дает право лаборатории общества "Вимм-Билль-Данн" осуществлять испытания в соответствии с областью представителя органа государственного контроля и надзора. В рассматриваемом в настоящем деле случае уничтожается молочная продукция с истекшим / близким к истекающему сроку годности и продукция с поврежденной упаковкой, т.е. не представляющая опасности массового масштаба. Обратное налоговый орган не доказал.

Также суд считает необоснованными ссылки налогового органа на Федеральный закон от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию". Названный Федеральный закон согласно ст. 44 вступает в силу по истечении шести месяцев со дня его официального опубликования. Текст данного закона опубликован в Российской газете от 20.06.2008 N 131, соответственно, он вступил в силу 21.12.2008 г., т.е. после истечения налоговых периодов 2007-2008 гг., рассматриваемых в настоящем деле.

Следовательно, положения Технического регламента на молоко и молочную продукцию к правоотношениям по делу N А40-8940/11-90-35 не применяются.

Относительно довода ответчика о нарушении заявителем требований ФЗ "О бухгалтерском учете" в отношении фиксации брака документами, не являющимися унифицированной формой ТОРГ-16, судом установлено следующее

Отсутствие у заявителя документов, составленных по форме ТОРГ-16, не является основанием для отказа в признании расходов для целей налогообложения.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные п. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" (наименование и дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц).

Форма ТОРГ-16, несоблюдение которой вменяется обществу, введена в действие постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" и применяется при оформлении возникающей по тем или иным причинам порчи, потери качества товаров, не подлежащих дальнейшей реализации.

Вместе с тем, в случае, если осуществляемые организацией операции в силу своей специфики не урегулированы указанными актами Госкомстата РФ в части их оформления, то такая организация вправе использовать иные формы первичной учетной документации (в том числе и созданные самостоятельно) при обязательном наличии минимума реквизитов, предусмотренного п. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете". Данная позиция также подтверждается письмом Минфина России от 15.08.2006 N 03-03-04/1/628, судебной практикой (постановления ФАС Московского округа от 26.12.2008 N КА-А40/12250-08, от 13.11.2008 N КА-А41/10639-08).

Учитывая особенности производства молочной продукции, обществом был разработан Стандарт СБЕ "Молоко" Производственный контроль СТ-ДГК-8.2.4-01-05 введенный в действие 15.01.2006 г., которым предусматривается порядок действий с несоответствующей продукцией.

В частности, в соответствии с п. 6.2 Стандарта при обнаружении несоответствующей продукции немедленно предпринимаются шаги для изъятия этой продукции из обращения для того, чтобы данная продукция не была непреднамеренно использована или передана потребителю. Согласно п. 6.4 Стандарта решение о действиях с несоответствующей продукцией (браком) (дальнейшая переработка, корректировка или уничтожение) принимает Директор производства или Главный аккредитации, определенной в приложении к аттестату. В частности, область аккредитации испытательного центра включает в себя исследования продукции молочной и маслосыродельной промышленности, молока натурального коровьего -сырья на соответствие всем существующим государственным стандартам (ГОСТам).

Все исследования продукции заявителя проводились в названной лаборатории на основании договора на оказание услуг от 01.07.2006 N 0274/В с ОАО "Лианозовский молочный комбинат" (с 12.07.2006 г. - ОАО "Вимм-Билль-Данн"), в исполнение которого последнее отбирало пробы, производило анализ качества и безопасности пищевой продукции на соответствие требованиям нормативной документации.

Результаты данных исследований получали отражение в актах несоответствия готовой продукции, служившим основанием для списания бракованной продукции.

В обоснование своей позиции в части обязательного присутствия при уничтожении продукции представителя органа государственного контроля и надзора налоговый орган ссылается на п. 17 Положения о проведении экспертизы. Суд считает, что данное Положение неприменимо в рассматриваемом случае.

Согласно п. 17 Положения "уничтожение пищевой продукции осуществляется любым технически доступным способом с соблюдением обязательных требований нормативных и технических документов по охране окружающей среды и проводится в присутствии комиссии, образуемой владельцем продукции совместно с организацией, ответственной за ее уничтожение. В случаях, когда уничтожается продукция, представляющая опасность возникновения и распространения заболеваний или отравлений людей и животных и загрязнения окружающей среды, в состав комиссии обязательно включаются представители органов государственного контроля и надзора". Т.е. Правительство РФ исходило из того, что есть случаи, когда уничтожается продукция, не представляющая опасности массового масштаба. И такие случаи не предполагают присутствия при уничтожении некачественной продукции технолог на основании результатов повторных испытаний. Могут быть приняты следующие решения: а) возврат продукции поставщикам (на этапе входного контроля); б) разрешение к дальнейшей переработке, если испытаниями или другим способом подтверждается, что несоответствие не повлечет за собой ухудшения качества конечного продукта; в) уничтожение несоответствующей продукции.

После переработки или корректировки продукцию подвергают промежуточному контролю в лаборатории. Если по результатам испытаний несоответствующей продукции (брака) определена невозможность/нецелесообразность устранения несоответствия, продукция уничтожается (п. 6.5 Стандарта).

Испытания, как указано выше, проводились в лаборатории ОАО "Вимм-Билль-Данн", и их результаты фиксировались в актах несоответствия готовой продукции, приказах о списании сумм некачественной молочной продукции, актах о порче товарно-материальных ценностей, заключениях комиссии о списании и уничтожении продукции, актах уничтожения некачественной продукции и др. Данные документы были оформлены с учетом специфики условий реализации молочной продукции и полностью соответствовали требования ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете".

Относительно бракованной продукции, недостатки которой обнаружены покупателями, доводы инспекции о необходимости применения формы ТОРГ-16 не основаны на нормах законодательства.

В ОАО "ВБД ПП" действует Единый регламент по работе с возвратами, получаемыми от покупателей. Указанный документ устанавливает алгоритм действий служб компании, вовлеченных в процесс хранения и реализации готовой продукции, о действиях и документах, на основании которых фиксируются случаи возникновения брака. В них содержится порядок действий с не соответствующей установленным требованиям продукцией, порядок действий при возврате некачественной продукции, порядок взаимодействия подразделений поставщика при выявлении недостатков в процессе приемки продукции от транспортной организации, а также других мероприятий, с приложением форм документов.

В частности, при выявлении бракованной продукции у покупателей оформлялись акты об установленном расхождении по количеству и качеству, акты забракованной продукции, акты приемки продукции и приказы о списании сумм забракованной продукции, акты об уничтожении забракованной продукции.

Все перечисленные материалы содержат наименование документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, наименование покупателя (магазина), в котором обнаружен брак, ссылку на основание для списания, номер и дату составления документа, наименование испорченного товара, его инвентаризационный номер, количество и сумму, наименование должностей ответственных лиц, их Ф.И.О. и подписи, то есть все реквизиты в соответствии со ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете".

Таким образом, содержание указанных документов соответствует требованиям, обязательным для первичных документов, и их оформление не противоречит требованиям по оформлению первичных учетных документов, установленным ФЗ "О бухгалтерском учете", Положением по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации (утв. приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н).

При этом необходимо отметить, что унифицированная форма акта ТОРГ-16 оформляется при выявлении лиц, виновных в порче, бое, ломе и недостачи товаров. При составлении актов о списании испорченных товаров, ОАО "ВБД ПП" не устанавливал отсутствие либо наличие виновных лиц. В данном случае общество фиксировало факт порчи товаров, а не факт хищения и иные обстоятельства, свидетельствующие о фактическом отсутствии товаров.

Относительно сверки документов проведенной между заявителем и налоговым органом судом установлено следующее:

По результатам проведенной между заявителем и налоговым органом сверки документов, подтверждающих факт списания бракованной продукции, были составлены Акты сверки по каждому филиалу ОАО "ВБД ПП" (согласно определению суда от 15.05.2012 г.), Акты сверки подписаны сторонами.

Судом установлено, что при составлении актов сверок по филиалам, анализировались договоры, акты выполненных работ, акты по вывозу и уничтожению молочной продукции, лицензии и т.д., которые не были представлены как в процессе проведении выездной налоговой проверки, к возражениям в порядке п. 6 ст. 100 НК РФ, так и при рассмотрении апелляционной жалобы заявителя в УФНС России но г. Москве.

В свою очередь из анализа актов сверки по ниже перечисленным филиалам, в соответствии с расшифровкой списания брака помесячно выявлены расхождения между суммами списания на расходы, согласно регистрам налогового учета но налогу на прибыль, и суммами, содержащимися в документах, представленных заявителем к сверке: Новосибирскому филиалу - в сумме 1 258 982 руб.; Самарскому филиалу - в сумме 454 338 руб.; Рубцовскому филиалу - в сумме 57 756 руб.; Уфимскому филиалу - 1 258 564 руб.; Владивостокскому филиалу - 206 512 руб.; Иркутскому филиалу - 17 612 885 руб. Общая сумма расхождений составила 20 849 037 руб.

Таким образом, заявитель документально не подтвердил обоснованность списания продукции на указанную сумму, и, следовательно, требование заявителя в данной части удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению в части.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2012 по делу N А40-8940/11-90-35 с учетом определения об исправлении опечатки от 14.08.2012 г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 48 по г. Москве -без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько