Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 11АП-3308/13 (ключевые темы: фонд оплаты труда - налоговая выгода - недостача - нормы естественной убыли - отчетный период)

Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 11АП-3308/13

г. Самара

08 апреля 2013 г.

Дело N А65-23469/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 апреля 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Ивановой А.И., с участием:

от ЗАО "Торговая Компания "Эдельвейс" - представителя Шарафиева Ш.И. (доверенность от 26 сентября 2012 года),

от Межрайонной ИФНС России N 4 по Республике Татарстан - представителей Зайнуллиной А.С. (доверенность от 12 ноября 2012 года), Гаврилиной Н.Ю. (доверенность от 03 декабря 2012 года), Павловой Н.А. (доверенность от 03 декабря 2012 года)

от третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан - представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 01 апреля 2013 года с использованием средств видеоконференц-связи апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 4 по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 января 2013 года по делу N А65-23469/2012 (судья Сальманова Р.Р.), принятое по заявлению ЗАО "Торговая Компания "Эдельвейс" (ОГРН 1041628209127, ИНН 1659052002), г.Казань, к Межрайонной ИФНС России N 4 по Республике Татарстан (ОГРН 1041628231105, ИНН 1659017978), г.Казань, третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан, г.Казань,

о признании недействительным решения от 08 июня 2012 года N 24,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Торговая Компания "Эдельвейс" (далее - ЗАО "ТК "Эдельвейс", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 4 по Республике Татарстан (далее - налоговый орган, инспекция) от 08 июня 2012 года N 24.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан (далее - УФНС России по Республике Татарстан).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 января 2013 года заявление ЗАО "ТК "Эдельвейс" удовлетворено частично, решение Межрайонной ИФНС России N 4 по Республике Татарстан от 08 июня 2012 года N 24 о привлечении ЗАО "ТК Эдельвейс" в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 1 411 147 руб. и пени в размере 11 167 руб. 59 коп. по состоянию на 08 июня 2012 года; в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в размере 2 189 904 руб., штрафы в размере 332 135 руб. и пени в размере 402 749 руб. 51 коп. по состоянию на 08 июня 2012 года признано недействительным как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. На Межрайонную ИФНС России N 4 по Республике Татарстан возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО "Торговая Компания Эдельвейс", зарегистрированного 05 мая 2004 года в ЕГРЮЛ за ОГРН 1041628209127, ИНН 1659052002, находящегося по адресу: 420054, Республика Татарстан, г.Казань, ул.2-я Тихорецкая, д.39.

В апелляционной жалобе Межрайонная ИФНС России N 4 по Республике Татарстан просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований ЗАО "ТК "Эдельвейс" отказать, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в удовлетворении заявления отказать.

Представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01 января 2009 года по 31 декабря 2010 года.

По результатам проверки инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 19 от 02 мая 2012 года и принято решение N 24 от 08 июня 2012 года, которым налоговый орган привлек заявителя к налоговой ответственности за неполную уплату единого социального налога по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 332 135 руб., начислил пени по состоянию на 08 июня 2012 года по налогу на прибыль и единому социальному налогу на общую сумму 413917,10 руб., предложил уплатить недоимку по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость и единому социальному налогу на общую сумму 3689828 руб., а также соответствующие штрафы и пени.

Заявитель, не согласившись с решением, обжаловал его в апелляционном порядке в УФНС России по Республике Татарстан в порядке п.1 ст.138 НК РФ и п.2 ст.139 НК РФ. Решением УФНС России по Республике Татарстан от 30 июля 2012 года N 2.14-0-18/012901 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения, что послужило основанием для обращения заявителя в суд с заявлением.

По пункту 1.2 решения установлено следующее: как следует из решения налогового органа, обществом занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2009 год на 3 290 728,96 руб. и за 2010 год на 5 954 912,32 руб. вследствие неправомерного включения в состав расходов сумм потерь при хранении товаров в торговых залах магазинов самообслуживания, выявленных в ходе плановых и иных инвентаризаций товарно-материальных ценностей.

По мнению налогового органа, указанные расходы в силу подп.2 ст.265 НК РФ могут быть учтены только в случае отсутствия виновных лиц и если факт отсутствия виновных лиц документально подтвержден уполномоченным органом государственной власти. Необходимым документом для принятия расходов в данном случае является постановление следователя органов внутренних дел о приостановлении предварительного производства по делу (т.1, л.д.105).

Налоговый орган также считает, что потери товаров в магазинах самообслуживания не могут быть естественной убылью товаров, которая включается в расходы на основании подп.2 п.7 ст.254 НК РФ как расходы в виде потери от недостач или порчи товаров в пределах норм естественной убыли (лист 44 решения, т.1, л.д. 105).

Таким образом, по мнению налогового органа, заявителем допущено налоговое правонарушение, выразившееся в неполной уплате налога на прибыль организаций за 2009 год в сумме 658 146 руб. и за 2010 год в сумме 1 190 982 руб.

По мнению налогоплательщика, общество правомерно учитывало суммы потерь при хранении товаров в торговых залах магазинов самообслуживания, выявленных в ходе плановых и иных инвентаризаций ТМЦ, на основании подп.2 п.7 ст.254 НК РФ в пределах в пределах норм естественной убыли (0,3% от товарооборота), утвержденных приказом Минторга СССР от 23 марта 1984 года N 75 "Об утверждении дифференцированных размеров списания потерь товаров в магазинах самообслуживания".

При этом заявитель в ходе выездной проверки представил налоговому органу полный пакет документов, на основании которых учитывал указанные расходы: приказы генерального директора общества N 167/9 от 30 сентября 2008 года, N 87/6 от 01 октября 2009 года, N 83/1 от 01 октября 2010 года, инвентаризационные описи ТМЦ по магазинам, сличительные ведомости, акты результатов проверки товаров и тары, справки по списанию потерь от недостачи и (или) порчи при хранении ТМЦ в магазинах самообслуживания, бухгалтерские и налоговые регистры по списанию потерь.

Как следует из материалов дела, ЗАО "ТК "Эдельвейс" проводились плановые и иные инвентаризации товарно-материальных ценностей в торговых залах магазинов самообслуживания. По результатам инвентаризаций обществом составлялись инвентаризационные описи ТМЦ по магазинам, сличительные ведомости, акты результатов проверки товаров и тары, справки по списанию потерь от недостачи и (или) порчи при хранении ТМЦ в магазинах самообслуживания. При этом суммы потерь от недостач при хранении и (или) порчи ТМЦ в торговых залах магазинов самообслуживания списывались обществом в расходы на основании подп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ в пределах 0,3 % от товарооборота, недостачи сверх указанного размера на расходы не относились.

Основанием для списания указанных потерь являлись приказы генерального директора ЗАО "ТК "Эдельвейс" "О списании потерь от недостачи и порчи при хранении ТМЦ для магазинов самообслуживания" N 167/9 от 30 сентября 2008 года, N 87/6 от 01 октября 2009 года, N 83/1 от 01 октября 2010 года, а также указанные выше документы. Данными приказами для целей налогообложения прибыли в составе материальных расходов потери от недостачи и (или) порчи при хранении ТМЦ в магазинах самообслуживания общества учитывались в пределах норм, установленных приказом Министерства торговли СССР от 23 марта 1984 года N 75 "Об утверждении дифференцированных размеров списания потерь товаров в магазинах самообслуживания", в размере 0,3 процента от товарооборота магазинов самообслуживания общества. При этом общество руководствовалось подп. 2 п. 7 ст. 254 НК РФ, постановлением Правительства РФ от 12 ноября 2002 года N 814, ст.7 Федерального закона 06 июня 2005 года N 58-ФЗ, письмом Министерства финансов РФ от 29 ноября 2005 года N 03-03-04/1/392, приказом Министерства торговли РСФСР от 08 августа 1984 года N 194, приказом Министерства торговли СССР от 23 марта 1984 года N 75). Списание потерь от недостачи и (или) порчи при хранении ТМЦ в магазинах самообслуживания сверх указанного размера производить на общих основаниях.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Исходя из подп.2 п.7 ст.254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения приравниваются потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке материально-производственных запасов в пределах норм естественной убыли, утвержденных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правительством РФ принято постановление от 12 ноября 2002 года N 814 "О Порядке утверждения норм естественной убыли при хранении и транспортировке товарно-материальных ценностей", устанавливающее порядок разработки и утверждения указанных норм заинтересованными министерствами и ведомствами.

В соответствии с пунктом 4 указанного постановления нормы естественной убыли утверждаются по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

С момента введения в действие гл.25 НК РФ нормы естественной убыли до настоящего времени не утверждены.

Федеральным законом от 06 июня 2005 года N 58-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" установлено, что впредь до утверждения норм естественной убыли в порядке, установленном подп.2 п.7 ст.254 НК РФ, применяются нормы естественной убыли, утвержденные ранее соответствующими федеральными органами исполнительной власти. Данное положение распространяется на правоотношения, возникшие с 01 января 2002 года.

Приказом Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации от 31 марта 2003 года N 95 утверждены методические рекомендации по разработке норм естественной убыли, согласно которым под естественной убылью товарно-материальных ценностей следует понимать потерю (уменьшение массы товара при сохранении его качества в пределах требований (норм), устанавливаемых нормативными правовыми актами), являющуюся следствием естественного изменения биологических и (или) физико-химических свойств товаров.

К естественной убыли не следует относить технологические потери и потери от брака, а также потери товарно-материальных ценностей при их хранении и транспортировке, вызванные нарушением требований стандартов, технических и технологических условий, правил технической эксплуатации, повреждением тары, несовершенством средств защиты товаров от потерь и состоянием применяемого технологического оборудования.

Таким образом, организации вправе учитывать для целей налогообложения прибыли в составе материальных расходов потери при хранении товаров в торговом зале магазина самообслуживания в пределах норм, установленных приказом Министерства торговли СССР от 23 марта 1984 года N 75 "Об утверждении дифференцированных размеров списания потерь товаров в магазинах самообслуживания".

Аналогичные выводы изложены в письме Минфина РФ от 29 ноября 2005 года N 03-03-04/1/392.

Согласно приказу Минторга СССР от 23 марта 1984 года N 75 для магазинов с универсальным ассортиментом продовольственных товаров установлен коэффициент списания потерь в размере 0,3% к товарообороту.

На основании изложенного, с учетом п.7 ст.3 НК РФ, действующее налоговое законодательство не запрещает относить на расходы потери от недостачи и (или) порчи товаров при хранении и транспортировке товаров, в том числе и при хранении товаров в залах самообслуживания. Однако в целях налогообложения указанные расходы принимаются в пределах лимита - в пределах норм естественной убыли, утвержденных установленным образом.

Таким образом, довод налогового органа о том, что нормы естественной убыли при хранении в залах самообслуживания не утверждены, поэтому указанные расходы не могут быть приняты в целях налогообложения, является необоснованным. Более того, в ст.270 НК РФ "Расходы, не учитываемые в целях налогообложения" не указаны в качестве расходов, не принимаемых при исчислении налога на прибыль, суммы потерь от недостач и порчи товара при его хранении. При этом перечень расходов, не учитываемых при исчислении налога на прибыль, указанный в ст.270 НК РФ, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Налоговый орган не указал конкретную норму закона, не позволяющую налогоплательщику учесть в расходах суммы потерь от недостачи товара при его хранении в залах самообслуживания.

Заявителем в ходе выездной проверки налоговому органу были представлены соответствующие документы, свидетельствующие о проведении инвентаризаций ТМЦ в магазинах самообслуживания и выявлении потерь от недостачи при хранении ТМЦ в залах самообслуживания указанных магазинов, а именно: книги учета хозяйственных операций по счетам 44 и 91 налогового учета за 2009-2010 годы, инвентаризационные описи ТМЦ, сличительные ведомости, сводные ведомости результатов инвентаризации ТМЦ, акты результатов проверки товаров и тары, справки по списанию потерь от недостачи и порчи при хранении ТМЦ в магазинах самообслуживания (л.д.46-150 т.9; т.10; л.д.1-68 т.11).

При этом налоговым органом каких-либо претензий к форме и содержанию указанных документов предъявлено не было.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что расходы в виде потерь от недостачи товаров в магазинах самообслуживания заявителем документально подтверждены. При этом недостача, выявленная налогоплательщиком при инвентаризации, не превысила норм естественной убыли, поэтому в соответствии с подп.2 п.7 ст.254 НК РФ для целей определения облагаемой налогом на прибыль базы общество включило потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке товарно-материальных ценностей в состав материальных расходов.

Налоговый орган не оспаривает факт оформления обществом результатов инвентаризации в соответствии с требованиями ст.12 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и Методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденных приказом Минфина от 13 июня 1995 года N 49. Недостача, выявленная заявителем в результате инвентаризации и частично учтенная заявителем, не превысила норм естественной убыли, поэтому в соответствии с подп.2 п.7 ст.254 НК РФ для целей определения облагаемой налогом на прибыль базы общество правомерно включило потери от недостачи и (или) порчи при хранении и транспортировке товарно-материальных ценностей в состав материальных расходов. Обоснованность и документальное подтверждение указанных расходов налоговым органом фактически не оспариваются.

Налоговым органом также не доказано, что потери заявителя от естественной убыли отнесены на расходы сверх установленных норм, а также не предоставлено доказательств дальнейшей реализации списанного товара и получения от реализации прибыли.

Налоговый орган также не привёл в решении доказательств того, что списание недостач происходило в результате виновных действий неустановленных лиц, что требует применить к указанным отношениям нормы подп.5 п.2 ст.265 НК РФ.

Налогоплательщиком списывались в расходы потери от недостач продуктов питания, которые в том числе и в силу своих естественных свойств могут приходить в негодность вследствие хранения.

Довод налогового органа о необходимости получения постановления следователя органов внутренних дел о приостановлении предварительного следствия, принятого в порядке ст.208 УПК РФ, как необходимого условия для списания потерь от недостач в расходы при исчислении налога на прибыль, судом отклоняется по следующим основаниям.

Учитывая специфику реализуемого товара в магазинах сети ЗАО "Торговая компания "Эдельвейс", - продовольственные товары, то возможные хищения товара из зала самообслуживания не будут подпадать под состав преступления, предусмотренный ст.158 УК РФ "Кража", расследование которого производится по нормам Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации, а будут являться мелким хищением, порядок привлечения к ответственности при этом регулируется Кодексом российской Федерации об административных правонарушениях.

Доказательств совершения хищения, преследуемых по Уголовному кодексу Российской Федерации, налоговым органом не выявлено и не отражено в оспариваемом решении. При этом выявленная в ходе инвентаризации недостача в отдельном магазине не может быть одним преступлением, предусмотренным ст.158 УК РФ "Кража".

Таким образом, требование налогового органа о необходимости получения постановления следователя о приостановлении предварительного расследования как необходимого документа для принятия потерь от недостач в качестве расходов по налогу на прибыль практически не может быть реализовано.

Во-вторых, в силу ст.252 НК РФ предусматривается уменьшение полученных налогоплательщиком доходов на сумму экономически обоснованных и документально подтвержденных расходов. При этом положениями главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ не устанавливается конкретный перечень документов, которые налогоплательщик должен оформить для подтверждения осуществленных расходов, что позволяет преодолевать неоправданные ограничения налогоплательщиков в возможности выбора способов доказывания осуществленных хозяйственных операций для целей налогообложения.

Подпункт 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ также не содержит указания на то, какие именно документы могут подтвердить факт отсутствия виновных лиц при недостаче материальных ценностей, тем самым не ограничивает налогоплательщика в вопросе подтверждения правомерности учета соответствующих расходов.

Аналогичная позиция изложена в Определении Конституционного суда Российской Федерации от 24 сентября 2012 года N 1543-О.

С учетом того, что налогоплательщик документально обосновал и правомерно отнес на расходы суммы потерь от недостачи товара при хранении в магазинах самообслуживания в пределах норм естественной убыли, утвержденных в соответствии с действующим законодательством, суд первой инстанции правомерно признал решение инспекции в указанной части недействительным.

Доводы апелляционной жалобы о неправильном применении судом первой инстанции подпункта 2 пункта 7 статьи 254 НК РФ вместо подпункта 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ неправомерны. Доказательств, подтверждающих возникновение недостач в результате виновных действий неустановленных лиц, как указано в подпункте 5 пункта 2 статьи 265 НК РФ, инспекция в материалы дела не представила. По утверждению общества, в расходы списывались потери от недостач продуктов питания, которые в силу своих естественных свойств могут приходить в негодность вследствие хранения. Данные доводы общества инспекцией не опровергнуты. В этой связи оснований для применения приведенной инспекцией нормы налогового права не имеется.

Ссылка инспекции на письмо Минфина РФ от 11 сентября 2007 года N 03-03-06/1/658 не может быть принята, поскольку данное письмо не отменяет разъяснений, содержащихся в письме Минфина РФ от 29 ноября 2005 года N03-03-04/1/392, которые прямо не противоречат письму от 11 сентября 2007 года N 03-03-06/1/658.

Довод апелляционной жалобы о том, что обществом списывались не только продукты питания, но и непродовольственные товары, не подтвержден соответствующими расчетами, указанием конкретных товаров в количественном выражении, необоснованно списанных заявителем в ходе инвентаризаций. Кроме того, в оспариваемом решении инспекция на данные обстоятельства не указывала.

С учетом вышеизложенного инспекция не доказала обстоятельства, на которые ссылается в апелляционной жалобе, как основания неправмоерного отнесения в расходы соответствующих потерь в пределах установленных норм естественной убыли.

По пункту 1.3 решения инспекции судом установлены следующие обстоятельства:

В оспариваемом решении инспекции указано, что ЗАО "ТК "Эдельвейс" допущено нарушение подп.1 п.1 ст.23, подп.1 п.1 и п.3 ст.268, ст.287 и ст.313 НК РФ, выразившееся в неверном определении расходов при реализации амортизируемого имущества, что повлекло неполную уплату заявителем налога на прибыль за 2010 год в сумме 27 760 руб. (с учетом возражений заявителя, частично принятых налоговым органом).

Заявителем, в свою очередь, каких-либо письменных доводов, равно как и документов, опровергающих позицию налогового органа по данному эпизоду, в материалы дела представлено не было.

Суд первой инстанции признал позицию налогового органа по данному эпизоду обоснованной в связи со следующим.

В указанной части решение суда первой инстанции в порядке апелляционного производства не обжалуется.

По п. 1.4 решения инспекции установлено следующее:

Инспекция в оспариваемом решении указала, что заявителем несвоевременно уплачивались ежемесячные авансовые платежи по налогу на прибыль за 2-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года и 1 квартал 2011 года по сроку уплаты 28 числа каждого месяца, что послужило основанием для доначисления пеней в размере 11 167,59 руб.

Заявитель полагает начисление пеней по данному эпизоду незаконным в связи с тем, что налогоплательщик вовремя уплачивал налог по итогам каждого отчетного и налогового периода. При этом несвоевременная уплата ежемесячного авансового платежа по налогу на прибыль недоимку по налогу не образует, вследствие чего оснований для доначислений пеней не имеется.

В силу ст.285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год, а отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В ст.286 НК РФ предусмотрено, что по итогам каждого отчетного (налогового) периода, если иное не предусмотрено данной статьей, налогоплательщики исчисляют сумму квартального авансового платежа исходя из ставки налога и фактически полученной прибыли, подлежащей налогообложению, рассчитанной нарастающим итогам с начала налогового периода до окончания первого квартала, полугодия, девяти месяцев и одного года. Сумма квартальных авансовых платежей определяется с учетом ранее начисленных сумм авансовых платежей. В течение отчетного периода (квартала) налогоплательщики уплачивают ежемесячные авансовые платежи. Уплата авансовых платежей производится равными долями в размере одной трети подлежащего уплате квартального авансового платежа за квартал, предшествующий кварталу, в котором производится уплата ежемесячных авансовых платежей.

Таким образом, сумма ежемесячного авансового платежа является промежуточным (внутри отчетного периода) платежом и исчисляется на основании данных отчетного периода, то есть расчетным путем. При этом речь идет не об авансовом платеже по налогу на прибыль по итогам отчетного периода, а о ежемесячных платежах, уплата которых в течение отчетного периода предусмотрена абз.2 п.2 ст.286 НК РФ.

Как следует из ст.75 НК РФ, пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов и сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Поскольку ежемесячный авансовый платеж по налогу на прибыль организаций, уплачиваемый внутри отчетного периода, не является налоговым платежом и его неуплата не может являться недоимкой, то начисление пеней по ежемесячным авансовым платежам по налогу на прибыль организаций является неправомерным, если на конец отчетного периода (на дату уплаты налога) недоимка по налогу не образовалась.

Согласно ст.75 НК РФ пени подлежат начислению на недоимку, то есть на сумму не полностью уплаченного налога, которая определяется на дату уплаты налога.

Вместе с тем налоговый орган в решении (листы 7-9 решения, т.1, л.д.68-70) признал, что у налогоплательщика на день уплаты налога на прибыль организаций по сроку уплаты имеется переплата. Следовательно, налог по итогам налогового периода был своевременно уплачен, в связи с этим штраф по ст.122 НК РФ не был применен. Соответственно и начисление пеней в связи с отсутствием недоимки на день уплаты соответствующего налога также является незаконным.

Аналогичная позиция изложена в письмах Минфина России от 01 февраля 2007 года N 03-03-06/2/15 и от 20 июля 2006 года N 03-03-04/1/600.

Таким образом, решение в указанной части правомерно признано недействительным, поскольку оснований для начисления и взыскания пеней не имеется.

Ссылка в апелляционной жалобе на постановление Пленума ВАС РФ от 26 июля 2007 года N 47 "О порядке исчисления сумм пеней за просрочку уплаты авансовых платежей по налогам и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование" в подтверждение довода инспекции о правомерном доначислении заявителю пеней в связи с нарушением срока уплаты авансовых платежей необоснованна. В соответствии с п.2 данного постановления пени за неуплату в установленные сроки авансовых платежей по налогам подлежат исчислению до даты их фактической уплаты или в случае их неуплаты - до момента наступления срока уплаты соответствующего налога. Если по итогам налогового периода сумма исчисленного налога оказалась меньше сумм авансовых платежей, подлежавших уплате в течение этого налогового периода, судам необходимо исходить из того, что пени, начисленные за неуплату указанных авансовых платежей, подлежат соразмерному уменьшению.

В п.20 постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 года N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" по смыслу пункта 1 статьи 75 Кодекса пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, т.е. не уплаченной в установленный законом срок суммы налога.

В соответствии с положениями статей 52 - 55 НК РФ налогоплательщик исчисляет сумму налога по итогам каждого налогового (а в случаях, установленных законом, - отчетного) периода на основе налоговой базы, то есть исходя из реальных финансовых результатов своей экономической деятельности за данный налоговый (отчетный) период.

В силу пункта 1 статьи 55 Кодекса налоговый период может состоять из одного или нескольких отчетных периодов, по итогам которых уплачиваются авансовые платежи.

При рассмотрении споров, связанных с взысканием с налогоплательщика пеней за просрочку уплаты авансовых платежей, судам необходимо исходить из того, что пени, предусмотренные статьей 75 НК РФ, могут быть взысканы с налогоплательщика в том случае, если в силу закона о конкретном виде налога авансовый платеж исчисляется по итогам отчетного периода на основе налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 53 и 54 Кодекса.

Вместе с тем в данном случае установлено и налоговым органом признано, что у заявителя на день уплаты налога на прибыль организаций по сроку уплаты имеется переплата, то есть налог по итогам налогового периода был своевременно уплачен.

По пункту 2.1 решения инспекции установлено следующее:

В оспариваемом решении инспекции указано. что заявитель в нарушение п.6 ст.172 НК РФ включил в состав налоговых вычетов суммы НДС, ранее уплаченные в бюджет с сумм частичной оплаты в счет предстоящих поставок, не осуществив отгрузки товаров (работ, услуг) под указанную оплату, что привело к неполной уплате НДС за 4-й квартал 2010 года в сумме 61 017 руб.

Заявителем каких-либо письменных доводов, равно как и документов, опровергающих позицию инспекции по данному эпизоду, в материалы дела не представлено.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что 06 декабря 2010 года на основании платёжного поручения N 364 ЗАО "ТК "Эдельвейс" был получен авансовый платёж в счёт предстоящих поставок товаров (работ, услуг) от ООО "ЛаТон" ИНН 0278122996 в размере 400 000 руб. в том числе НДС 18%. Указанная сумма авансового платежа отражена ЗАО "ТК "Эдельвейс" в налоговой декларации по НДС за 4-й квартал 2010 года, а также исчислена соответствующая сумма НДС по ставке 18/118. В книге покупок за 4-й квартал 2010 года ЗАО "ТК "Эдельвейс" отражена сумма НДС в размере 61 016,95 руб. как сумма, исчисленная с сумм оплаты, частичной оплаты, подлежащая вычету с даты отгрузки соответствующих товаров (работ, услуг).

Проверкой установлено и подтверждено первичными учётными документами (счёта-фактуры на отгрузку товаров (работ, услуг), актом сверки взаимных расчётов между ЗАО "ТК "Эдельвейс" и ООО "ЛаТон" по состоянию на 31 декабря 2010 года, в котором кредиторская задолженность ЗАО "ТК "Эдельвейс" в размере 2 100 000 руб. перед ООО ЛаТон не погашена) и книгой продаж за 4-й квартал 2010 года), что отгрузки товаров в счёт предварительной оплаты ЗАО "ТК "Эдельвейс" в адрес ООО "ЛаТон" в 4-м квартале 2010 года не производило. В силу п.6 ст.172 НК РФ данные обстоятельства свидетельствуют о том, что ЗАО "ТК "Эдельвейс" неправомерно включило в состав налоговых вычетов сумму НДС в размере 61 017 руб.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что ЗАО "ТК "Эдельвейс" нарушены п. 1,3 ст.23 НК РФ, п.1 ст. 169 НК РФ и п.6 ст.172 НК РФ, в связи с чем в признании недействительным решения инспекции в указанной части не усмотрено.

В указанной части решение суда первой инстанции в порядке апелляционного производства не обжалуется.

По пункту 3 решения инспекции установлено:

В решении инспекции обществу вменена неполная уплата единого социального налога за 2009 год в размере 2 189 904 руб. Свой вывод налоговый орган обосновывает тем, что заключенные обществом договоры на оказание услуг от 01 августа 2008 года N 01/08, N 02/08, N 03/08 с ООО "Мастер 1" (впоследствии переименовано в ООО "ПрофКлининг"), ООО "Мастер 2" (впоследствии переименовано в ООО "Астер"), ООО "Мастер 3" (впоследствии переименовано в ООО "Лазурит") были направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неуплаты единого социального налога организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения. При этом налоговый орган приводит следующие аргументы, свидетельствующие о недобросовестности ЗАО "ТК "Эдельвейс" и необоснованном получении налогоплательщиком налоговой выгоды: взаимозависимость участников сделок; формирование кадрового состава ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер", ООО "Лазурит" осуществлялось за счет работников ЗАО "ТК "Эдельвейс"; созданные состава ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер", ООО "Лазурит" не имели взаимоотношений с другими организациями, кроме как с ЗАО "ТК "Эдельвейс"; по данным допросов работников обществ их деятельность не претерпела изменений; бухгалтерская и налоговая отчетность велась работником ЗАО "ТК "Эдельвейс"; наличие трудовых отношений между ЗАО "ТК "Эдельвейс" и физическими лицами, формально являвшимися работниками ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер", ООО "Лазурит".

Заявитель считает, что указанные налоговым органом формальные обстоятельства сами по себе не могут свидетельствовать о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку заключение указанных договоров преследовало деловую цель и являлось экономически обоснованным. Так, это позволило обществу оптимизировать свою организационную структуру, сосредоточиться на основной торговой деятельности и повысить качество и рентабельность оказываемых услуг в сфере торговли, что в конечном итоге повлекло за собой увеличение выручки и чистой прибыли общества в проверяемый период, увеличение налоговой нагрузки на общество (в том числе по налогу на прибыль и по ЕСН за счет возможности привлечения новых сотрудников, занятых в основной деятельности общества, и увеличения им заработной платы), снижение административных издержек, отсутствие необходимости соблюдения гарантий, предусмотренных трудовым законодательством, освобождение от рисков, связанных с возможными конфликтными ситуациями с работниками и их представительными органами. При этом реальность заключения и исполнения договоров налоговым органом не оспаривается и подтверждается соответствующими первичными документами, представленными заявителем в материалы дела. Расходы, понесенные обществом в ходе исполнения указанных договоров, налоговым органом были приняты, что также свидетельствует об их экономической обоснованности и документальной подтвержденности. Кроме того, об отсутствии цели уклонения от уплаты ЕСН свидетельствует и то обстоятельство, что заявитель по настоящее время пользуется услугами указанных организаций и несет соответствующие расходы. При этом с 1 января 2011 года ставки страховых взносов для организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения, приравнены к ставкам организаций, находящихся на общей системе налогообложения, что лишает заявителя возможности получать какую-либо налоговую выгоду.

Исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности налоговым органом получения заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате взаимоотношений общества с ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер", ООО "Лазурит" в рамках заключенных между ними договоров на оказание услуг.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу пункта 2 указанного постановления обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Согласно пункту 5 указанного постановления Пленума ВАС РФ о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать следующие обстоятельства: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

При этом в соответствии с пунктом 6 названного постановления следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваемом случае налоговым органом не представлено достаточных и безусловных доказательств того, что совершенная обществом сделка не характерна для хозяйственного оборота, а для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами; главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Как установлено материалами дела, заключение обществом договоров на оказание услуг имело разумную деловую цель и являлось экономически обоснованным. Так, между обществом (заказчик) и ООО "Мастер 1" (впоследствии переименовано в ООО "ПрофКлининг"), ООО "Мастер 2" (впоследствии переименовано в ООО "Астер") и ООО "Мастер 3" (впоследствии переименовано в ООО "Лазурит") (исполнители) были заключены договоры на оказание услуг от 01 августа 2008 года N 01/08, N 02/08 и N 03/08 соответственно, согласно которым исполнители обязуются в течение срока действия договоров оказать услуги по поддержанию в чистоте объектов заказчика, а именно уборка нежилых помещений и прилегающих к ним территорий, а заказчик обязуется оплачивать оказанные исполнителями услуги в срок и в объеме, предусмотренном договорами. При этом заявитель проявил должную осмотрительность при заключении договоров с указанными компаниями.

В соответствии с п.10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В частности, заявителем были запрошены и получены копии учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, протоколов о назначении руководителей этих организаций. Таким образом, заявитель убедился, что эти организации зарегистрированы в установленном законом порядке, имеют ОГРН, ИНН, и поэтому могут нести гражданские права и обязанности по сделкам, все вышеперечисленные документы представлены заявителем в материалы дела.

Заключение указанных договоров позволило обществу, основным видом деятельности которого является розничная торговля пищевыми продуктами, оптимизировать свою организационную структуру (путем отказа от самостоятельного ведения не профильной для заявителя деятельности по уборке помещений и прилегающих к ним территорий) и сконцентрироваться на основной деятельности, улучшении качества оказываемых услуг, оптимизации управленческих процессов в торговле и, в конечном итоге, увеличении выручки и чистой прибыли общества. При этом деятельность по поддержанию в чистоте объектов общества является вспомогательной для заявителя, ввиду чего последним было принято решение о передаче указанных функций другим организациям, которые будут специализироваться исключительно на этой деятельности и нести соответствующую ответственность перед обществом за качество оказываемых ими услуг.

Данное обстоятельство подтверждается, в частности, п.4.5 заключенных договоров, согласно которому исполнители оплачивают заказчику пени в размере 0,1% от стоимости услуг за каждый день просрочки в случае нарушения исполнителями п.2.2.1 договора, которым предусмотрено обязательство исполнителей качественно и в сроки, предусмотренные договорами, организовать услуги по уборке нежилых помещений общества и прилегающих к ним территорий.

Между тем налоговым органом не было представлено доказательств обратного, опровергающих указанные выше доводы и свидетельствующих об отсутствии разумной деловой цели у заявителя при заключении договоров с ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит".

Довод налогового органа о том, что налогоплательщиком реальные хозяйственные операции не были учтены в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд обоснованно отклонил. Заявителем в ходе проверки были представлены документы, подтверждающие реальность исполнения договоров, а именно: договоры со всеми приложениями и дополнительными соглашениями; акты оказанных услуг; платежные поручения, подтверждающие оплату услуг (т.3; т.4, л.д.1-57; т.6, л.д.20-164), что отражено в оспариваемом решении (т.1, л.д.75-76).

В соответствии с положениями ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Поскольку налоговым органом не представлены доказательства того, что сведения, содержащиеся в представленных заявителем документах по взаимоотношениям с ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит", неполны, недостоверны и (или) противоречивы; более того, расходы по указанным договорам, понесенные заявителем, признаны налоговым органом в полном объеме, то с учетом п.п.1, 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53 суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налогоплательщиком учтены реальные хозяйственные операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом, оснований для признания налоговой выгоды необоснованной не имеется.

Таким образом, расходы заявителя на оплату услуг ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" признаны налоговым органом оправданными и экономически обоснованными, поскольку они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Более того, из представленной заявителем сравнительной таблицы фондов оплаты труда ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит", с фондом оплаты труда заявителя с учетом всех работников указанных организаций, если бы последние находились в штате заявителя, с начисленными на фонды оплаты труда налогами, и с суммой оплаты по заключенным между обществом и указанными организациями договорам на оказание услуг, следует, что необоснованной налоговой выгоды заявителем фактически получено не было, поскольку сумма фондов оплаты труда этих организаций с начисленными на нее налогами, а также сумма фонда оплаты труда заявителя с начисленными на нее налогами, если бы все работники указанных организаций находились в штате заявителя, значительно ниже суммы расходов заявителя, произведенных по договорам на оказание услуг.

Следовательно, общая сумма расходов заявителя в связи с переводом работников в ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" не только не уменьшилась, а напротив, увеличилась, что свидетельствует об отсутствии необоснованной налоговой выгоды по единому социальному налогу у заявителя.

Так, согласно указанной сравнительной таблице, если бы все работники указанных организаций состояли в штате заявителя, то общая сумма расходов заявителя на фонд оплаты труда с начисленными на него налогами была бы меньше общей суммы расходов заявителя, произведенных в рамках заключенных договоров: по 2008 году - на 1 011 736 руб.; по 2009 году - на 977 417 руб., по 2010 году - на 1 101 210 руб. Заявителю было бы выгоднее вообще не переводить своих работников в указанные организации, если бы заявитель действительно преследовал цель уменьшения своих расходов путем перевода части работников в организации, находящиеся на упрощенной системе налогообложения.

Налоговый орган не вправе оценивать целесообразность осуществления налогоплательщиком предпринимательской деятельности тем или иным способом.

Как указывал Конституционный Суд Российской Федерации в своих Определениях (абз.7, 8 п. 2 Определения КС РФ N 1072-О-О, абз. 3, 4 п. 3 Определения КС РФ N 320-О-П, абз.3, 4 п.3 Определения КС РФ N 366-О-П), значение имеет лишь цель и направленность такой деятельности на получение дохода, а не ее результат.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 26 февраля 2008 года N 11542/07 указал, что хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами.

Обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 04 июня 2007 года N 320-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст.8, ч.1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции, выраженной Конституционным судом Российской Федерации в постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Таким образом, высшие судебные инстанции единообразно толкуют положения Налогового кодекса Российской Федерации как не позволяющие налоговым органам отказывать налогоплательщикам в признании налоговой выгоды обоснованной по тому мотиву, что достижение того же экономического результата было возможно с меньшими затратами.

При этом согласно данным о доходах и расходах, а также уплачиваемых налогах за 2007-2010 годы, представленных заявителем и не опровергнутых налоговым органом, заключение указанных договоров не привело к уменьшению выручки и чистой прибыли общества и снижению уплачиваемых заявителем налогов, а, напротив, привело к реальному увеличению выручки и чистой прибыли общества, увеличению сумм уплачиваемых налогов. Так, согласно представленным справкам и отчетам о прибылях и убытках общества (т.11, л.д.68-96): в 2007 году сумма выручки составила- 1 937 млн. руб., сумма чистой прибыли - 15,1 млн. руб., сумма налога на прибыль - 10,6 млн. руб., сумма ЕСН - 26,8 млн. руб., общая сумма налогов - 76 млн. руб.; в 2008 году сумма выручки составила - 2 370 млн. руб., сумма чистой прибыли - 46 млн. руб., сумма налога на прибыль - 18,2 млн. руб., сумма ЕСН - 41,9 млн. руб., общая сумма налогов - 125,1 млн. руб.; в 2009 году сумма выручки составила - 2 495 млн. руб., сумма чистой прибыли - 65,3 млн. руб., сумма налога на прибыль - 18,7 млн. руб., сумма ЕСН - 42,8 млн. руб., общая сумма налогов - 132,4 млн. руб.; в 2010 году сумма выручки составила - 2 937 млн. руб., сумма чистой прибыли - 84,8 млн. руб., сумма налога на прибыль - 25,2 млн. руб., сумма уплаченных страховых взносов (ЕСН) - 47,7 млн. руб., общая сумма налогов - 178,3 млн. руб.

Таким образом, сумма уплачиваемых заявителем налогов, в том числе ЕСН, в проверяемый период не только не снизилась, а напротив, значительно увеличилась, что также свидетельствует об отсутствии какой-либо необоснованной налоговой выгоды. При этом, налоговый орган не дал оценки указанному доводу заявителя. Налоговый орган также не опроверг того обстоятельства, что рост указанных показателей был связан, в том числе, с заключением указанных договоров.

Заключение договоров на оказание услуг с ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" также позволило обществу привлечь в свой штат новых сотрудников, специализирующихся на основном виде деятельности общества, и увеличить заработную плату основным сотрудникам. При этом фонд оплаты труда у заявителя в проверяемый период не только не уменьшался, а напротив, значительно увеличивался, о чем свидетельствует справка по динамике фонда оплаты труда и численности работников заявителя за 2007-2011 годы и сведения о среднесписочной численности работников заявителя за 2007-2011 годы (т.11, л.л.69-87).

Судом установлено, что за 2007 год фонд оплаты труда заявителя (далее - ФОТ) составил - 105,1 млн. руб., численность штата - 1 008 человек; за 2008 году ФОТ - 165,4 млн. руб. (прирост ФОТ к предыдущему году 60,3 млн. руб.), численность штата - 1 392 человек (прирост численности к предыдущему году 384 человек); за 2009 год ФОТ - 170,6 млн. руб. (прирост ФОТ к предыдущему году 5,2 млн. руб.), численность штата - 1 328 человек (численность уменьшилась на 64 человека, в том числе на 62 человека в связи с переводом вспомогательного персонала в ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит"), при этом ФОТ заявителя не только не уменьшился в связи с уменьшением численности штата, но напротив, увеличился в сравнении с предыдущим годом, что свидетельствует об увеличении заработной платы сотрудникам заявителя и отсутствии экономии на налоговых платежах; за 2010 год ФОТ - 187,9 млн. руб. (прирост ФОТ к предыдущему году 17,3 млн. руб.), численность штата - 1 341 человек (прирост численности к предыдущему году 13 человек); за 2011 год ФОТ - 204,6 млн. руб. (прирост ФОТ к предыдущему году 16,7 млн. руб.), численность штата - 1 297 человек (численность штата уменьшилась на 44 человека). ФОТ заявителя не только не уменьшился в связи с уменьшением численности штата, но напротив, увеличился в сравнении с предыдущим годом, что свидетельствует об увеличении заработной платы и отсутствии экономии на страховых взносах (ранее ЕСН).

Таким образом, перевод вспомогательного персонала в 2008 году в количестве 62 человек в ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" не отразился негативно на фонде оплаты труда заявителя, который согласно представленным данным не только не уменьшился в 2008 году, а напротив, значительно увеличился в связи с увеличением заработной платы оставшимся сотрудникам заявителя, что свидетельствует об отсутствии в действиях заявителя умысла, направленного на получение необоснованной выгоды.

При изложенных обстоятельствах заключение договоров на уборку помещений магазинов не преследовало цели уклонения от уплаты единого социального налога за счет уменьшения фонда оплаты заявителя на суммы оплаты труда переведенных работников, поскольку одновременно фонд оплаты труда заявителя рос за счет увеличения размера заработной платы оставшимся работникам. Довод налогового органа о взаимозависимости общества и его контрагентов ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" суд первой инстанции отклонил в связи со следующим:

Условия признания лиц взаимозависимыми установлены в п.1 ст.20 НК РФ, согласно которому взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Налоговый орган признал заявителя и его контрагентов взаимозависимыми лицами по основанию, предусмотренному подп.2 п.1 ст.20 НК РФ, а именно: учредитель ООО "Астер" Сагиров А.Д. и учредитель ООО "Лазурит" Кондратьев П.С. до создания указанных организаций и по настоящее время являются работниками ЗАО "ТК "Эдельвейс" и по должностному положению подчиняются директору заявителя. Учредитель ООО "ПрофКлининг" Сафин Р.Р. до создания указанной организации и по настоящее время является работником ООО "Эдельвейс-В", которое расположено по одному адресу с заявителем, и учредителями этих организаций являются Хайруллин И.Н. и Хайруллин А.Н., что также свидетельствует о взаимозависимости.

Вместе с тем, основание, предусмотренное подп.2 п.1 ст.20 НК РФ (подчинение по должностному положению), относится к физическим лицам и является основанием для признания взаимозависимыми именно этих физических лиц, а не организаций, в одной из которых они работают, а в другой являются учредителями. При этом налоговым органом не было представлено доказательств того, что учредители ООО "Астер" и ООО "Лазурит" Сагиров А.Д. и Кондратьев П.С. действительно являлись и до настоящего времени являются работниками ЗАО "ТК "Эдельвейс" и подчиняются директору заявителя по должностному положению.

Учредитель ООО "ПрофКлининг" Сафин Р.Р. не являлся и не является до настоящего времени работником ЗАО "ТК "Эдельвейс" и не подчиняется директору заявителя по должностному положению, он работает в другой организации - ООО "Эдельвейс-В". При этом то обстоятельство, что ЗАО "ТК "Эдельвейс" и ООО "Эдельвейс-В" зарегистрированы по одному адресу и их учредителями являются одни и те же физические лица, налоговым органом не доказано.

Более того, ООО "Эдельвейс-В" и ЗАО "ТК "Эдельвейс" не являются участниками друг друга, им не принадлежат доли в уставном капитале друг друга, поэтому в силу подп.1 п.1 ст.20 НК РФ они не могут быть признаны взаимозависимыми лицами.

Суд также не находит оснований для признания взаимозависимыми указанных лиц по п.2 ст.20 НК РФ, согласно которому лица могут быть признаны судом взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении N 441-О от 04 декабря 2003 года указал, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Однако налоговый орган не сослался на конкретные правовые акты, которые позволили бы признать заявителя и указанные организации взаимозависимыми лицами, а также не привел конкретных доказательств, что отношения между руководителем заявителя и учредителями указанных организаций могли каким-то образом повлиять на результаты заключенных сделок.

В любом случае взаимозависимость заявителя и его контрагентов в силу п.6 постановления Пленума ВАС РФ N 53 сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Налоговый орган не обосновал, каким образом заявитель и третьи лица повлияли на экономический результат друг друга с точки зрения исчисления и уплаты налогов.

При этом признание указанных лиц взаимозависимыми должно было повлечь за собой корректировку налоговым органом стоимости услуг по заключенным между ними договорам исходя из рыночных цен на идентичные услуги, что следует из статьи 40 НК РФ, которая определены права налогового органа в случае признания лиц взаимозависимыми.

Так, согласно подп.1 п.2 ст.40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях, когда лица являются взаимозависимыми.

Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Поскольку налоговым орган оценка стоимости услуг по заключенным договорам на предмет их соответствия рыночным ценам не производилась, иных доказательств, свидетельствующих о влиянии заявителя на результаты заключенных с третьими лицами сделок, также не представлено, то суд приходит к выводу о недоказанности ответчиком получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по факту взаимозависимости заявителя и его контрагентов.

Довод налогового органа о формировании кадрового состава ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" за счет работников ЗАО "ТК "Эдельвейс" как об обстоятельстве, свидетельствующем о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, несостоятелен.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, в указанные организации были переведены не все работники заявителя, а только сотрудники вспомогательного персонала в количестве 62 человек, ранее осуществлявшие у заявителя функции по уборке нежилых помещений и прилегающих к ним территорий; из них 27 человек были переведены в ООО "ПрофКлининг", 20 человек - в ООО "Астер", 15 человек - в ООО "Лазурит". На выплаты оставшимся работникам начислялись ЕСН и страховые взносы в Пенсионный фонд РФ. Данный факт свидетельствует о том, что штат работников указанных организаций формировался целенаправленно, исходя из определенного вида деятельности, которым занимались эти организации. При этом заявитель за проверяемый период не имел в штате вспомогательного персонала, необходимого для оказания аналогичных услуг, что подтверждается соответствующими штатными расписаниями заявителя за 2007-2011 годы, представленными заявителем в материалы дела, что также свидетельствует о реальности оказанных привлеченными организациями услуг.

Довод налогового органа о том, что штат привлеченных организаций формировался исключительно или преимущественно из лиц, ранее состоявших в трудовых отношениях с обществом, противоречит представленным заявителем документам привлеченных организаций, согласно которым штат привлеченных организаций формировался в основном из новых сотрудников, которые ранее не являлись сотрудниками заявителя.

Так, согласно сведениям о среднесписочной численности работников ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" за 2008-2010 годы, штатным расписаниям указанных организаций за 2008-2011 годы, приказам о приеме новых работников на работу в указанные организации, ранее не состоявших в трудовых отношениях с заявителем, среднесписочная численность штата ООО "ПрофКлининг" за 2008 год составила 78 человек, то есть количество новых работников, принятых в 2008 году на работу и ранее не состоявших в трудовых отношениях с заявителем, составило 51 человек, или 65,4% от общей численности сотрудников указанного общества, за 2009 год - 82 работника, за 2010 год - 76 работников; среднесписочная численность штата ООО "Астер" за 2008 год составила 66 человек, то есть количество новых работников, принятых в 2008 году на работу и ранее не состоявших в трудовых отношениях с заявителем, составило 46 человек, или 69,7% от общей численности сотрудников указанного общества, за 2009 год - 82 работника, за 2010 год - 80 работников; среднесписочная численность штата ООО "Лазурит" за 2008 год составила 69 человек, то есть количество новых работников, принятых в 2008 году на работу и ранее не состоявших в трудовых отношениях с заявителем, составило 54 человек, или 78,3% от общей численности сотрудников указанного общества, за 2009 год - 78 работников, за 2010 год - 77 работников.

Таким образом, численность работников привлеченных организаций более чем на 65 % формировалась за счет новых работников, более того, численность этих работников увеличилась во всех организациях в 2009 году и незначительно уменьшилась в 2010 году, что опровергает довод инспекции о формировании кадрового состава привлеченных организаций преимущественно за счет бывших работников заявителя и неведении кадрового и персонифицированного учета непосредственно привлеченными организациями.

Кроме того, новые сотрудники этих организаций не допрашивались налоговым органом по вопросу, каким образом производилось их трудоустройство и кем именно оформлялись соответствующие трудовые договоры, что свидетельствует о неполноте проведенных мероприятий налогового контроля.

Довод инспекции о том, что услуги по уборке помещений оказывались ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" только заявителю, также не может свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку не опровергает доводов заявителя об экономической обоснованности и реальности заключенных договоров, а также того обстоятельства, что услуги, оказанные привлеченными организациями, были учтены заявителем в соответствии с их действительным экономическим смыслом и обусловлены разумными экономическими причинами.

Таким образом, налоговая выгода была получена налогоплательщиком в связи с осуществлением участниками сделки реальной предпринимательской деятельности, и в силу п. п. 3 и 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 года N 53 не может быть признана необоснованной.

Кроме того, ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" являются самостоятельными субъектами гражданских правоотношений, осуществляющими на свой страх и риск предпринимательскую деятельность с целью извлечения прибыли (ст.2 ГК РФ). И у заявителя отсутствуют правовые основания требовать от указанных организаций оказания аналогичных услуг в пользу третьих лиц.

Довод налогового органа, что контрагенты не преследовали цели ведения предпринимательской деятельности и извлечения из этого прибыли или иной выгоды, а намеревались лишь создать условия для получения заявителем налоговой выгоды, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, согласно которым контрагенты реально получали доходы от ведения предпринимательской деятельности.

Как следует из оспариваемого решения, указанные организации получали доходы в виде 14-18 процентной наценки к заработной плате, выплачиваемой своим работникам (т.1, л.д.121).

Таким образом, указанные организации реально получали доходы от ведения своей экономической деятельности и уплачивали соответствующие налоги. При этом в проверяемый период фонд оплаты труда с начисленными на него налогами и взносами ежегодно увеличивался в каждой из указанных организаций, что свидетельствует о реальном ведении указанными организациями предпринимательской деятельности.

Так, согласно представленной справке по фондам оплаты труда указанных организаций: за 2008 год общий суммарный фонд оплаты труда этих организаций составил - 16 463 842 руб., всего вместе с начисленными на него налогами и взносами - 18 408 230 руб.; за 2009 год общий суммарный фонд оплаты труда этих организаций составил - 18 899 563 руб., всего вместе с начисленными на него налогами и взносами - 20 895 228 руб.; за 2010 год общий суммарный фонд оплаты труда этих организаций составил - 20 207 301 руб., всего вместе с начисленными на него налогами и взносами - 22 948 376 руб., и это несмотря на то, что численность работников в 2010 году уменьшилась во всех организациях в сравнении с 2009 годом, при этом ФОТ и начисленные на него налоги и сборы в 2010 году не только не уменьшились, но и увеличились в сравнении с 2009 годом (т.1, л.д.121).

Довод налогового органа о том, что по данным допроса работников заявителя, переведенных в ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит", их трудовая деятельность не претерпела никаких изменений, противоречит штатным расписаниям указанных организаций за 2008-2011 годы и сведениям о ставках вспомогательного персонала за 2007 -2011 годы, согласно которым заработная плата этих работников (подсобные рабочие, уборщицы, дворники) увеличилась в 2 раза.

Довод налогового органа о том, что после перевода работников трудовые функции работников и фактическое место их работы не изменились, не может свидетельствовать о наличии фактических трудовых отношений этих работников с заявителем и получении необоснованной налоговой выгоды.

Установлено, что налогоплательщик после перевода работников в ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" не заключал трудовых договоров с работниками привлеченных организаций, не издавал приказов о приеме этих сотрудников на работу и не выплачивал им заработной платы, перевод работников в указанные организации носил добровольный характер и был связан с тем, что налогоплательщик отказался от самостоятельного ведения деятельности по уборке помещений. Следовательно, платежи по договорам за оказанные услуги, осуществленные заявителем в пользу ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит", не подлежат обложению ЕСН. То обстоятельство, что трудовые функции и место работы переведенных работников фактически не изменились, обусловлено спецификой деятельности привлеченных организаций по уборке помещений заявителя и прилегающих к ним территорий, суть которой заключается в производстве аналогичных действий по поддержанию в чистоте помещений заявителя и прилегающих к ним территорий, но только уже силами своих работников. При этом рабочие места работников не могут отличаться от мест осуществления ими своих трудовых функций, в связи с чем рабочими местами работников ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" могут быть только помещения заявителя, в которых работниками указанных организаций и производится уборка. Приведенные инспекцией обстоятельства не опровергают доводов заявителя о том, что полученная налоговая выгода не являлась самостоятельной деловой целью налогоплательщика, а получение дохода, в том числе и вследствие минимизации налоговых обязательств, обусловлено разумными целями осуществляемой им предпринимательской деятельности.

Довод налогового органа о ведении бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит" главным бухгалтером заявителя не опровергает доводов заявителя об экономической обоснованности и реальности заключенных договоров, а также того обстоятельства, что услуги, оказанные привлеченными организациями, были обусловлены разумными экономическими причинами и учтены заявителем в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Кроме того, из оспариваемого решения и представленных документов следует, что главный бухгалтер заявителя Тарасутина А.И. работала в указанных организациях главным бухгалтером по совместительству, что не запрещено трудовым законодательством. Следовательно, тот факт, что Тарасутина А.И. работала и в этих организациях, и у налогоплательщика, не может свидетельствовать о создании схемы ухода от обложения ЕСН.

Довод налогового органа о фактическом ведении кадровой работы привлеченных организаций сотрудниками заявителя со ссылкой на копии штатных расписаний привлеченных организаций, представленные ответчику в ходе выездной проверки, документально не подтвержден какими-либо допустимыми доказательствами. При этом из протоколов допроса работников также не следует, что кадровая работа в отношении переведенных работников осуществлялась именно работниками ЗАО "ТК "Эдельвейс". Сведения, изложенные в протоколах допроса по данному обстоятельству, носят неконкретный и порой противоречивый характер, а потому критически оценены судом.

В частности, часть работников в ходе допросов показала, что их трудоустройство осуществлялось в помещении ЗАО "ТК "Эдельвейс" по адресу: г. Казань, ул. Тихорецкая, д.39, но вместе с тем информации о том, чьим именно работником (заявителя или привлеченных организаций) и кем конкретно осуществлялись оформление документов и фактический прием на работу, данные протоколы допросов не содержат.

Кроме того, налоговым органом не доказано, что работники, ранее состоявшие в трудовых отношениях с заявителем, должны были располагать сведениями обо всех сотрудниках заявителя и новой организации в силу своего должностного положения. Фактически налоговым органом осуществлена переквалификация сделок: договоров на оказание услуг в договоры на предоставление персонала и затем в трудовые договоры, что не имеет достаточных оснований. Так, инспекция в своем решении заключенные договоры на оказание услуг именует договорами на предоставление персонала, оформленными с единственной целью прикрытия трудовых отношений между заявителем и работниками привлеченных организаций. При этом надлежащих доказательств существования трудовых отношений между вышеуказанными лицами инспекция не представила.

Довод инспекции о том, что табельный учет рабочего времени работников привлеченных организаций осуществлялся непосредственно директорами магазинов со ссылкой на наличие в указанных табелях подписей директоров и печатей магазинов, является необоснованным, поскольку те же табели учета рабочего времени одновременно содержат подписи директоров и печати привлеченных организаций, то есть не подтверждают факта ведения табелей учета рабочего времени исключительно директорами магазинов. В силу специфики услуг, оказываемых указанными организациями непосредственно в помещениях заявителя и прилегающих к ним территорий, частичный контроль за учетом рабочего времени, а также за подчинением работников правилам внутреннего трудового распорядка заявителя с учетом времени работы магазинов и иных обстоятельств, связанных с ведением заявителем торговой деятельности, осуществляется, в том числе, и директорами магазинов, что не противоречит условиям заключенных договоров.

Протоколы допросов работников, ранее состоявших в трудовых отношениях с заявителем, также не могут служить доказательством наличия фактических трудовых отношений между последними и заявителем, поскольку опровергаются иными доказательствами, представленными заявителем в материалы дела. Данные протоколы не опровергают реальности взаимоотношений между обществом и его контрагентами в рамках договоров на оказание услуг, равно как и наличия разумной деловой цели и экономической обоснованности этих взаимоотношений для всех участников сделки.

Суд также учел, что протоколы допросов носят неконкретный и противоречивый характер, исходя из вопросов, заданных налоговым органом работникам привлеченных организаций, и ответов, данных работниками на поставленные вопросы.

Кроме того, допрошенные свидетели в силу специфики занимаемых ими должностей и возложенных на них должностных обязанностей не могут располагать необходимыми и достаточными сведениями об обстоятельствах, в отношении которых они были допрошены.

В связи с изложенным суд первой инстанции критически оценил данные доказательства (протоколы допросов работников).

Кроме того, часть протоколов допроса работников (Белоруссова А.В, Бурдаковой Л.М., Гаранина С.Н., Галимовой М.Х., Магазовой Т.А. Осиповой М.В., Сафиной Н.Х., Вареник В.И, Васильевой Г.М.,Морозова Н.В. Сабировой Н.Я., Сагдеева Г.А., Хузина Ш.Ш. и других) была составлена вне рамок выездной налоговой проверки, в период ее приостановления с 16 декабря 2011 года по 06 февраля 2012 года, в связи с чем эти протколы не могут являться надлежащими доказательством по делу в силу статей 89 и 90 НК РФ.

Вопреки требованиям ст.99 НК РФ отдельные протоколы допроса работников не содержат сведений о дате и месте проведения допроса, времени его начала и окончания. Так, протокол допроса Галимовой М.Х. не содержит дату и место проведения допроса, протоколы допроса Ватрушкина Е.В., Павловой Т.Л., Шарафетдиновой К.Х., Фроловой Ю.В., Садыковой Л.А., Никифоровой Н.С. Селивановских Г.Г. не содержат времени окончания допроса.

Вместе с тем инспекцией не были допрошены новые работники ООО "ПрофКлининг", ООО "Астер" и ООО "Лазурит", ранее не состоявшие в штате заявителя, об обстоятельствах их трудоустройства. Также не были допрошены директора магазинов заявителя по вопросу их взаимоотношений с работниками привлеченных организаций в процессе оказания услуг по заключенным договорам, работники отдела кадров заявителя, которые в силу своего должностного положения располагают значительным объемом информации об обстоятельствах, в отношении которых производилась проверка.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции пришел к выводу о неполноте и однобокости проведенных допросов и невозможности принять их в качестве доказательств, безусловно свидетельствующих о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

На основании вышеизложенного оспариваемое решение инспекции суд первой инстанции в указанной части обоснованно признал недействительным.

Доводы апелляционной жалобы об уклонении заявителя от уплаты ЕСН и получении им необоснованной налоговой выгоды в связи с заключением договоров оказания услуг с контрагентами ООО "Астер" ООО "Лазурит", ООО "Профклининг" направлены на переоценку выводов суда первой инстанции. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и не находит оснований для признания факта уклонения заявителем от уплаты ЕСН доказанным и переоценки доказательств, представленных сторонами в материалы дела. Ссылки инспекции на судебную практику, которая была приложена к апелляционной жалобе, не принимаются, поскольку данные судебные акты основаны на иных фактических обстоятельства, которые не идентичны рассматриваемым в рамках настоящего арбитражного дела.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Доводы инспекции о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права подлежат отклонению. Довод о нарушении судом принципа состязательности сторон несостоятелен. Само по себе неуказание заявителем оснований, по которым он просил признать недействительным решение инспекции в части начисления НДС и налога на прибыль, начисленного обществу от продажи железнодорожных путей и земельных участков, не свидетельствует о нарушении судом принципа состязательности сторон. Суд первой инстанции указал на данное обстоятельство (недоказанность) и отказал заявителю в удовлетворении указанных заявленных требований, сославшись на недоказанность соответствующих требований. При этом суд первой инстанции правомерно исходил из положений ч.1 ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы апелляционной жалобы об отказе суда первой инстанции в отложении судебного заседания для представления дополнительных доказательств (направления запроса в другую налоговую инспекцию и получения ответа на него) необоснованны, поскольку суд первой инстанции обоснованно отказал в отложении судебного разбирательства. Доказательств невозможности направления запроса в МРИ ФНС N 18 России по Республике Татарстан до судебного разбирательства (в частности, в ходе налоговой проверки) инспекцией не представлено.

Доводы инспекции о неустановлении судом обстоятельств для оставления заявления без движения в связи с тем, что в заявлении общество не указало обстоятельства, на которых основаны требования в части начисления НДС и налога на прибыль, начисленного обществу от продажи железнодорожных путей и земельных участков, несостоятельны. Судом первой инстанции обоснованно принято к производству заявление ЗАО "ТК "Эдельвейс". В ином случае было бы ограничено право на судебную защиту данного общества, поскольку в заявлении были приведены аргументы для признания оспариваемого решения инспекции по иным эпизодам.

Вопреки требованиям ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не доказал обстоятельства, на которые ссылается в апелляционной жалобе как на основание своих требований и возражений.

На основании изложенного решение суда от 25 января 2013 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на Межрайонную ИФНС России N 4 по Республике Татарстан, однако взысканию не подлежат на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 января 2013 года по делу N А65-23469/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Филиппова

Судьи

А.А. Юдкин В.Е. Кувшинов