Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2013 г. N 09АП-18470/13

г. Москва

4 июля 2013 г.

Дело N А40-136345/12

Резолютивная часть постановления объявлена 03.07.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.07.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Н.В. Дегтяревой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.М. Семикеевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 30 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2013

по делу N А40-136345/12, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ЗАО "Ингеоком КРК"

(ОГРН 1037700015803, 121151, г. Москва, Кутузовский пр-кт, д. 24)

к ИФНС России N 30 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Киселева А.В. по дов. от 22.10.2012; Алекперова М.А. кызы по дов. от 22.10.2012;

от заинтересованного лица - Жемчужникова О.Н. по дов. от 08.10.2012 N 05-15/04/32323,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2013 удовлетворено заявление ЗАО "Ингеоком КРК" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения ИФНС России N 30 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 31.07.2012 N 20-10/82 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 27 705 590 руб., привлечении к ответственности в виде штрафа в размере 4 949 835 руб., начисления пеней в размере 6 339 900 руб.

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворений заявленных требований.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда.

Материалами дела установлено, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 инспекцией в отношении общества принято решение от 31.07.2012 N 20-10/82 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением обществу начислена недоимка по НДС за 2009 и 2010 гг. в размере 27 705 590 руб.; общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 4 949 835 руб.; начислены пени за несвоевременную уплату НДС в размере 6 339 900 руб.; начислены пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 26 руб.

Апелляционная жалоба общества вышестоящим налоговым органом оставлена без удовлетворения, решение инспекции -без изменения.

В связи с этим общество обратилось в суд.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные обществом требования.

Как следует из материалов дела, основным видом деятельности общества является сдача в аренду помещений.

Налоговому органу на проверку представлены договоры аренды помещений (все договоры составлены по типовой форме).

Согласно п. 1.1 договоров арендаторы должны перечислять обеспечительный взнос: обеспечительный взнос - денежная сумма, уплачиваемая арендатором в качестве гарантии надлежащего исполнения обязательств по договору и подлежащая возврату при исполнении арендатором своих обязательств в полном объеме, если иное не будет согласовано сторонами дополнительно.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит довод о том, что судом первой инстанции неправомерно установлено, что получение обществом обеспечительного взноса приравнивается к получению залога, и в связи с этим не является операцией по реализации услуг, следовательно, не является объектом налогообложения, так как в момент получения залоговая сумма не выполняет платежную функцию.

Налоговый орган считает, что обеспечительный взнос является авансовым платежом в счет будущих арендных платежей и особым способом обеспечения с признаками задатка, предусмотренными п. 1 ст. 380 ГК РФ.

На основании п. 1 ст. 154 и пп. 2 ст. 162 НК РФ налоговый орган решил, что обществом занижена налоговая база по НДС на общую сумму 181 625 532 руб. и не уплачена сумма НДС в размере 27 705 590 руб.

Данные доводы судом апелляционной инстанции отклоняются.

Получение обеспечительного взноса не является объектом обложения НДС в связи с тем, что обеспечительный взнос, установленный типовым договором аренды, представляет собой иной способ обеспечение исполнения обязательства с признаками залога.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора суды должны принимать во внимание буквальное значение в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Судом должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Таким образом, договором может быть предусмотрена такая форма обеспечения исполнения обязательств, которая не предусмотрена параграфами 2-7 главы 23 ГК РФ.

Учитывая, что специальные нормы об обеспечительном взносе как способе обеспечения исполнения обязательства отсутствуют, стороны вправе руководствоваться общими положениями ГК РФ.

Обеспечительный взнос, предусмотренный типовым договором аренды, является специальной и необходимой мерой обеспечения исполнения арендатором всех своих обязательств по договору и характеризуется следующими признаками.

Обеспечительный взнос обеспечивает исполнение арендатором всех установленных договором обязательств.

Обеспечительный взнос - денежная сумма, уплачиваемая арендатором в качестве гарантии надлежащего исполнения обязательств по договору и подлежащая возврату при исполнении арендатором своих обязательств в полном объеме, если иное не будет согласовано сторонами дополнительно.

Основной целью обеспечительного взноса является предотвращение неуплаты арендатором не только арендных платежей, но и иных обязательств: оплата коммунальных платежей (п. 4.3 договора), уплата штрафов (п. 8.2; 9.2 договора), неустойка (п. 5.1.8 договора), пени за нарушение условий договора (п. 4.10 договора), возмещение ущерба арендуемому помещению (п. 5.4.8; 6.4; 6.6 договора), возмещение убытков при расторжении договора (п. 6.8 договора), разница страхового возмещения (п. 7.4 договора).

В случае задержки любых платежей, предусмотренных договором, или повреждений помещения или здания, произошедших по вине арендатора, или иного нарушения арендатором своих обязательств, общество вправе удержать из обеспечительного взноса суммы на ремонт поврежденного имущества и/или восстановление нарушенного права арендодателя.

В случае удержания денежных сумм из обеспечительного взноса, его размер должен быть восстановлен в течение 10 дней (п. 4.11 договора).

В случае досрочного расторжения договора обеспечительный взнос и вся арендная плата могут быть удержаны в полном объеме в качестве штрафа (п. 9.2 типового договора аренды).

Обеспечительный взнос подлежит возврату арендатору.

Если арендатор надлежащим образом соблюдает условия договора, обеспечительный взнос возвращается ему в течение 15 дней после освобождения арендатором помещения, удаления всего имущества арендатора из помещения и подписания сторонами акта сдачи-приемки (п. 4.11 договора).

Обеспечительный взнос при перечислении не несет платежную функцию, то есть стороны не рассматривают его как предоплату по арендным или иным платежам.

Обеспечительный взнос удерживается арендодателем в течение всего срока аренды.

В качестве оплаты арендных платежей обеспечительный взнос может быть принят только по соглашению сторон при расторжении договора при условии оплаты всех иных платежей, предусмотренных договором (ст. 1 и п. 4.11 договора).

Таким образом, договором предусмотрено, что сумма обеспечительного взноса изначально не предназначается для оплаты каких-либо конкретных установленных платежей по договору и возвратность является его существенным признаком.

На основании толкования условий и смысла договора решение суда соответствует нормам материального права.

Обеспечительный взнос по своему содержанию близок к залогу, но в силу ограничений ст. 350 ГК РФ, а также Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 не может им считаться в полной мере.

В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть имущество, в том числе вещи и имущественные права, а согласно ст. ст. 128, 130 ГК РФ к имуществу относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги.

В связи с этим из материалов дела следует, что обеспечительный взнос не может быть отнесен к какому-либо способу обеспечения исполнения обязательств, прямо предусмотренному ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Обеспечительный взнос - это непоименованный в законе способ обеспечения исполнения обязательств.

Действующее законодательство не ограничивает право сторон в выборе способа обеспечения исполнения обязательств, перечень способов исполнения обязательств не является исчерпывающим.

Суд первой инстанции правомерно установил, что обеспечительный взнос при перечислении не выполняет платежную функцию и не является ни задатком, ни авансом по арендным платежам в соответствии с ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток выполняет платежную функцию в том случае, когда выдается в счет причитающихся платежей по основному обязательству, тем самым он оказывается средством полного или частичного исполнения основного обязательства, способом его исполнения.

Следовательно, задаток представляет собой как способ обеспечения обязательств, так и форму расчетов по договору.

Предварительной оплатой (авансом) является оплата, полученная продавцом в счет предстоящей поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав (п. 1 ст. 487 ГК РФ).

Таким образом, аванс представляет собой денежную сумму, уплаченную до исполнения договора в счет причитающихся платежей.

Кроме того, аванс по своей сути является частью платежа по договору, применяется исключительно как средство платежа и не выполняет обеспечительной функции.

В отличие от аванса обеспечительный взнос является возвращаемым платежом и по своей правовой природе выступает в качестве гарантии исполнения арендатором обязательств по договору и не является средством платежа.

На момент заключения договора зачет обеспечительного взноса в счет предстоящих платежей по аренде не предусмотрен.

Договором установлено, что основной целью обеспечительного взноса является предотвращение неуплаты арендатором не только арендных платежей, но и иных обязательств, предусмотренных договором.

Таким образом, в отличие от задатка и аванса обеспечительный взнос не является средством полного или частичного исполнения какого-либо обязательства, а также способом его исполнения.

Только на дату принятия соглашения сторонами о проведении зачета обеспечительного взноса он перестает нести обеспечительную функцию и приобретает платежную по конкретным обязательствам, установленным сторонами в соглашениях.

Следовательно, до момента возникновения обстоятельств, повлекших удержание денежных сумм из обеспечительного взноса, или достижения сторонами соглашения о проведении зачета в счет арендной платы или иных обязательств, обеспечительный взнос не выполняет платежную функцию.

Таким образом, так как обеспечительный взнос не является средством платежа, он не может считаться авансом по аренде помещения или задатком.

Отождествление обеспечительного взноса с задатком не соответствует нормам ГК РФ также в связи с тем, что соглашение о задатке в счет предполагаемых (возможных) будущих денежных обязательств, противоречит понятию задатка, содержащемуся в п. 1 ст. 380 ГК РФ.

Как отметил ФАС Московского округа в постановлении от 21.02.2011 по делу N А41-9809/10, как обеспечительный взнос, так и задаток является денежной суммой, выдаваемой одной из договаривающихся сторон другой, в обеспечение исполнения договора. Основной целью и обеспечительного взноса, и задатка является предотвращение неисполнения обязательства.

Таким образом, обеспечительный взнос только обладает признаками задатка в части обеспечительной функции, а не является задатком в полной мере.

Судебная практика, на которую ссылается налоговый орган, основана на иных фактических обстоятельствах: условиями заключаемых договоров изначально было установлено, что получаемые в качестве обеспечительного депозита денежные средства будут использованы как оплата аренды за конкретные месяцы или являлись частью цены товара - таким образом, во всех случаях обладали платежной функцией.

Обеспечительные платежи не являются объектом налогообложения

В соответствии с п. 1 ст. 38 НК РФ объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику.

Кроме того, п. 1 ст. 38 НК РФ определено, что каждый налог имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй НК РФ.

П. 1 ст. 17 НК РФ элементы налогообложения определены как обязательные условия установления налога.

В соответствии с п. 6 ст. 3 НК РФ началом законодательства о налогах и сборах является положение о том, что при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения.

Одним из существенных элементов налогообложения является объект налогообложения.

Следовательно, налог не может считаться установленным, если отсутствует объект налогообложения.

Согласно п. 3 ст. 11 НК РФ понятие "объект налогообложения" используется в значениях, определяемых в соответствующих статьях НК РФ.

В соответствие с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией признается передача на возмездной основе (на безвозмездной основе в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом) права собственности на товары, результаты выполненных работ, возмездное оказание услуг.

Так как основной целью обеспечительного взноса является предотвращение неисполнения арендатором разных обязательств, установленных договором, объект налогообложения не может быть установлен до момента, пока стороны не признали сумму обеспечительного взноса полученной по конкретным обязательствам, установленным сторонами в договорах аренды.

Обеспечительный взнос перестает быть способом обеспечения исполнения обязательств, приобретает конкретный характер обязательства и стоимостную оценку, то есть становится конкретным объектом налогообложения, только на основании соглашения сторон договора о проведении зачета в счет конкретных обязательств: частью стоимости услуг по аренде или иных обязательств, предусмотренных договором.

Сумма обеспечительного взноса не может облагаться НДС в качестве аванса полученного на основании п. 1 ст. 154 НК РФ, так как на момент поступления она не может относиться ни к одному из установленных главой 21 НК РФ объекту налогообложения.

Обеспечительный взнос не является и не может являться авансом по арендной плате, поскольку при заключении договора сторонами не предусматривалось засчитывать его в качестве оплаты арендных платежей за какой-либо определенный период.

Следовательно, обеспечительный взнос не может расцениваться как выплата в счет реализации товаров (работ, услуг), и в силу ст. 146 НК РФ не подлежит налогообложению по налогу на добавленную стоимость.

Налоговый кодекс не содержит норм, рассматривающих обеспечительные обязательства в качестве объекта налогообложения.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав, которые получены в форме залога или задатка в качестве обеспечения обязательств.

Глава 21 НК РФ также не предусматривает задаток и залог в качестве объекта налогообложения.

Данная позиция подтверждается письмами УФНС России по г. Москве от 31.03.2008 N 09-14/030663 и от 02.09.2010 N 20-14/2/092618@.

Конституционный суд РФ в постановлении от 28.03.2000 N 5-П отметил, что по смыслу ст. 57 Конституции РФ во взаимосвязи с ее ст. ст. 1 (ч. 1), 15 (ч. 2 и 3) и 19 (ч. 1 и 2) в Российской Федерации как правовом государстве законы о налогах должны содержать четкие и понятные нормы.

Поэтому НК РФ предписывает, что необходимые элементы налогообложения (налоговых обязательств) должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги и сборы, когда и в каком порядке он обязан платить (п. 6 ст. 3 НК РФ), а все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, плательщика сборов (п. 7 ст. 3 НК РФ).

В апелляционной жалобе инспекция указывает о неправомерности выводов суда о сроках исковой давности привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ

Как следует из материалов дела, налоговый орган привлек общество к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2-4 кварталы 2009 г., 1-4 кварталы 2010 г. в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 4 949 835 руб.

Инспекция указывает, что налогоплательщик привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в пределах срока давности, установленного ст. 113 НК РФ.

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения, либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Как указал ВАС РФ, в отношении правонарушений, предусмотренных ст. ст. 120 и 122 НК РФ, исчисление срока давности привлечения к ответственности за их совершение производится со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено данное правонарушение.

Таким налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по ст. 122 НК РФ является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога (постановление Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 N 4134/11).

Срок уплаты НДС и представления налоговой декларации за 2 квартал 2009 г. - 20.07.2009. Срок давности привлечения к налоговой ответственности по данному правонарушению должен исчисляться с 21.07.2009 по 20.07.2012. Руководитель налогового органа принял оспариваемое решение 31.07.2012.

Таким образом, решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за 2 квартал 2009 г. принято по истечении срока давности привлечения к налоговой ответственности.

При таких обстоятельствах привлечение к налоговой ответственности за 2 квартал 2009 г. неправомерно.

Кроме того, на сумму НДС по обеспечительным взносам 5 299 078,10 руб., зачтенным и возвращенным арендаторам штраф также не должен начисляться.

В постановлении Конституционного суда РФ от 14.07.2005 N 9-П указано, что привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности направлено на восполнение ущерба казны от налогового правонарушения.

Таким образом, для привлечения налогоплательщика к ответственности необходимо установить наличие ущерба для государства от налогового правонарушения или наличие угрозы причинения такого ущерба.

Налогоплательщик уплатил налог в полном размере с сумм зачтенного обеспечительного взноса в составе реализации до принятия инспекцией решения. Налоговых обязательств по НДС с суммы возвращенного обеспечительного взноса не возникает.

Таким образом, оснований для привлечения заявителя к ответственности у налогового органа не имеется (постановление Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5).

Довод инспекции в апелляционной жалобе о том, что начисление недоимки без учета оплаченной суммы в бюджет по зачтенным обеспечительным взносам в размере 3 136 278,06 руб. не приводит к повторной уплате налога в бюджет, судом апелляционной инстанции отклоняется.

По окончании срока договоров аренды обеспечительные взносы в большей части возвращались арендатору.

В исключительных случаях на основании отдельных соглашений суммы обеспечительных взносов засчитывались в счет арендной платы.

Налоговый орган, указывает в решении размер произведенного зачета обеспечительного взноса в качестве арендной платы в размере 66 723 568 руб.

Эти данные получены из карточки счета 76.06, расчет зачтенных и возвращенных платежей налоговым органом не производился.

Вместе с тем, из общей суммы полученных обеспечительных взносов за проверяемый период (всего 181 625 532,77 руб.), было зачтено в счет арендной платы лишь 20 560 045,04 рублей, возвращено 14 178 355,82 руб.

При осуществлении зачета обеспечительного взноса в счет арендной платы на сумму 20 560 045,04 руб. НДС уплачен обществом в бюджет в размере 3 136 278,06 руб.

В ходе проверки установлено, что общество исчислило и уплатило НДС в бюджет с зачтенных сумм обеспечительного взноса.

Таким образом, недоимки по налогам не возникло, бюджет каких-либо потерь не понес.

Суммы обеспечительного взноса в размере 14 178 355,82 руб. возвращены арендаторам в соответствии с условиями договора. Взаимоотношения с арендаторами по договорам завершены.

НДС, начисленный налоговым органом на возвращенные арендаторам суммы обеспечительных взносов, должен быть принят налоговым органом к вычету на дату осуществления возврата и отражен в расчетах налоговых обязательств.

Однако налоговый орган взыскивает НДС с сумм обеспечительных взносов, возвращенных арендаторам по исполненным договорам, без учета факта возврата указанных платежей.

В связи с изложенным, налоговым органом не уменьшены обязательства по НДС в сумме 5 299 078,10 руб. (3 136 278,06 руб. - НДС с суммы произведенного зачета, а также 2 162 800,04 руб. - НДС с суммы произведенного возврата).

Согласно п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, должна быть уменьшена на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171, п. 3 ст. 172 НК РФ.

Таким образом, налоговый орган доначислил НДС на суммы полученных обеспечительных взносов, но в нарушение п. 5,8 статьи 171 НК РФ не учел в качестве налоговых вычетов суммы налога по возвращенным и зачтенным платежам.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что при таких обстоятельствах доначисление налоговым органом НДС и предложение уплатить его фактически приводит к повторной уплате налога, что недопустимо в силу положений ст.ст. 3, 44 НК РФ, принятое инспекцией по результатам выездной налоговой проверки решение не отражает реально существующую обязанность налогоплательщика по уплате налога.

Налоговый орган указывает, что налогоплательщик имеет право применить налоговый вычет по начисленному НДС с обеспечительных взносов в том налоговом периоде, когда отражена реализация услуги.

По мнению налогового органа, расходы налогоплательщика, не заявленные им в декларации, инспекция не обязана устанавливать в ходе выездной проверки, поскольку они носят заявительный характер и могут быть заявлены путем подачи уточненной декларации.

Однако, исходя из правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в постановлении от 16.07.2004 N 14-П и в определении от 12.07.2006 N 267-О, при проведении выездной налоговой проверки инспекция обязана установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты НДС, определив действительные налоговые обязательства с учетом имеющихся у налогоплательщика документов, подтверждающих налоговые вычеты.

Данная позиция подтверждается судебной практикой, в которой суды указали, что право налогоплательщика на самостоятельную реализацию права на вычет не освобождает инспекцию в рамках выездной проверки от обязанности определить фактическую сумму НДС, подлежащего уплате в бюджет: постановление ФАС ПО от 28.03.2011 N А55-9777/2010; постановлениями ФАС Западно-Сибирского округа от 11.10.2011 по делу N А81-4615/2010; от 06.10.2011 по делу N А81-5222/2010; от 27.09.2011 по делу N А26-285/2011 (определением ВАС РФ от 08.02.2012 N ВАС-469/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ); от 22.06.2010 по делу N А46-18970/2009; постановлениями ФАС Уральского округа от 17.02.2012 N Ф09-6147/10 по делу N А76-44241/2009, от 01.06.2011 N Ф09-2402/11-С2 по делу N А07-14376/2010, от 03.05.2011 N Ф09-1503/11-С2 по делу N А50-12051/2010; Постановлением ФАС Центрального округа от 01.02.2011 по делу N А48-6114/2009 (определением ВАС РФ от 01.06.2011 N ВАС-6846/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ), постановлением ФАС Московского округа от 30.09.2009 N КА-А40/9959-09 по делу N А40-8423/09-140-30.

Довод налогового органа том, что вывод суда о возврате обеспечительных взносов не основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, не соответствует действительности.

Налоговый орган основывает начисление НДС на основании карточки счета 76.06, достоверность содержания этого документа налоговым органом не опровергается (т. 2 л.д. 139).

Данный документ содержит все сведения о поступлении обеспечительного платежа, его зачете или возврате (т. 3 л.д. 31).

Довод апелляционной жалобы относительно начисления пени в соответствии со ст.75 НК РФ.

Налоговый орган начислил пени за неуплату НДС за 1-4 кварталы 2009 г., 1-4 кварталы 2010 г. по состоянию на 31.07.2012 в размере 6 339 900 руб.

Согласно п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить, в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Вместе с тем НДС с обеспечительных взносов по договорам аренды частично поступил в бюджет в более поздний период по сравнению с налоговым периодом, который определил в своем решении налоговый орган, частично обеспечительный взнос был возвращен арендаторам, и обязанность по уплате налога тем самым была прекращена.

Таким образом, в соответствии с положениями ст. 75 НК РФ пени должны начисляться, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога до дня фактического поступления сумм неуплаченного налога в бюджет (в случае зачета обеспечительного взноса - по момент фактической уплаты НДС в бюджет, в случае возврата обеспечительного взноса - по налоговый период возврата сумм обеспечительного взноса включительно).

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. Решение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2013 по делу N А40-136345/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Н.В. Дегтярева Р.Г. Нагаев