Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2010 г. N КА-А40/15062-10 по делу N А40-6293/10-13-36 Признавая незаконным решение в части исключения суммы НДС из состава вычетов, доначисления налога на прибыль и НДС, пени и штрафа, суд исходил из того, что представленные обществом документы свидетельствуют об обоснованности применения налоговых вычетов по НДС и отнесения спорных затрат к расходам по налогу на прибыль

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 3 декабря 2010 г. N КА-А40/15062-10 по делу N А40-6293/10-13-36

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 1 декабря 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Н.В. Буяновой

судей С.В. Алексеева и Л.В. Власенко

при участии в заседании:

от заявителя ООО "Аква-Колор М": - Г.С. Изотовой (дов. от 25.12.09 г.),

от ответчика ИФНС России N 27 по г. Москве: - Е.А. Пермяковой (дов. от 11.01.10 г.),

рассмотрев 01.12.2010 г. в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России N 27 по г. Москве на решение от 03.06.2010 г. Арбитражный суд города Москвы, принятое судьей - О.А. Высокинской, на постановление от 19.08.2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями: С.Н. Крекотнёвым, Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаевым, по делу N А40-6293/10-13-36, по заявлению ООО "Аква-Колор М" к ИФНС России N 27 по г. Москве о признании недействительным решения от 30.09.2009 г. N 13/77, установил:

ООО "Аква-Колор М" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 27 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 30 сентября 2009 г. N 13/77 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 3 июня 2010 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением от 19 августа 2010 г. Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Инспекция не согласилась с принятыми судебными актами и обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление в связи с нарушением судами норм материального права.

Законность принятых по делу судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном ст. 284, 286 АПК РФ. Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 1 июля 2007 г. по 31 декабря 2008 г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, по результатам которой вынесено оспариваемое решение.

В решении указано, что общество занизило налоговую базу по налогу на прибыль за 2008 г. в размере 67 593,80 руб., в связи с невключением в состав доходов выручки от реализации товара по накладной N 82 от 11.07.2008 года. Признавая решение недействительным, суды установили, что реализация товара по данной накладной не состоялась, т.к. товар не был принят покупателем. Выводы суда соответствуют материалам дела и закону.

Согласно п. 3 ст. 271 НК РФ для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров, определяемой в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары.

По общему правилу, согласно ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи.

Заявителем в ходе проверки, а также в материалы дела представлены товарная накладная N 82 от 11 июля 2008 г. на отгрузку товара, подписанная генеральным директором и главным бухгалтером общества. В накладной отсутствует подпись и печать покупателя ООО "Милайт". Имеется акт возврата документов, по которым не произведены отгрузки от 11 июля 2008 г.

Главным бухгалтером 11 июля 2008 г. подготовлены документы для отгрузки товара покупателям с находящего в Московской области склада хранения, в том числе, товарная накладная N 82.

Накладная передана на склад хранения (ООО "Скарнел") для отгрузки представителю ООО "Милайт" товара. Представитель контрагента за товаром не приехал, поэтому товар реализован (передан) не был и со склада не отгружался. В конце рабочего дня составлен акт с представителем ООО "Скарнел" о том, что отгрузка товара по данному документу не произведена и документы возвращены заявителю.

Таким образом, по указанной накладной на сумму 67 594 руб. заявителем отгрузка не произведена. Данный товар не передан покупателю, а документы (ТОРГ-12) подготовлены, а затем сторнированы.

В данном случае товар не был передан покупателю по причине его неявки. Следовательно, не было и реализации товара по товарной накладной N 82 от 11 июля 2008 г. Таким образом, судами сделан правомерный вывод об отсутствии занижения налоговой базы.

В жалобе налоговый орган указывает, что сумма НДС за 2007 - 2008 г.г. в размере 73 224 руб. по расходам организации на услуги хранения неправомерно принята к вычету, а сумма в размере 406 780 руб. должна быть исключена из состава расходов заявителя, учитываемых для целей налогообложения, так как расходы по договору хранения с ООО "Скарнел" документально не подтверждены.

Суд кассационной инстанции считает данный довод необоснованным.

В проверяемом периоде заявителем (поклажедателем) заключены договоры хранения от 01 января 2007 г. и 1 января 2008 г. с ООО "Скарнел" (далее - хранитель), которыми установлена фиксированная цена услуг по хранению в размере 20 000 руб., в том числе НДС.

В ходе проверки налоговому органу были предоставлены документы и указанные договоры хранения (по адресу Московская область, Ленинский район, дер. Саларьево): первичные учетные документы, подтверждающие хранение и движение товара по складу хранения (унифицированные формы МХ-1, МХ-3, МХ-20); ежемесячные акты выполненных работ и счета-фактуры от хранителя.

Данные документы (оригиналы) были представлены при проведении проверки, что подтверждается описью с отметкой о принятии документов сотрудниками налогового органа. Копии указанных документов по хранению повторно представлены к возражениям заявителя на акт проверки, что подтверждается имеющимся в материалах дела письмом N 11 от 15 сентября 2009 г. с приложением описи переданных копий.

В жалобе налоговый орган приводит довод о том, что налогоплательщик не представил в ходе проверки журнал учета ТМЦ, сданного на хранение (форма МХ-2) за период 2007 - 2008 г.г., обосновывающий решение об отказе в принятии данных сумм в расходы организации.

Суд кассационной инстанции считает довод инспекции необоснованным, поскольку согласно Постановлению Российского статистического агентства от 9 августа 1999 г. N 66 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения журнал учета ТМЦ, сданных на хранение", ведется хранителем.

В данных правоотношениях заявитель выступает поклажедателем, следовательно, заявитель не должен вести данный журнал.

При проведении выездной налоговой проверки произведен осмотр склада хранения ООО "Скарнел", инспекцией представлен протокол осмотра территории, помещений и предметов N б/н от 24 августа 2009 г.

Судами установлено, что при проведении осмотра инспекцией нарушены требования п. 1 и п. 2 ст. 89 НК РФ.

Представленный инспекцией протокол осмотра помещения не соответствует требованиям законодательства о налогах и сборах.

При проведении проверки не проводилось осмотров территорий и помещений, принадлежащих заявителю.

Согласно протоколу осмотра помещения произведен осмотр склада ООО "Скарнел", находящегося по адресу: Московская область, Ленинский район, п. Саларьево.

В протоколе осмотра помещения и иных представленных инспекцией документов отсутствует согласие ООО "Скарнел" на осмотр, принадлежащих ему помещений.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 98 НК РФ понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

Согласно протоколу осмотра помещения при осмотре склада (по адресу Московская область. Ленинский район, п. Саларьево) присутствовал только один понятой - Чернов Роман Валерьевич.

Судами обоснованно указано, что инспекцией не выполнены требования пп. 5 п. 2 ст. 99 НК РФ.

Согласно указанным положениям в протокол заносятся сведения о фамилии, имени, отчестве каждого понятого, его адресе, гражданстве и т.п. сведения.

В протоколе, в нарушение пп. 3 п. 2 ст. 99 НК РФ не указано время окончания осмотра.

Понятой является работником склада, осмотр, которого произведен налоговым органом, и, данное лицо не отвечает требованиям о незаинтересованности при проведении таких контрольных мероприятий как осмотр помещения. Следовательно, судами правомерно указано, что протокол осмотра помещения не соответствует требованиям п. 3 ст. 98 НК РФ.

На последней странице протокола осмотра отсутствует подпись понятого Чернова Р.В.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суды правильно установили, что протокол не отвечает требованиям законодательства РФ о налогах и сборах и не может быть признан надлежащим доказательством для целей рассмотрения настоящего дела.

При проведении осмотра осуществлен допрос кладовщика хранителя Чернова Р.В., который работает у хранителя с 2004 г., который будучи привлеченным в качестве понятого, давал пояснения, на которые в дальнейшем ссылается инспекция в обоснование своей позиции. Своими пояснениями, он подтвердил оказание услуг по хранению и показал хранящийся на складе товар, принадлежащий заявителю.

Кладовщик дал пояснения о невозможности представления в момент проведения осмотра журнала учета ТМЦ в связи с тем, что журнал находится на проверке в бухгалтерии.

Согласно ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Протокол допроса Чернова Р.В. представлен не был.

Налоговый орган заявляет довод о том, что на момент осмотра помещений отсутствовали документы, подтверждающие, что указанный в протоколе осмотра помещений товар принадлежит заявителю.

Однако, как правильно установлено судами, выездная налоговая проверка проводилась в июне - августе 2009 г. за период с 1 января 2007 г. по 31 декабря 2008 г.

Налоговый орган указывает, что заявителем при проведении проверки не представлены, в том числе, документы, формирующие цену оказанных услуг по договору хранения N б/н от 1 января 2007 г. и N б/н от 1 января 2008 г.

Подтверждения наличия оснований для пересмотра цены в налоговых целях инспекцией не представлено.

Согласно ст. 420 ГК РФ в гражданском законодательстве договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. С учетом положений п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, исполнение возмездного договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, таким образом, при формировании налоговой базы для расчета налога на прибыль организация может учесть расходы на оплату услуг сторонних организаций, произведенные в рамках заключенного договора.

Согласно ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В договорах хранения отражены все существенные и иные условия, в том числе предмет договора, права и обязанности сторон, порядок осуществления приема и возврата товара, порядок оплаты и расчетов по договору, ответственность сторон за неисполнение обязательств по договору, порядок вступления договора в силу, срок действия последнего.

Оказание услуг по договорам хранения подтверждено представленными в ходе проверки и имеющимися в материалах дела документами.

Указания инспекции на экономическую неоправданность расходов или на неполноту, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, подлежит доказыванию существования этих обстоятельств инспекцией (Постановление Президиума ВАС РФ от 10 июля 2007 г. N 2236/07).

Произведенные расходы на хранение соответствуют критериям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ, и заявитель имел право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходы на хранение являются обоснованными, поскольку заявитель занимается оптовой торговлей и у заявителя отсутствуют подходящие для хранения товара собственные и (или) арендованные площади. В соответствии с законодательством РФ заявителем соблюдена простая письменная форма договора, а также представлены первичные учетные документы, составленные по унифицированным формам и подтверждающие факт хранения заявителем ТМЦ на складе хранения.

Налоговый орган указывает, что согласно представленным от 18 сентября 2009 г. возражениям в ходе проверки налогоплательщиком представлены доказательства, подтверждающие факт оказание услуг и движение товара по складу, а именно: заключенные с хранителем договоры, двусторонние подписанные унифицированные формы МХ-1 "Акт о приеме-передаче ТМЦ на хранение", МХ-3 "Акт о возврате ТМЦ, сданных на хранение", МХ-20 "Отчет о движении ТМЦ в местах хранения", ежемесячные акты выполненных работ, счета-фактуры от контрагента.

Однако в жалобе инспекция ссылается на непредставление двойного складского свидетельства, простого складского свидетельства, складской квитанции, что, по мнению налогового органа, не позволяет подтвердить факт хранения товара по адресу: Московская обл. Ленинский р-н, дер. Саларьево.

Суд считает заявленный довод несостоятельным, поскольку согласно общим положениям ГК РФ о договоре хранения (п. 2 ст. 887 ГК РФ) простая письменная форма договора хранения считается соблюденной, если принятие вещи на хранение удостоверено хранителем выдачей поклажедателю сохранной расписки, квитанции, свидетельства или иного документа, подписанного хранителем.

Заявителем представлены к проверке вышеуказанные договоры хранения, предусматривающие в п. 3.3 и 2.2 согласованные сторонами формы (акт приема-передачи и акт возврата), которыми оформлялись прием товара хранителем на хранение и возврат товара обществу.

Следовательно, сторонами исполнено требование п. 2 ст. 887 ГК РФ, и письменная форма договора хранения считается соблюденной.

Право налогоплательщика на возмещение сумм НДС, порядок реализации этого права установлены ст.ст. 169, 171, 172, 176 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде).

Заявителем представлены: счета-фактуры, выставленные хранителем; договоры хранения без номера от 1 января 2007 г. и без номера 1 января 2008 г.; первичные учетные документы, подтверждающие хранение и движение товара по складу хранения (унифицированные формы МХ-1, МХ-3, МХ-20); ежемесячные акты выполненных работ.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу о том, что налоговым органом произведено неправомерное исключение расходов заявителя на услуги хранения в сумме 406 780 руб., исключение суммы НДС из состава вычетов в сумме 73 224 руб., а также доначисление налога на прибыль и НДС, применение штрафных санкций и начисление пеней за неуплату налогов.

В жалобе заинтересованное лицо приводит доводы о том, что налогоплательщик получил в безвозмездное пользование от учредителя Голованова В.Г. право пользования имуществом по адресу: г. Москва, Балаклавский пр-т, д. 36, кв. 188. По мнению инспекции, в результате безвозмездного пользования квартирой заявителем получен внереализационный доход в размере 900 000 руб. В п. 2.3.1 решения инспекция ссылается на то, что организация фактически осуществляла финансово-хозяйственную деятельность по адресу жилого помещения и там же расположены основные средства заявителя. Кроме того, учредитель передал право пользования недвижимым имуществом (квартирой) заявителю, что привело к занижению внереализационного дохода по налогу на прибыль за 2007 - 2008 г.г.

Суд кассационной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными ввиду следующего.

Заявитель как юридическое лицо зарегистрировано по адресу: Москва, Балаклавский пр-т, д. 36, к. 2, кв. 188 (далее - квартира). Указанное помещение является жилым, квартира в многоквартирном доме, в которой прописаны и постоянно проживают сотрудники заявителя: заместитель генерального директора Голованов В.Г. и главный бухгалтер Голованова Т.Г., а также их несовершеннолетний ребенок.

При проведении проверки заявителем представлены трудовой договор с директором предприятия от 10 июня 2007 г. Погосяном Л.Г., трудовой договор N 2 с заместителем генерального директора от 10 июня 2007 г. Головановым В.Г, трудовой договор с главным бухгалтером от 31 июля 2004 г. Головановой Т.Г., трудовой договор о работе в качестве менеджера на ООО "Аква-Колор М" от 1 марта 2004 г. Овсепян Г.С.; трудовой договор о работе в качестве менеджера на ООО "Аква-Колор М" от 27 сентября 2006 г. Головановой И.Г.

Согласно данным трудовым договорам работники заявителя (директор предприятия, заместитель генерального директора, главный бухгалтер) выполняют свои трудовые функции в соответствии со ст. 310 ТК РФ как надомники и заявитель (работодатель) обеспечивает работника необходимыми материалами и оборудованием для выполнения трудовых функций на дому, что подтверждается п. 1.4 трудовых договоров.

Согласно позиции, изложенной в Письме Минфина РФ от 24 мая 2006 г. N 03-02-07/1-129, место выполнения трудовой функции надомника не признается обособленным подразделением и у организации отсутствует обязанность вставать на учет в соответствующем налоговом органе.

П. 2 ст. 17 ЖК РФ допускается использование жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение.

Как установлено судами, квартира по адресу г. Москва, Балаклавский пр-т, д. 36, к. 2, кв. 188 не передавалась учредителем Головановым В.Г. в пользование заявителю, а использовалась г-ном Головановым В.Г. и г-жой Головановой Т.Г. для целей проживания с их несовершеннолетним ребенком, и выполнения работы как надомников.

Суд считает несостоятельной ссылку налогового органа на ведение финансово-хозяйственной деятельности по адресу: Москва, Балаклавский пр-т, д. 36, к. 2, кв. 188, что подтверждено установкой по данному адресу кассового аппарата, поскольку согласно карточке регистрационного контроля ККТ N 10072 ККМ Меркурий-115Ф заводской N 0047389 версия 02 (далее ККМ Меркурий-115Ф) зарегистрирована инспекцией по адресу: Москва, Балаклавский пр-т, д. 36, к. 2, кв. 188. А особенностью ККМ Меркурий-115Ф является возможность ее использования при выездной торговле.

Также отклоняется ссылка инспекции на то, что снятие фискальных отчетов сотрудниками оперативного контроля также проводилось по адресу проживания сотрудников заявителя. Данный довод также является несостоятельным, поскольку 8 июля 2009 г. в период проведения выездной налоговой проверки налогоплательщик получил приглашение от инспекции о прибытии для снятия фискальных отчетов по адресу: г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д. 58, к. 1. Согласно отметке специалиста 1 разряда Фомина Е.М., отчеты сняты 9 июля 2009 г. по адресу ИФНС России N 27 по г. Москве в присутствии сотрудника ООО "Акос" (компании, обслуживающей кассовый аппарат заявителя).

Кроме того, инспекцией неправомерно применена ст. 40 при определении размера занижения внереализационного дохода заявителя от безвозмездной передачи имущества, поскольку согласно ч. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Следовательно, инспекцией неправомерно произведен расчет размера внереализационного дохода на основании ответа ООО "Агентство недвижимости Квартира.ру".

При этом НК РФ не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18 января 2005 г. N 11583/04 отмечено, что официальные источники информации не могут использоваться без учета положений п.п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Для определения рыночной цены инспекция была обязана использовать официальный источник информации о рыночных ценах на услуги по аренде имущества. Принятие инспекцией цен, указанных ООО "Агентство недвижимости Квартира.ру" неправомерно.

Следовательно, при установлении рыночной цены переданному в пользование имуществу работниками инспекции не соблюдено требование сопоставимости условий.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и им дана надлежащая правовая оценка.

Судебными инстанциями правильно применены нормы материального права, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам. Нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2010 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2010 г. по делу N А40-6293/10-13-36 - оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В. Буянова

Судьи

Л.В. Власенко

С.В. Алексеев