Формы адвокатских объединений как инструмент реализации правового статуса адвоката (А. Галоганов, "Право и жизнь", N 9, сентябрь 2011 г. )

Формы адвокатских объединений как инструмент реализации правового статуса адвоката

Формы адвокатских объединений - это основа организации деятельности адвокатов. В адвокатских образованиях непосредственно осуществляется адвокатская деятельность. Адвокат, не состоящий в какой-либо из форм адвокатских образований, не имеет права заниматься адвокатской деятельностью. Более того, если адвокат не выберет организационную форму для осуществления адвокатской деятельности, он может лишиться статуса адвоката. Но, получив статус адвоката, адвокат может быть не принят ни в одно из действующих на территории субъекта Федерации адвокатских образований. Сейчас вопросы приема новых членов в свои коллективы должны решаться самими адвокатами (членами коллегий или партнерами адвокатских бюро). А поэтому, перед получением в установленном законом порядке статуса адвоката, адвокат должен согласовать вопрос последующего приема его в ту или иную коллегию адвокатов или в адвокатское бюро на одном из собраний этих адвокатских образований*(1). Иначе говоря, получив статус адвоката, молодой специалист попадает порой в достаточно затруднительную ситуацию.

На взгляд диссертанта, выход из этой ситуации есть - разрешить лицам, имеющим статус адвоката работать по трудовому договору у другого адвоката или в адвокатском образовании. Более того, это положение опробовано и действует во Франции более пятнадцати лет. В этом случае возникают отношения в сфере трудового права, которых в общей сложности насчитывается девять*(2). Главным, связывающим все другие виды указанных правоотношений, является трудовое правоотношение. Трудовое правоотношение - это урегулированное нормами трудового законодательства отношения субъектов, добровольная юридическая связь работника и работодателя, по которой работник обязан лично выполнять оговоренную функцию (по определенной специальности, квалификации), подчиняясь правилам внутреннего трудового распорядка, а работодатель обязан своевременно оплачивать его труд по реальному вкладу и создавать условия труда*(3).

Адвокат или адвокатское образование в роли субъекта трудового правоотношения явление не новое даже в российской действительности. Они выступают в роли работодателя, например, в отношении помощника адвоката (статья 27 закона об адвокатуре) и стажера адвоката (статья 28 указанного закона). В трудовые отношения вступают также адвокатские палаты субъектов и Федеральная палата адвокатов с сотрудниками аппаратов. Иначе обстоит дело в отношении адвоката - работника. Пункт 1 статьи 2 закона об адвокатуре однозначно запрещают адвокату вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности*(4).

Предметом трудового правоотношения является сам процесс труда*(5), а не продукт труда. Аналогичное положение связано с процессом оказания квалифицированной юридической помощи. Более того, адвокату следует воздерживаться при определении размера гонорара (оплаты услуг) от возможного результата ведения дела (п. 3 ст. 16 Кодекса профессиональной этики адвоката). Этот вопрос требует дополнительного осмысления со стороны адвокатского сообщества. Но он менее революционный, чем представляется на первый взгляд. За введение трудовых отношений высказались 76,4% адвокатов со стажем до 5 лет и 86,3% учредителей адвокатских образований. Согласятся работать по найму 83,3% в возрасте до 30 лет.

Адвокат свободен в выборе формы адвокатского образования. В процессе своей деятельности он имеет право изменить вид организационной формы или перейти к такой же форме, но в другом составе. При этом не может быть ограничено место осуществления адвокатом своей деятельности. Адвокат имеет право одновременно состоять только в одной форме адвокатского образования.

Закон выделяет четыре возможных формы адвокатских образований. К этим формам относятся: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Адвокатские образования (кроме адвокатского кабинета) непосредственно не должны оказывать юридическую помощь. Они призваны выполнять публично-значимую задачу - осуществить объединительную функцию по созданию коллективов профессионалов для того, чтобы им было удобнее заниматься адвокатской деятельностью. Первоначально в проекте Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" создание коллегий адвокатов и юридических консультаций не предусматривалось, и лишь бурные протесты адвокатского сообщества понудили законодателя ввести эти формы адвокатских образований*(6).

Адвокатский кабинет. Формой индивидуальной адвокатской деятельности является кабинет - не юридическое лицо. Возможность создания адвокатского кабинета предусмотрена для тех, кто привык работать индивидуально. Правовое положение адвокатского кабинета отдаленно напоминает такой институт гражданского права, как "индивидуальный предприниматель без образования юридического лица".

Для размещения адвокатского кабинета можно использовать жилые помещения, принадлежащие адвокату либо членам его семьи на праве собственности, с согласия последних. Жилые помещения, занимаемые адвокатом и членами его семьи по договору найма, могут использоваться для размещения адвокатского кабинета с согласия наймодателя и всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом. Разрешение законодателя размещать адвокатский кабинет в жилом помещении адвоката заслуживает всяческой поддержки*(7). Неразумно обязывать адвокатов, желающих практиковать индивидуально, арендовать или приобретать в собственность нежилые помещения*(8). Без права использовать для размещения адвокатского кабинета жилой дом или квартиру эта форма организации адвокатской деятельности окажется невостребованной*(9).

В дореволюционной России и в первые годы существования Советской власти адвокаты, будучи лицами свободной профессии, имели возможность открывать для приема доверителей кабинеты в своих квартирах*(10). В настоящее время в Тверской областной коллегии адвокатов насчитывается 65 адвокатских кабинетов, из которых 52 расположены в жилых помещениях. И только у 13 адвокатских кабинетов в качестве места нахождения указаны нежилые помещения (офисы)*(11).

В адвокатских палатах субъектов в настоящее время адвокатских кабинетов насчитывается: в Москве на 01 ноября 2003 г. - 547*(12), на 01 апреля 2006 г. - 671*(13); в Московской области на 01 ноября 2003 г. - 417*(14), в Санкт-Петербурге на 01 апреля 2006 г. - более 530*(15). В других субъектах Российской Федерации: в Татарстане - 136, во Владимирской обл. - 30, в Карелии - более 100, в Краснодарском крае - 182, в Калужской обл. - 102, в Волгоградской обл. - 118, в Новосибирской обл. - 280*(16). Анализируя количество адвокатских кабинетов к общему числу адвокатов в каждом конкретном субъекте Федерации можно констатировать, что в процентном соотношении в этой форме адвокатского образования осуществляют адвокатскую деятельность от 10 до 30 процентов адвокатов. Это говорит о достаточной популярности адвокатских кабинетов среди адвокатского сообщества. В Москве и Московской области за последние два года увеличение числа адвокатских кабинетов составило около 20%.

В России, при определенных условиях, адвокатский кабинет имеет адрес офиса крупной коммерческой структуры. Такой адвокатский кабинет функционирует в составе юридической службы этой коммерческой структуры, а адвокат оказывает квалифицированную юридическую помощь одному, но крупному доверителю. Во Франции такое положение называется межпрофессиональное некоммерческое объединение лиц*(17). Такое объединение имеет целью облегчать каждому участнику объединения занятие его деятельностью. Цели объединений аналогичны целям форм адвокатских образований в РФ.

Учреждение адвокатского кабинета происходит в уведомительном порядке. Об учреждении кабинета адвокат направляет в совет адвокатской палаты заказным письмом уведомление, в котором указываются сведения об адвокате, месте нахождения адвокатского кабинета, порядке осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и адвокатом. Соглашения об оказании юридической помощи в адвокатском кабинете заключаются между адвокатом и доверителем и регистрируются в документации кабинета*(18).

Можно выделить следующие этапы создания адвокатского кабинета. Первый этап - принятие решения о создании адвокатского кабинета. Принять такое решение может исключительно один адвокат. Работа двух и более адвокатов в одном адвокатском кабинете не допускается.

Второй этап - соблюдение условий для создания адвокатского кабинета. Единственным требованием для создания данной организационной формы работы адвоката является необходимость в помещении, где адвокат в дальнейшем будет осуществлять свою деятельность. Указанное требование служит для достижения двух целей. Во-первых, обеспечение места встречи адвоката с доверителем. Необходимо отметить, что наличие офиса у адвоката является важным, но не жизненно необходимым условием его работы. Офис необходим для возможности консультирования, заключения соглашения и как "имиджевый" инструмент адвоката. Во-вторых, основной целью требования о наличии места нахождения адвокатского кабинета все же служит возможность поддержания связи между адвокатом и Адвокатской палаты субъекта Российской Федерации.

Третий этап - направление уведомления о создании адвокатского кабинета. Свое решение о создании адвокатского кабинета адвокат направляет в Совет адвокатской палаты заказным письмом в виде уведомления. В нем указываются сведения об адвокате, место нахождения адвокатского кабинета, порядок осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между советом адвокатской палаты и адвокатом. С момента направления уведомления адвокатский кабинет считается созданным. Совет адвокатской палаты не имеет права отказать адвокату в создании адвокатского кабинета. Однако Совет может указать адвокату на возможные нарушения, допущенные им при создании адвокатского кабинета: отсутствие помещения, участие адвоката в другой форме адвокатского образования и т.п. Адвокат обязан устранить допущенные им нарушения*(19).

Четвертый этап - создание атрибутов адвокатского кабинета. Адвокат может заказать печать, штамп и бланки с адресом и наименованием адвокатского кабинета. Эти атрибуты должны содержать: имя его учредителя, слова "адвокатский кабинет" и указание на субъект Российской Федерации, на территории которого он учрежден. Например, "Никитин И.И. Адвокатский кабинет. Московская область". Для осуществления своей финансовой деятельности адвокат, учредивший адвокатский кабинет, имеет право открывать счета в банках от имени адвокатского кабинета.

Коллегия адвокатов. Прогрессивной формой адвокатских образований следует признать коллегию адвокатов. Указанное образование обладает статусом юридического лица и регистрируется в качестве некоммерческой организации. Учредителями коллегии могут выступать двое и более лиц, обладающих статусом адвоката, сведения о которых внесены только в один региональный реестр (п. 3 ст. 22 Закона об адвокатуре). Таким образом, коллегии образовываются по региональному принципу*(20).

Члены коллегии адвокатов не отвечают по ее обязательствам, коллегия адвокатов не отвечает по обязательствам своих членов. Таким образом, коллегия адвокатов обладает всеми признаками юридического лица. Тем не менее, в правоотношениях между коллегией и доверителями имеется интересная особенность: соглашение (договор) об оказании юридической помощи заключается между конкретным адвокатом и доверителем, и только регистрируются в документации коллегии. Ответственность за исполнение обязательств по Договору несет конкретный адвокат (п. 1 ст. 425 ГК РФ). Кроме того, в силу личного характера договора поручения адвокат обязан исполнить свои обязательства лично, если иное не предусмотрено самим договором (ст. 974 и 976 ГК РФ). Следовательно, коллегия адвокатов в этом случае не выступает в качестве самостоятельного субъекта отношений (точнее сказать, она просто не принимает участия в правоотношениях с доверителями). Более того, п. 16 ст. 22 Закона предусмотрено, что ничто в нормах, регулирующих деятельность коллегий адвокатов, не может рассматриваться как ограничение независимости адвоката при исполнении им поручения доверителя, а также его личной профессиональной ответственности перед последним*(21).

Между тем, при таком положении дел теряется сам смысл образования юридического лица. Ведь коллегия создается не ради того, чтобы именоваться самостоятельным субъектом права. Основной смысл учреждения юридического лица - способность от своего имени приобретать права и обязанности, из которой вытекает другое свойство юридического лица - способность отвечать по своим обязательствам принадлежащим ему имуществом. Задача коллегии адвокатов, как адвокатского образования, при таком положении дел сводится лишь к организационному обеспечению дел ее членов. Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по оказанию квалифицированной юридической помощи за члена коллегии должна нести коллегия. Адвокат в этом случае должен нести ответственность в порядке регресса при наличии вины. Целесообразно ввести минимальный размер обособленного имущества коллегии, который гарантировал бы интересы ее контрагентов.

Коллегия адвокатов является некоммерческой организацией, основанной на членстве и действующей на основании устава, утверждаемого ее учредителями, и заключаемого ими учредительного договора (п. 2 ст. 22 Закона об адвокатуре). В учредительном договоре учредители обязуются создать коллегию адвокатов, определяют порядок совместной деятельности по ее созданию, условия передачи ей своего имущества; свои права и обязанности; порядок и условия выхода из ее состава и приема в коллегию новых членов (п. 4 ст. 22 Закона об адвокатуре). В Уставе учредители определяют условия передачи коллегии адвокатов своего имущества, порядок участия в ее деятельности, порядок и условия приема новых членов, права и обязанности учредителей (членов), порядок и условия выхода учредителей (членов) из ее состава*(22). Требования учредительного договора и устава обязательны для исполнения самой коллегией адвокатов и ее учредителями (членами).

Коллегия адвокатов считается учрежденной с момента ее государственной регистрации, которая осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц. Об учреждении коллегии адвокатов ее учредители направляют в совет адвокатской палаты заказным письмом уведомление, в котором указываются сведения об учредителях, место нахождения коллегии адвокатов, порядок осуществления телефонной, телеграфной, почтовой и иной связи между Советом адвокатской палаты и коллегией адвокатов и к которому прилагаются нотариально заверенные копии учредительного договора и устава.

Коллегия адвокатов имеет самостоятельный баланс, открывает счета в банках в соответствии с законодательством, имеет печать, штампы и бланки с адресом и наименованием, содержащим указание на субъект Российской Федерации, на территории которого учреждена коллегия адвокатов. Коллегия адвокатов вправе создавать филиалы на всей территории Российской Федерации, а также на территории иностранного государства, если это предусмотрено законодательством последнего. Адвокаты, осуществляющие адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов, являются членами коллегии, создавшей соответствующий филиал. Сведения об адвокатах, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале коллегии, вносятся в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого создан филиал.

Сведения об адвокатах, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов, созданном на территории иностранного государства, вносятся в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого учреждена коллегия адвокатов.

В адвокатских палатах субъектов в настоящее время коллегий адвокатов насчитывается: в Москве на 1 ноября 2003 г. - 232*(23), на 01 апреля 2006 г. - 268*(24); в Московской области на 01 ноября 2003 г. - 64 коллегии и 156 филиалов МОКА*(25), на 01 апреля 2006 г., в Санкт-Петербурге на 01 апреля 2006 г. - более 74*(26).

В других субъектах Российской Федерации: в Татарстане - 23, во Владимирской обл. - 12, в Карелии - более 30, в Краснодарском крае - 31 коллегия и 191 филиал Краснодарской краевой коллегии, в Калужской области - 20, в Волгоградской области - 26, в Новосибирской области - 59*(27). В соответствии с законодательством Российской Федерации коллегия адвокатов является налоговым агентом адвокатов, ее членов, по доходам, полученным ими в связи с осуществлением адвокатской деятельности, а также их представителем по расчетам с доверителями и третьими лицами и другим вопросам, предусмотренным учредительными документами коллегии адвокатов. Члены коллегии адвокатов вправе в любое время выйти из ее состава. Лица, утратившие статус адвоката, должны выбывать из числа членов коллегии*(28). Адвокаты обязаны из получаемого вознаграждения отчислять средства на содержание соответствующей коллегии для обеспечения ее деятельности (подп. 5 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре) и оказывать ей всяческое содействие в достижении целей, ради которых она создавалась.

Согласно п. 11 ст. 22 Закона об адвокатуре к отношениям, возникающим в связи с учреждением, деятельностью и ликвидацией коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные Законом о некоммерческих организациях для некоммерческих партнерств (ст. 8), если эти правила не противоречат положениям Закона об адвокатуре. В частности, коллегия адвокатов не может быть преобразована в коммерческую или любую иную некоммерческую организацию, за исключением случаев преобразования коллегии адвокатов в адвокатское бюро (ст. 22 и 23 Закона об адвокатуре). Партнерство основывается на материальных и интеллектуальных вкладах для содействия его членам в осуществлении деятельности. Кроме того, согласно п. 3 ст. 8 Закона о некоммерческих организациях, учредительные документы коллегии могут предусматривать, что при выходе из ее состава каждый адвокат вправе получить часть имущества коллегии или его стоимость в пределах стоимости имущества, переданного им в собственность коллегии, за исключением членских взносов. Уставом может быть предусмотрено, что определенная часть имущества, принадлежащего коллегии адвокатов, составляет неделимые фонды, которые используются на определенные уставом коллегии цели, и не подлежит разделу между ее членами. В случае ликвидации коллегии адвокаты могут получать в стоимостном выражении либо в натуре часть ее имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, в пределах стоимости имущества, переданного членами коллегии в ее собственность.

Таким образом, коллегия является не административной надстройкой над адвокатами, а только организационной формой, способствующей успешной работе адвокатов. При этом предусмотрено решение вопросов собственности. До принятия закона об адвокатуре адвокат, проработав несколько десятков лет в коллегии, не имел права ни на что, - все имущество было собственностью даже не юридической консультации, а коллегии адвокатов. Несмотря на отчисления из собственных средств адвоката (гонораров) и фактическое формирование из них самой адвокатской структуры и ее материальной хозяйственной основы, адвокат не имел никаких имущественных прав, не говоря уж о наследственных и иных последствиях*(29). Особое предназначение современной коллегии адвокатов заключается в том, что она должна воплотить в себе те черты адвокатской ассоциации (как профессионального объединения адвокатов), которые заложены в международных нормах, в т.ч. в Основных положениях ООН о роли адвокатуры и Рекомендациях Комитета Министров Совета Европы государствам-членам Совета Европы*(30).

Адвокатские бюро как самостоятельная форма адвокатского образования получили соответствующий статус только с принятием Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Расширение перечня допустимых форм адвокатских образований по сравнению с ранее действовавшим Положением об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. несомненно, преследовало цель - создать максимально гибкую систему функционирования адвокатуры, отвечающую современным потребностям*(31). Из системного толкования Закона об адвокатуре вытекает, что адвокатское бюро является самостоятельной организационно-правовой формой некоммерческой организации, по многим схожей с некоммерческим партнерством.

Принципиальных отличий адвокатского бюро от некоммерческого партнерства Законом об адвокатуре не предусмотрено. Различия заключаются в особенностях статуса учредителей и членов адвокатского бюро, а также их отношений между собой и третьими лицами. Являясь юридическим лицом, адвокатское бюро может выступать в качестве субъекта гражданско-правовых и иных отношений, в частности, заключать от своего имени необходимые для текущей хозяйственной деятельности договоры, приобретать имущество, нести гражданские права и обязанности, являться работодателем по отношению к принятым в штат бюро работникам.

Поскольку Законом об адвокатуре не предусмотрено каких-либо особенностей участия адвокатского бюро в указанных отношениях, то в данном случае следует руководствоваться общими нормами с учетом тех особенностей, которые предусмотрены законодательством для некоммерческих организаций.

Одним из основных внутренних документов, регулирующим порядок ведения адвокатами деятельности в рамках адвокатского бюро, является партнерский договор*(32). Относится ли партнерский договор к учредительным документам адвокатского бюро? В редакции закона от 31 мая 2002 г. этот вопрос оставался открытым, что вызывало дискуссии. В соответствии с п. 3 ст. 23 Закона об адвокатуре предметом партнерского договора является совместная деятельность партнеров по оказанию юридической помощи, а не объединение усилий по учреждению адвокатского бюро. Отсутствие четкого указания в Законе об адвокатуре на то, что партнерский договор не относится к учредительным документам, на практике привело к тому, что налоговые органы требовали представления партнерского договора в качестве документа, необходимого для регистрации адвокатского бюро. Более того, в Письме МНС РФ от 25 февраля 2004 г. N 09-1-02/767 Заместитель Министра РФ по налогам и сборам действительный государственный советник налоговой службы РФ II ранга М.В. Мишустин указывал: "...учредительными документами адвокатского бюро также являются устав и учредительный договор. В связи с изложенным партнерский договор, заключаемый между адвокатами, учредившими адвокатское бюро, на основании п. 3 ст. 23 Закона N 63-ФЗ, не может рассматриваться как единственный учредительный документ, представляемый в регистрирующий орган в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Федеральным законом от 20 декабря 2004 г. N 163-ФЗ в п. 3 ст. 23 Закона об адвокатуре внесены изменения: "Партнерский договор является документом, который содержит конфиденциальную информацию, и не предоставляется для государственной регистрации адвокатского бюро". В партнерском договоре указываются: срок действия договора; порядок принятия партнерами решений; порядок избрания управляющего партнера и его компетенция; иные существенные условия.

В соответствии с п. 3 ст. 23 Закона об адвокатуре сторонами партнерского договора являются адвокаты-партнеры, учредившие адвокатское бюро. Учитывая, что членами адвокатского бюро могут быть не только учредители, но и адвокаты, вступившие в адвокатское бюро уже после его учреждения, то возникает вопрос, следует ли толковать данную норму как ограничение круга лиц, которые могут выступать в качестве партнеров. Решение этого вопроса имеет принципиальное значение, поскольку от имени партнеров заключаются соглашения об оказании юридической помощи (п. 5 ст. 23 Закона об адвокатуре), с момента прекращения партнерского договора партнеры несут солидарную ответственность по неисполненным общим обязательствам (п. 7 ст. 23 Закона об адвокатуре) и т.п.

Под партнером следует понимать любого члена адвокатского бюро, в установленном порядке вступившего в адвокатское бюро (в том числе при его учреждении) и присоединившегося к партнерскому договору (то есть понятия "партнер" и "член адвокатского бюро" являются синонимами). Следует отметить, что на практике под партнерами в адвокатском бюро чаще всего понимаются адвокаты, уполномоченные принимать решения от имени адвокатов-членов бюро и выполняющие функции по управлению адвокатским бюро. Ведение общих дел адвокатского бюро по общему правилу осуществляется управляющим партнером. При этом необходимо наличие доверенностей от партнеров для подписания соглашений об оказании юридической помощи. В доверенностях указываются все ограничения компетенции партнера, заключающего соглашения и сделки с доверителями и третьими лицами. Эти ограничения доводятся до сведения доверителей и третьих лиц. Функции управляющего партнера не сводятся исключительно к представлению интересов партнеров в отношениях с третьими лицами и заключению соглашений об оказании юридической помощи - по общему правилу управляющий партнер является исполнительным органом адвокатского бюро, в частности, осуществляет ведение общих дел адвокатского бюро. Поскольку в Законе об адвокатуре не установлено каких-либо особенностей для структуры органов управления бюро, то в этой части должны применяться общие нормы Федерального закона "О некоммерческих организациях". По указанной причине не будет противоречить требованиям Закона об адвокатуре, в частности, если учредительными документами адвокатского бюро будет предусмотрено наличие в нем коллегиального исполнительного органа.

Согласно ч. 3 ст. 23 Закона об адвокатуре адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме. По партнерскому договору адвокаты-партнеры обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Партнерский договор является документом, который содержит конфиденциальную информацию, и не предоставляется для государственной регистрации адвокатского бюро. Следовательно, партнерский договор де-юре не является учредительным документом.

В текущей деятельности адвокатского бюро всегда надо учитывать, в каком качестве действует управляющий партнер при заключении гражданско-правовых договоров: как представитель адвокатов-партнеров или как исполнительный орган бюро. Соответствующим образом решается вопрос и о том, у кого возникают права и обязанности из совершенных управляющим партнером сделок: непосредственно у адвокатского бюро или у адвокатов-партнеров.

Как и управляющий партнер, иные адвокаты-партнеры так же могут выступать в двух качествах: 1) как члены (участники) адвокатского бюро, 2) как стороны партнерского договора. С учетом изложенного должен решаться вопрос об ответственности адвокатов-партнеров по обязательствам. Поскольку к деятельности адвокатского бюро применяются правила о коллегиях адвокатах и некоммерческих партнерствах, то на основании п. 12 ст. 22 Закона об адвокатуре и п. 1 ст. 8 ФЗ "О некоммерческих организациях" следует сделать вывод, что адвокаты как члены адвокатского бюро не отвечают по возникающим у бюро обязательствам в процессе его хозяйственной деятельности. Следовательно, предусмотренная п. 7 ст. 23 Закона об адвокатуре солидарная ответственность адвокатов в случае прекращения партнерского договора возможна только в тех случаях, когда стороной соответствующих обязательств являлись непосредственно адвокаты-партнеры, а не адвокатское бюро.

К учреждению и деятельности адвокатского бюро применяются правила статьи 22 "Коллегия адвокатов" Закона, если иное не предусмотрено п. 2 ст. 23 Закона. В числе прочего из этого следует, что адвокатское бюро, также как и коллегию адвокатов, можно рассматривать как частный случай некоммерческого партнерства (п. 18 ст. 22 Закона). Нормы о некоммерческом партнерстве ФЗ "О некоммерческих организациях" и нормы об адвокатском бюро Закона соотносятся как общие и особенные.

Организационные основы деятельности адвокатского бюро имеют значительное сходство с Профессиональными некоммерческими объединениями адвокатов во Франции, которые подлежат регистрации как юридические лица и вносятся в списки ассоциаций адвокатов*(33). Цель такого объединения: совместное занятие адвокатской деятельностью. Члены объединения отвечают по долгам объединения солидарно и полностью. "Клиентура", которую имел каждый адвокат профессионального некоммерческого объединения, если можно так выразиться, передается в пользование всего объединения. Адвокат не получает гонораров, а лишь долю в прибыли объединения в соответствии с долей уставного капитала. Текущие и производственные затраты несет объединение. Каждый адвокат персонально налогом не облагается.

Чрезвычайно важно определить, в чем при этом отличие адвокатского бюро от коллегии адвокатов. Адвокатское бюро является более тесным объединением адвокатов в сравнении с коллегией адвокатов. Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор, по которому обязуются соединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров (п. 3 ст. 23 Закона). В отличие от этого соглашение об оказании юридической помощи в коллегии адвокатов заключается между адвокатом и доверителем (п. 15 ст. 22 Закона).

Прекращение или приостановление статуса адвоката, являющегося одним из партнеров, либо расторжение партнерского договора по требованию одного из партнеров ведет к прекращению партнерского договора, если партнерским договором не предусмотрено иное (п. 6 ст. 23 Закона). После прекращения партнерского договора адвокаты обязаны заключить новый - в противном случае адвокатское бюро подлежит преобразованию в коллегию адвокатов, либо ликвидации. С момента прекращения партнерского договора и до момента преобразования бюро, либо заключения нового партнерского договора адвокаты не вправе заключать соглашения об оказании юридической помощи (п. 12 ст. 23 Закона об адвокатуре).

Коллегия адвокатов более стабильное образование и сохранение ее статуса не зависит непосредственно от приема и выхода учредителей (членов), порядок и условия приема в коллегию адвокатов новых членов, порядок и условия выхода учредителей (членов) из ее состава определяются в учредительном договоре (п. 4 ст. 23 Закона). Тема наличия сходств и различий в этих адвокатских образованьях рассматривается и в периодической печати. Например, О.В. Поспелов выделяет девять позиций, по которым у адвокатского бюро и коллегии адвокатов имеются сходства и семь различий*(34).

Юридическая консультация. Наконец, последней формой адвокатских образований, которые предусматривает действующее законодательство РФ, является юридическая консультация. Необходимо отметить, что юридическая консультация по Закону об адвокатуре и адвокатской деятельности не имеет ничего общего с юридическими консультациями, образованными в соответствии с правилами Положения об адвокатуре в РСФСР. Особенность территориального устройства России, ее огромная социально-региональная неоднородность, делает чрезвычайно трудно реализуемым обеспечение доступности юридической помощи на всей территории страны*(35).

Юридическая консультация создается в целях обеспечения доступности юридической помощи адвокатской палатой по представлению органа государственной власти субъекта РФ в случае, если на территории одного судебного района общее число адвокатов во всех адвокатских образованьях, расположенных на территории данного судебного района, составляет менее двух на одного федерального судью (п. 1 ст. 24 закона об адвокатуре). Пункт 3 указанной статьи содержит перечень сведений, которые должно содержать Представление органа исполнительной власти субъекта РФ о создании юридической консультации.

Юридическая консультация является некоммерческой организацией, созданной в форме учреждения (п. 2 ст. 24 Закона об адвокатуре). Следовательно, если иное не установлено Законом об адвокатуре и иным специальным законодательством, к отношениям, возникающим в связи с созданием и деятельностью юридической консультации, применяются общие нормы закона, касающиеся правового статуса учреждений (ст. 120 ГК РФ). Например, имущество юридической консультации принадлежит ей на праве оперативного управления и является собственностью адвокатской палаты (ст. 296, 298-300 ГК РФ), а взаимоотношения адвокатов с юридической консультацией должны строиться на основе трудовых или подрядных договоров. Орган исполнительной власти субъекта РФ обязан предусмотреть размер средств на оплату труда адвоката. По обязательствам юридической консультации субсидиарную ответственность несет ее учредитель*(36).

Вопросы, связанные с порядком и условиями материально-технического обеспечения юридической консультации, выделением служебных и жилых помещений для адвокатов, направленных для работы в юридической консультации, а также с оказанием финансовой помощи адвокатской палате для содержания юридической консультации, регулируются законами и иными нормативными правовыми актами субъекта РФ (п. 3 ст. 24)*(37).

Собрание (конференция) адвокатов Адвокатской палаты субъекта РФ ежегодно определяет размер выплачиваемого из ее средств вознаграждения адвокату, направляемому на работу в юридическую консультацию, а также смету расходов на содержание юридической консультации. Таким образом, приведенная норма является законодательной новеллой, устанавливая основания и порядок учреждения адвокатского образования нового типа - так называемой "муниципальной адвокатуры"*(38). Эта форма адвокатского образования тоже представляет собой достаточный интерес с точки зрения стабильности заработка, других преимуществ, возникающих из постоянства и размеренности, не присущих традиционным формам адвокатуры. Между тем, всего 22% респондентов отрицательно относятся к возможности осуществления адвокатской деятельности в юридической консультации.

Федеральная Палата Адвокатов РФ совместно с АВА/CEELI и представительством Минюста США при Посольстве США в России работают над проектом модельного закона по вопросам адвокатуры для субъектов РФ. Законодательному собранию при внесении дополнений и изменений в законодательство об адвокатуре полезно будет учесть наработки по проекту этого модельного закона*(39).

Вознаграждение адвоката за оказываемую юридическую помощь на всем протяжении существования данного социального института является актуальной и животрепещущей темой. Примечательно в этом плане постановление Парламента Франции от 9 мая 1602 г., приведшее к забастовке французских адвокатов, или тотальный контроль за гонорарами адвокатов со стороны советского государства*(40). Однако даже после принятия нового закона в России нельзя сказать, что этот вопрос полностью решен и не вызывает желания со стороны различных органов поставить под жесткий контроль гонорары адвокатов. Так, 6 декабря 2005 г. Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А. Иванов в очередной раз предложил сделать прозрачную систему оплаты труда российских адвокатов: "необходимо сделать ее публичной" - сказал он, выступая на заседании Совета судей России*(41).

Для этого глава ВАС России предложил внести в закон об адвокатуре поправки, которые обязали бы адвокатов публиковать почасовые ставки своей работы. Тем самым облегчить процедуру возмещения судебных расходов и вывести доходы адвокатов из тени.

По вопросу сокрытия гонорара президент Московской адвокатской палаты г. Резник убежден, что гонорары, выплачиваемые на различных этапах дела, сдаются в кассу или перечисляются на счета. За попытку укрыть сумму гонорара адвоката накажут в первую очередь партнеры*(42).

По возмещению расходов на оплату помощи адвокатов в Воронежской области суды пользуются Постановлением Совета Адвокатской палаты Воронежской области "О минимальном размере вознаграждения адвоката". "...У нас суды ориентируются на этот документ. От мировых, заканчивая областными. Такая же практика и по ФАС округов". Размер вознаграждения адвоката по определенной категории дел регулируется также другими нормативными актами*(43). Мировая практика функционирования адвокатуры в настоящее время применяет не столько установление минимального размера вознаграждения, сколько ограничение максимального размера. В Общем кодексе правил для адвокатов стран европейского содружества в п. 3.4.2 записано, что максимальный размер гонорара регулируется в соответствии с уставом объединения адвокатов. Введение любой ограничительной нормы должно предусматривать компенсационные меры. В связи с этим логично будет разрешить адвокатским образованиям (но не адвокатам лично) осуществлять предпринимательскую деятельность.

Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" прямо не разрешает, но и не запрещает адвокатским образованиям заниматься предпринимательством. Однако прибыль, полученная от такой деятельности, не подлежит распределению между их членами, а должна направляться на цели, для достижения которых оно создано. Действующее российское законодательство допускает осуществление некоммерческими юридическими лицами предпринимательской деятельности, которая служит достижению их целей и соответствует этим целям (п. 3 ст. 50 ГК РФ; п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих организациях). Этот вопрос относится к одному из самых проблемных вопросов в организации внутренней жизни адвокатуры. Одни адвокаты, ограниченно трактуя Закон, категорически возражают против привнесения в свою жизнь какой-либо коммерческой направленности, другие, наоборот, считают возможным сочетание адвокатской деятельности с коммерческой.

Прежде чем ответить на поставленный вопрос утвердительно, хотелось бы проанализировать ряд норм, регламентирующих данный вопрос.

Часть 2 ст. 1 Закона об адвокатской деятельности четко определяет, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Но согласно Закону адвокатской деятельностью является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката, в целях защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, а также в целях обеспечения доступа к правосудию. То есть, сразу оговоримся: адвокатская деятельность - это деятельность физических лиц, адвокатов, а не деятельность лиц юридических, хотя бы и созданных адвокатами. Таким образом, Закон об адвокатуре, запрещая предпринимательскую деятельность, относит данное ограничение лишь к специальному субъекту - адвокату.

Несомненно, ни о каком предпринимательстве и коммерции в адвокатской деятельности не должно быть речи ни по закону, ни по своей природе. В части же, касающейся другой разрешенной Законом деятельности, которую ведет адвокат, например научной, преподавательской и иной творческой деятельности, которая к адвокатской не относится и таковой не является, данные ограничения на адвоката не распространяются. Соответственно не могут быть распространены эти ограничения и на образованные адвокатами адвокатские структуры (коллегии адвокатов, адвокатские бюро, кабинеты, юридические консультации). Кроме того, на адвокатские образования не распространяется запрет на ведение предпринимательской деятельности и в других формах.

В п. 10 ст. 29 Закона об адвокатской деятельности установлено ограничение заниматься предпринимательской деятельностью лишь для адвокатской палаты. Однако данное ограничение не может быть распространено на другие виды адвокатских образований - коллегии адвокатов и адвокатские бюро. В соответствии с ч. 2 ст. 22 Закона об адвокатской деятельности коллегия адвокатов отнесена к некоммерческой организации. В соответствии с ч. 18 этой же статьи к отношениям, возникающим в связи с учреждением, ликвидацией, а также деятельностью коллегии адвокатов, применяются правила, предусмотренные для некоммерческих партнерств Федеральным законом "О некоммерческих организациях", если эти правила не противоречат положениям настоящего Федерального закона об адвокатской деятельности. Обратимся теперь к Закону о некоммерческих организациях. Часть 2 ст. 8 этого Закона гласит: "Некоммерческое партнерство вправе осуществлять предпринимательскую деятельность, соответствующую целям, для достижения которых оно создано". Противоречит ли эта норма Закону об адвокатской деятельности? Вовсе нет. Ведь в нормах Закона об адвокатской деятельности (ст.ст. 22, 23) ограничений заниматься предпринимательской деятельностью для коллегий адвокатов и адвокатских бюро не предусмотрено*(44).

Возникает лишь вопрос, кто будет заниматься в адвокатском образовании коммерческой деятельностью, если в нем - все адвокаты? Вариантов ответов здесь множество в зависимости от того, какую форму предпринимательской деятельности решило вести то или иное адвокатское образование*(45). В другом случае с той же целью адвокатское образование может приобрести пакет акций какого-либо акционерного общества, которые котируются на фондовом рынке и приносят прибыль. Здесь от имени адвокатского образования могут выступать соответствующие профессиональные участники рынка ценных бумаг (фондового рынка). Аналогичным образом с помощью наемного персонала может действовать и адвокатский кабинет, и юридическая консультация, работающая в форме учреждения.

Все вышесказанное вполне укладывается в рамки как Конституции РФ, ГК РФ, так и Законов об адвокатской деятельности, о некоммерческих организациях. Более того, эта схема уже опробована активными и думающими адвокатами*(46).

А. Галоганов,

кандидат юридических наук,

Заслуженный юрист Российской Федерации,

президент Адвокатской палаты Московской области

"Право и жизнь", N 9, сентябрь 2011 г.

------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Сергеев В.И. Учредительные документы - закон жизни новых адвокатских образований // Газета "Бизнес-Адвокат". 2003. http://advokatrus.ru/

*(2) См.: Гусов К.Н. Толкунова В.Н. Трудовое право России. - М.: Юрист, 2001. - С. 60.

*(3) См.: Толкунова В.Н. Трудовое право. Курс лекций. - М. Проспект, 2002. - С. 61.

*(4) Вместе с тем, антагонизма в возникающих трудовых отношениях, субъектом которых на стороне работника является лицо, имеющее статус адвоката, нет. Правила внутреннего трудового распорядка, которым должен подчиняться работник, являясь локальным нормативным актом, утверждаемым работодателем, не создают видимых препятствий для осуществления адвокатской деятельности.

*(5) См.: Толкунова В.Н. Указ. соч. - С. 62.

*(6) См. напр.: Галоганов А. Проект закона об адвокатуре ущемляет права граждан России // Российская юстиция. 2001. N 8. С. 37; Мирзоев Г. В ходе второго чтения нам удастся улучшить этот закон / Российская юстиция. 2001. N 8. С. 44.

*(7) См.: Малич Е.И. Адвокатский кабинет: проблемы становления и их решение // Адвокатская палата. 2003. N 3. С. 24.

*(8) См.: Кучерена А.Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России. - М.: Пенаты, 2002. - С. 168.

*(9) См.: Резник Г.М. Закон об адвокатуре должен покончить с вакханалией в адвокатском сообществе // Российская юстиция. 2002. N 2. С. 37-38.

*(10) См.: Сергеев В. Адвокатский кабинет - иллюзия независимости или долгожданная свобода творчества адвоката? // Адвокатские вести. 2003. N 3. - С. 8.

*(11) По материалам: www.ruslawyer.ru/69/ (15.09.2005).

*(12) Вестник Адвокатской палаты г. Москвы 2003 г. N 2.

*(13) По материалам: www.ruslawyer.ru/77/ (10.04.2006).

*(14) Адвокатская палата. 2003. N 6-8.

*(15) По материалам: www.apspb.ru/law/ (10.04.2006).

*(16) По материалам: Российский адвокат. 2004. N 6; 2005. N 1, 2, 5.

*(17) См.: Jacques Hamelin, Andre Damien. Les regles de la profession d'avokat. 8-e edition 1995. P. 45; Gaz. Pal 1990.2.75, note Andre Damien; См. также: reponse a question crite N 8298 J.O., A.N., 12 avr. 1992, p. 1506.

*(18) См.: Сучков А.В. Адвокатский кабинет. Вопросы организации деятельности // Вестник палаты адвокатов Самарской обл. 2004. Декабрь. Бюллетень N 3. - С. 72.

*(19) См.: Сучков А.В. Адвокатский кабинет. Вопросы организации деятельности // Вестник палаты адвокатов Самарской обл. 2004. Сентябрь. Бюллетень N 2. - С. 118.

*(20) Имущество, внесенное учредителями коллегии адвокатов в качестве вкладов, а также приобретенное или полученное коллегией адвокатов в процессе ее создания и деятельности, принадлежит коллегии адвокатов на праве собственности (п. 11 ст. 22 Закона об адвокатуре).

*(21) См. подр.: Кучерена А.Г. Адвокатура. - М.: Юристъ, 2006. - С. 215-220.

*(22) См. подр. Мастинский Я.М. О примерном уставе коллегии адвокатов // Адвокат. 2005. N 7. - С. 4-15.

*(23) См.: Вестник Адвокатской палаты г. Москвы 2003 N 2.

*(24) По материалам: www.ruslawyer.ru/77/ (10.04.2006).

*(25) См.: Адвокатская палата. 2003. N 6-8.

*(26) По материалам: www.apspb.ru/law/ (10.04.2006).

*(27) По материалам: Российский адвокат. 2004. N 6; 2005. N 1, 2, 5.

*(28) См.: Сергеев В.И. Адвокат и адвокатура. - М.: Юнити-Дана, Закон и право, 2003. - С. 89.

*(29) См., напр.: Буробин В.Н. Российская адвокатура в двадцать первом веке // Бизнес-адвокат. 2000. N 3. - С. 7.

*(30) См.: Сергеев В.И. Учредительные документы - закон жизни новых адвокатских образований // http://advokatrus.ru/

*(31) См.: Буробин В. У бюро свои козыри и проблемы // Российский адвокат. 2004. N 6. - С. 40.

*(32) См. напр.: Родионов А. От имени партнеров... // Эж-ЮРИСТ. 2004. N 25. - С. 8.

*(33) См.: Jacques Hamelin, Andre Damien. Les regles de la profession d'avokat. 8-e edition 1995. P. 47.

*(34) См. подр.: Поспелов О.В. К сравнительной характеристике адвокатских образований // Адвокатская палата. 2004. N 9.

*(35) См.: Припузов Ю. Якутская альтернатива (о юридических консультациях в Якутии) // Российский адвокат. 2006. N 1. - С. 14.

*(36) См.: Козлова Н.В. Законодательство. 2003. N 9-10.

*(37) На территории Москвы действуют нормативные акты: Постановление Москвы от 21.03.2000 г. N 217 "Об установлении на 2000 год минимальной ставки арендной платы...", Распоряжение Премьера Правительства Москвы от 26.02.1998 г. N 204-РП "О выделении в 1998 году денежных средств Финансово-хозяйственному управлению Мэрии Москвы на капитальный ремонт помещений юридических консультаций Московской городской коллегии адвокатов".

*(38) См.: Сергеев В.И. Учредительные документы - закон жизни новых адвокатских образований // http://advokatrus.ru/

*(39) См.: Второй Всероссийский съезд адвокатов. Резолюция N 2 // Адвокатская палата. 2005. N 5. - С. 4-5.

*(40) См.: Сухарев И. О практике применения новой системы оплаты труда в коллегиях адвокатов РСФР // Советская юстиция. 1961. N 20. - С. 18-19.

*(41) По материалам: http://www.strana.ru (28.02.2006).

*(42) Подход к определению суммы гонорара не может быть одинаковым для всех категорий дел. Дифференцированность в этом вопросе напрямую должна зависеть от сложности дела и объема защищаемого права.

*(43) См.: постановление Правительства РФ от 22 августа 2005 г. N 534 "О проведении эксперимента по созданию государственной системы оказания бесплатной юридической помощи малоимущим гражданам"; Постановление Правительства РФ от 23 июля 2005 г. N 445 "О порядке оказания юридическими консультациями и коллегиями адвокатов юридической помощи военнослужащим..."; Постановление Правительства РФ от 4 июля 2003 г. N 400 "О размере оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению..."; Приказ Главного управления специальных программ Президента РФ от 13 декабря 2005 г. N 39; Приказ Минюста РФ и Минфина РФ от 6 октября 2003 г. N 257/89н.

*(44) Как это предусмотрено, к примеру, в отношении адвокатской палаты. Вот на нее-то закон о некоммерческих организациях в этой части не распространяется. Таким образом, адвокатские образования в виде адвокатских коллегий и адвокатских бюро, как некоммерческие организации, могут заниматься всевозможными коммерческими проектами.

*(45) Например, коллегия адвокатов приобретает недвижимость, которую затем сдает в аренду и тем самым зарабатывает себе средства для развития собственной базы. В этом случае заключение договоров аренды вполне возможно выполнить силами исполнительного органа адвокатского образования.

*(46) См.: Сергеев В.И. Учредительные документы - закон жизни новых адвокатских образований // http://advokatrus.ru/ (14.11.2006).