Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2016 г. N 08АП-11484/16 (ключевые темы: дополнительные доказательства - оказание услуг - служебная командировка - пропуск срока - договор на оказание консультационных услуг) (подтверждено кассацией)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2016 г. N 08АП-11484/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 февраля 2017 г. N Ф04-6716/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

03 ноября 2016 г.

Дело N А46-5840/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 ноября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11484/2016) общества с ограниченной ответственностью "Кубаньгрузсервис" на решение Арбитражного суда Омской области от 18 июля 2016 года по делу N А46-5840/2016 (судья Беседина Т.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Византия" (ОГРН 1125543025299, ИНН 5503234903) к обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньгрузсервис" (ОГРН 1152312007429, ИНН 2312230490) о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Кубаньгрузсервис" - представитель Ганночка Е.В. по доверенности от 15.04.2016 сроком действия 1 год;

от общества с ограниченной ответственностью "Византия" - представитель Тебеньков А.В. по доверенности от 23.09.2016 сроком действия 3 года;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Византия" (далее - ООО "Византия", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньгрузсервис" (далее - ООО "Кубаньгрузсервис", ответчик) о взыскании задолженности по договору о возмездном оказании услуг от 01.07.2015 N 107-1 в размере 1 000 000 руб.

До вынесения судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований до 20064 000 руб., затем уменьшил до 18 814 000 руб.

Изменение исковых требований принято судом первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.07.2016 по делу N А46-5840/2016 с ООО "Кубаньгрузсервис" в пользу ООО "Византия" взыскано 18 814 000 руб. задолженности и 23 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины. С ООО "Кубаньгрузсервис" в доход федерального бюджета взыскано 94 070 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Кубаньгрузсервис" (далее - заявитель) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что подписанный акт о факте оказания услуг в данном случае свидетельствовать не может, поскольку никаких иных документов, непосредственно подтверждающих факт оказания услуг, истцом в материалы дела не представлено. Факт оказания услуг ответчиком не признается. Акт оказания услуг был подписан ошибочно одновременно с подписанием договора. Ссылается на то, что судом первой инстанции не было рассмотрено ходатайство об истребовании у истца документов, непосредственно подтверждающих факт оказания услуг.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, истец представил отзыв, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Судебное заседание, открытое 18.10.2016, было отложено на 27.10.2016. Суд апелляционной инстанции предложил истцу представить доказательства, непосредственно свидетельствующие об оказании ответчику консультационных услуг. Определение об отложении судебного заседания было размещено в информационном ресурсе Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

От ООО "Византия" поступили дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, в которых истец указывает, что сторонами заключен абонентский договор с исполнением по требованию, в связи с чем оплате подлежит не сама услуга, а право потребовать ее оказания в любой момент в течение действия договора. По мнению истца, ссылающегося на утрату части документов, а также на передачу оставшихся документов ответчику, факт оказания услуг подтверждается показаниями участников экспертной группы, непосредственно оказывавших консультационные услуги.

К дополнению к отзыву на апелляционную жалобу истцом приложены дополнительные доказательства, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы, которые в силу требований абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ подлежат приобщению к материалам дела.

От ООО "Кубаньгрузсервис" поступили дополнительные пояснения к апелляционной жалобе, в которых ответчик ссылается на отсутствие в материалах дела задания заказчика, предусмотренного договором от 01.07.2015 N 107-1 в качестве основания оказания услуг, и иных доказательств, непосредственно свидетельствующих об оказании истцом ответчику спорных услуг.

Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копии журнала учета посетителей ЗАО "Кубаньгрузсервис" с 01.06.2011 по 29.09.2015, книги учета посетителей с 30.09.2015 по 23.12.2015, объяснений сотрудников ООО "Кубаньгрузсервис", штатного расписания на период 2015 года от 26.06.2015 N 11, справки по автобазе ООО "Кубаньгрузсервис", расположенной по адресу: г. Краснодар, ул. Тихорецкая, 24/1, свидетельства о государственной регистрации права от 29.01.2016, а также фотографии.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах усмотрения суда апелляционной инстанции.

Учитывая, что непринятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств в данном случае может привести к вынесению неправильного постановления, суд апелляционной инстанции, рассмотрев представленные ответчиком дополнительные доказательства, считает, что документы должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, принятия законного и обоснованного судебного акта.

Ответчиком заявлено ходатайство об истребовании у ООО "Византия" документов по договору возмездного оказания услуг от 01.07.2015 N 107-1:

- задания заказчика на проведение консалтинговых услуг;

- документов, подтверждающие трудовые или гражданско-правовые отношения исполнителя со специалистами, которые непосредственно оказывали услуги, их квалификацию (трудовые соглашения или договоры оказания услуг);

- документы, подтверждающие нахождение данных специалистов на протяжении 88 рабочих дней (при 8-часовом рабочем дне) в месте исполнения договора;

- информацию о том, кому из сотрудников ответчика специалисты ООО "Византия" оказывали консультационные услуги.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По смыслу статей 8, 9, 65, 66 АПК РФ суд не вправе обязывать сторону предоставить доказательства в обоснование позиции другой стороны с применением принудительного механизма, предусмотренного статьей 66 АПК РФ, поскольку это противоречит принципу состязательности сторон в процессе, вследствие чего не может считаться правомерным.

Согласно части 2 статьи 66 АПК РФ арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом.

Таким образом, по смыслу главы 7 АПК РФ суд не вправе истребовать доказательства у сторон, а может только предложить их представить.

Протокольным определением от 18.10.2016 суд предложил истцу представить документы, связанные с фактической деятельностью исполнителя при исполнении договора. Исходя из собственной воли и в своем интересе истец представил по предложению суда документы, поэтому в силу изложенного суд не усматривает оснований для процессуального принуждения истца к представлению доказательств, принимая во внимания положения статьи 9 АПК РФ о том, что лица, участвующие в деле, несут риск последствий несовершения процессуальных действий. Более того, ответчиком не обосновано, что истребуемые документы должны обязательно быть у истца. В частности, сам ответчик оспаривает составление задания к договору.

Истцом заявлено ходатайство об истребовании у ИФНС N 5 книги покупок ответчика и информации о возмещении НДС по договору между истцом и ответчиком.

Суд полагает, что указанные истцом обстоятельства, для подтверждения которых следует истребовать документы, не имеют значения для разрешения спора, поскольку сам факт уплаты (неуплаты) налога деятельность исполнителя при исполнении договора оказания услуг подтверждать не может.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела судом первой инстанции с ходатайством об истребовании у ИФНС N 5 книги покупок ответчика и информации о возмещении НДС по договору истец к суду первой инстанции не обращался.

Поэтому суд не усматривает предусмотренных статьёй 268 АПК РФ оснований для удовлетворения ходатайства.

Истцом также заявлено ходатайство о направлении судебного поручения в Арбитражный суд Астраханской области, которым поручить допросить свидетеля Мосоянц Армена Арсновича на предмет установления факта оказания им услуг по договору от 01.07.2015 N 107-1.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фактически истцом заявлено ходатайство о допросе свидетеля, которое по смыслу части 3 статьи 268 АПК РФ может быть удовлетворено апелляционным судом лишь в случае, если в удовлетворении аналогичного ходатайства было отказано судом первой инстанции.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 названного Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Однако истец с аналогичным ходатайством к суду первой инстанции не обращался, доказательств наличия уважительных причин его не заявления не представил.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 27.10.2016, представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, ссылаясь на то, что услуги фактически не оказывались, акт подписывался без оказания услуг, целью заключения данного договора было заключение устного соглашения с истцом по содействию на торгах.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Возражения истца против восстановления срока на апелляционное обжалование, суд отклоняет.

Если факт пропуска срока на подачу апелляционной жалобы установлен после принятия апелляционной жалобы к производству, суд апелляционной инстанции выясняет причины пропуска срока. Признав причины пропуска срока уважительными, суд продолжает рассмотрение дела, а в ином случае - прекращает производство по жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ (пункт 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Согласно данным картотеки арбитражных дел изначально жалоба поступила в суд апелляционный инстанции 17.08.2016, то есть в пределах срока на апелляционное обжалование. Определением от 19.08.2016 жалоба была возвращена в связи с тем, что подана непосредственно в суд апелляционный инстанции, минуя суд первой инстанции. В таком случае причины пропуска срока при повторном обращении суд апелляционный инстанции считает уважительными.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Омской области от 18.07.2016 подлежащим отмене.

В обоснование исковых требований представлен договор о возмездном оказании услуг N 107-1 от 01 июля 2015 года, по условиям которого ООО "Кубаньгрузсервис" (заказчик) поручает ООО "Византия" (исполнитель) по заданию заказчика и при его непосредственном участии оказать следующие услуги: консультирование руководителей высшего и среднего звена заказчика, и его дочерних организаций, а также персонала среднего звена при принятии управленческих решений в ходе текущей деятельности и при подготовке и реализации инвестиционных проектов (пункты 1.1, 1.1.1 договора).

Срок оказания услуг - с 01.07.2015 по 01.11.2015. Форма оказания услуг - постоянное присутствие группы из 5 консультантов (руководитель экспертной группы, специалист по стратегическому консалтингу, специалист по маркетинговому консалтингу, специалист по управленческому консалтингу и специалист по кадровому консалтингу) по рабочим дням в течение срока оказания услуг, указанного в пункте 1.2, в течение 8 часов времени в день каждого специалиста. Оказание услуг проводится в форме устных консультаций, а по запросу заказчика - письменных заключений. Объем оказания услуг - 88 рабочих дней каждого из 5 специалистов при 8-часовом рабочем дне, итого 3520 часов (пункты 1.2, 1.3, 1.4 договора).

Цена единицы услуги - одного часа времени консультанта - устанавливается в размере 5 700 руб. в час, в том числе НДС по ставке 18%. Цена договора складывается как произведение цены единицы услуги на объем оказания услуг и составляет 20064000 руб., в том числе НДС по ставке 18% (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.2 договора за оказание услуг, перечисленных в пункте 1.1 договора, заказчик производит выплаты исполнителю в следующем порядке - в срок до 25 декабря 2015 года - 5 000 000 руб., в срок до 25 марта 2016 года - 15 064 000 руб.

В подтверждение факта оказание услуг по консультированию руководителей высшего и среднего звена заказчика, и его дочерних организаций, а также персонала среднего звена при принятии управленческих решений в ходе текущей деятельности и при подготовке и реализации инвестиционных проектов за период с 01.07.2015 по 01.11.2015 истцом в материалы дела представлен акт об оказании услуг от 02.11.2015 N 1 (л.д. 13).

ООО "Византия" направило в адрес ответчика претензию от 15.04.2016 N 1504-1 с просьбой в срок до 22.04.2016 полностью погасить имеющуюся задолженность.

Со ссылкой на неисполнение ответчиком обязательств по оплате задолженности в добровольном порядке истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск удовлетворению не подлежит.

Договор от 01.07.2015 N 107-1 квалифицирован судом первой инстанции в качестве договора возмездного оказания услуг, регламентированного нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу части 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (часть 1 статьи 781 ГК РФ).

Таким образом, основанием для оплаты является фактическое оказание услуг.

Возражая против иска, ответчик указал на то, что услуги фактически не оказывались, акт подписан ошибочно.

По смыслу закона услуга в качестве предмета договора неотделима от процесса ее оказания, реализуется и потребляется в процессе исполнения договора возмездного оказания услуг, а следовательно, не имеет материального результата, который можно было бы сдать или принять.

Учитывая правовую природу услуги как объекта гражданских прав и положения главы 39 ГК РФ, основанием для оплаты услуг выступает именно сам факт их оказания заказчиком исполнителю.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, в связи с чем бремя доказывания факта оказания услуг лежит на истце.

В подтверждение данного факта истцом представлен подписанный сторонами без замечаний акт об оказании услуг от 02.11.2015 N 1.

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 12 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", применяемого в данном случае по аналогии, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что наличие подписанного ответчиком акта об оказании услуг от 02.11.2015 N 1 не лишает его права представить суду возражения по объему оказанных услуг по договору и по факту оказания услуг в целом.

Ответчик ссылается на то, что консультационные услуги, стоимость которых предъявлена к взысканию в рамках настоящего дела, фактически истцом не оказывались.

В целях подтверждения факта оказания услуг апелляционным судом было предложено истцу представить имеющиеся у него документы, непосредственно подтверждающие факт оказания услуг.

Наличие таких документов в случае действительного оказания истцом услуг по договору от 01.07.2015 N 107-1 обусловлено, по мнению суда апелляционной инстанции, следующим.

По смыслу положений статьи 779 ГК РФ предметом договора возмездного оказания услуг является деятельность исполнителя.

Следовательно, при заключении договора возмездного оказания услуг стороны совместным волеизъявлением определяют конкретную деятельность либо перечень конкретных действий исполнителя, составляющих предмет договора.

Как было указано выше, пунктом 1.1 договора предусмотрено, что заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство по заданию заказчика и при его непосредственном участии оказать заказчику услуги по консультированию руководителей высшего и среднего звена заказчика, и его дочерних организаций, а также персонала среднего звена при принятии управленческих решений в ходе текущей деятельности и при подготовке и реализации инвестиционных проектов.

Пунктом 1.1.2 договора предусмотрено, что области консультирования, указанные в пункте 1.1.1 включают в себя:

1.1.2.1. стратегический консалтинг, в ходе которого исполнитель консультирует заказчика при анализе глобального и регионального рынка товаров, работ и услуг по основным профилям деятельности заказчика, анализе конкурентов, динамики производства и потребления, при построении эффективной бизнес-модели, при расчете логистики;

1.1.2.2. маркетинговый консалтинг, в ходе которого исполнитель консультирует заказчика при построении эффективной маркетинговой стратегии, разработке программы маркетинга компании, построении системы маркетинга как технологии управления рыночным поведением потенциальных и актуальных покупателей;

1.1.2.3. управленческий консалтинг, в ходе которого исполнитель консультирует заказчика при построении эффективной системы управления (распределение функций, полномочий, ответственности, материальных стимулов, построения системы бизнес-процессов, оптимальной системы информационного обмена и документооборота, внедрений системы прогнозирования, планирования и анализа деятельности, построении оптимальной структурно-функциональной схемы);

1.1.2.4. кадровый консалтинг (подбор кадров), в ходе которого исполнитель консультирует заказчика при построении и развитие корпоративной культуры (конфигурировании системы нематериальных стимулов, привнесении смысла в коллективную деятельность сотрудников компании).

Содержание данных условий договора в соответствии со статьей 431 ГК РФ не позволяет суду апелляционной инстанции исключить необходимость согласования сторонами более конкретной деятельности либо перечня конкретных действий, осуществляемых истцом в целях оказания услуг по договору от 01.07.2015 N 107-1.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что указанная в пункте 1.1 договора формулировка "по заданию заказчика" не исключает направление ответчиком истцу задания, содержащего указание конкретной деятельности или конкретных действий.

Вместе с тем, в подтверждение факта оказания услуг истцом в материалы дела не представлено задание, на основании которого истцом могли оказываться услуги по договору от 01.07.2015 N 107-1.

При этом, даже допуская правильность толкования истца фразы "по заданию заказчика" как подразумевающей исключительно оказание истцом услуг в случае выражения ответчиком воли на оказание услуг (заявления требования), суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что для оказания услуг данная воля может быть выражена объективно, например, путем направления письма, заявки либо иным способом.

Между тем, никаких сопутствующих оказанию услуг документации в дело не представлено (как то, переписка по исполнению, по согласованию рабочих проектов и выработанных решений, и т.п.). Очевидно, сомнительным является, исходя из обычаев делового оборота, отсутствие хоть каких либо письменных документов, являющихся разработкой исполнителя по выработке конкретных решений и выполнению поставленных задач при осуществлении деятельности.

Не убедительным в связи с этим суд полагает пояснения истца о том, что вся переписка была утрачена в связи с утратой сервера. Акты, представленные истцом, могут подтверждать повреждение прибора учета, но сведения о пожаре в помещении не подтверждают.

В любом случае, причина непредставления доказательств, подтверждающих обоснованность требований, указанная истцом, не связанная с поведением ответчика, не позволяет в настоящем случае риск последствий непредставления документов возлагать на ответчика, равно как и освобождать от истца от бремени доказывания существенных для дела обстоятельств.

Ссылаясь на утрату части документов в виду их передачи ответчику, истец не подтвердил какими-либо доказательствами факт передачи данных документов ООО "Кубаньгрузсервис".

Подтверждающие факт изъявления ответчиком воли на оказание истцом услуг по договору от 01.07.2015 N 107-1 документы в материалах дела также отсутствуют.

Доводы ООО "Византия" о том, что сторонами заключен абонентский договор с исполнением по требованию, в связи с чем оплате подлежит не сама услуга, а право потребовать ее оказания в любой момент в течение действия договора, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Условия договора N 1 не позволяют квалифицировать его как абонентский, в частности, ввиду отсутствия в нем условия об оплате в течение определённого периода равными долями, а предусмотренный в пунктах 1.3., 14 договора порядок оказания услуг свидетельствует о том, что согласованная в договоре сумма является оплатой за оказанный объем услуг (почасовая оплата).

В любом случае, при обращении в суд с иском истцом было заявлено требование о взыскании стоимости оказанных услуг, а не стоимости права их требования.

Из приведенного в акте об оказании услуг от 02.11.2015 N 1 расчета стоимости оказанных специалистами услуг исходя из их количества (руководитель экспертной группы, специалисты по стратегическому, маркетинговому, управленческому и кадровому консалтингу), количества часов (по 704 на каждого из 5 консультантов), цены единицы (5 700 руб.) и стоимости услуг (по 4 012 800 руб. на каждого из 5 консультантов), следует, что истцом к взысканию предъявлена именно стоимость оказанных услуг в общей сумме 20 064 000 руб., а не задолженность по внесению платежей по абонентскому договору.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что акт об оказании услуг от 02.11.2015 N 1 также не содержит ни перечня конкретных действий, осуществленных специалистами истца в рамках исполнения договора от 01.07.2015 N 107-1 (консультации, обучение), ни данных указанных специалистов (например, фамилии, имени, отчества и квалификации).

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции истец указал, что данными специалистами являлись Аджамов К.Г., Петросян О.А., Данкевич А.А., Заборовских А.С. и Мосоянц А.А.

В подтверждение данного факта истцом апелляционному суду представлены договоры на оказание консультационных услуг от 25.06.2015, от 26.06.2015 и от 29.06.20015, заключенные ООО "Византия" с Петросян О.А., Заборовских А.С. и Данкевич А.А., соответственно, а также нотариально заверенные показания данных экспертов со ссылкой на отсутствие наличия возможности получения нотариально заверенных показаний Аджамова К.Г. ввиду смерти и Мосоянца А.А. ввиду наличия иных причин.

По условиям договоров на оказание консультационных услуг, заключенных ООО "Византия" с экспертами, исполнители обязуются оказывать услуги по консалтингу и обучению непосредственно клиенту - ООО "Кубаньгрузсервис" по запросу последнего, в рабочее время с 9.00 до 18.00 в часовом поясе GMT+3 (город Краснодар) в течение срока, определенного настоящим договором (с 01.07.2015 по 01.11.2015).

Учитывая даты договоров на оказание консультационных услуг, заключенных ООО "Византия" с экспертами и в отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данные договоры заключены до подписания ООО "Византия" и ООО "Кубаньгрузсервис" договора от 01.07.2015 N 107-1.

Более того, указанный в договорах на оказание консультационных услуг способ оказания услуг - дистанционный, что прямо не согласовано истцом и ответчиком в договоре, которым предусмотрена форма оказания услуг - постоянное присутствие группы из 5 консультантов по рабочим дням в течение срока оказания услуг, указанного в пункте 1.2, в течение 8 часов времени в день каждого специалиста.

При этом ни актов оказанных услуг по данным договорам, ни доказательств оплаты в связи с исполнением данных договоров, ни иных первичных документов, подтверждающих факт оказания указанными экспертами услуг ООО "Кубаньгрузсервис" от имени ООО "Византия", в материалы дела не представлено, равно как и доказательств наличия у экспертов необходимой квалификации для дачи консультаций истцом.

Более того, ссылаясь на дистанционное осуществление экспертами консультирования, истец не представил каких-либо подтверждающих доказательств. В материалах дела отсутствует переписка ООО "Кубаньгрузсервис" с экспертами, письма экспертов ответчику, направленные посредством электронной почты, распечатки телефонных звонков либо звонков, осуществленных посредством использования программы Skype.

Представленные истцом в подтверждение направления экспертом Забровских А.С. отчета специализированной организации "Центр государственного заказа" Пискунову С., а также направление Пискуновым С. эксперту Забровских А.С. платежного поручения от 25.06.2015 N 36 скриншоты факт оказания услуг по договору от 01.07.2015 N 107-1 не подтверждают.

Истцом не подтверждена принадлежность электронного адреса finance@kgs.com.ru уполномоченному представителю ООО "Кубаньгрузсервис". Договором от 01.07.2015 N 107-1 возможность осуществления консультационных услуг посредством электронной переписки прямо не предусмотрена, согласование сторонами указанной возможности после заключения договора из материалов дела не следует.

Более того, из представленных истцом доказательств следует, что отчет специализированной организации "Центр государственного заказа" выполнен указанной организацией по заказу ООО "КубаньТЭкс", г. Краснодар в рамках договора от 24.06.2015 N 12-К/2015.

Учитывая, что в подтверждение наличия гражданско-правовых отношений с Забровских А.С. истцом в материалы дел представлен договор от 26.06.2015, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отчет, составленный не экспертом Забровских А.С., а вышеуказанной специализированной организацией "Центр государственного заказа" по заказу не ответчика, а иного лица и по иному договору, заключенному не сторонами, а иными лицами, не может подтверждать факт оказания истцом услуг по договору от 01.07.2015 N 107-1.

Относимость указанных документов, включая платежное поручение от 25.06.2015 N 26, к спорному договору не усматривается.

Суд апелляционный инстанции также критически оценивает заявления Петросян О.А., Данкевич А.А., поскольку их пояснения также не носят никакой конкретики применительно к деятельности истца по договору N 1. Общие фразы о том, что услуги оказывались, не подтверждены документами. Ссылка на конфиденциальность не принимается, поскольку доказательств такого соглашения не представлено.

Таким образом, учитывая, что нотариально заверенные показания экспертов не содержат конкретного описания оказанных ими услуг (непосредственно даты и виды проведенных консультаций, оказанных образовательных услуг) и с учетом отсутствия в материалах дела доказательств фактического оказания услуг реальность факта оказания услуг вышеуказанными экспертами истцу и, соответственно, истцом ответчику подтверждать не могут.

Представленные истцом апелляционному суду копии авиа и ж/д билетов, приказа о направлении Заборовских А.С. в служебную командировку, бронирования авиабилетов Заборовских А.С. для вылета в служебную командировку также надлежащим образом факт оказания услуг по договору от 01.07.2015 N 107-1 не свидетельствуют.

Из приказа о направлении Заборовских А.С. в служебную командировку следует, что данное лицо направляется в командировку с 26.10.2016 по 08.11.2016, то есть за пределами срока действия договора и оказания услуг, на который ссылается истец. Бронирование авиабилетов Заборовских А.С. для вылета в служебную командировку также осуществлено за пределами указанного срока.

Маршрутные квитанции на имя Забровских А.С. и Аджамов К.Г. датированы 23.07.2014, то есть задолго до договора от 01.07.2015 N 107-1.

Распечатка полетной активности авиакомпании Аэрофлот без указания лица, которому принадлежит счет, не может достоверно свидетельствовать о прилете экспертов в г. Краснодар.

Представление квитанции электронного билета с автоматической надписью "Недействителен! Получите билет в кассе либо в терминале", от 02.09.2015 как раз может указывать на то, что нахождение в Краснодаре 01.09.2015 связано с необходимостью отбытия в Сочи.

Кроме того, даже если расценивать данные доказательства как подтверждающие факт нахождения Забровских А.С. в Краснодаре 01.09.2015, данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о том, что эксперт прибыл с целью оказания услуг ответчику по заключенному истцом договору.

Как следует из представленных ответчиком доказательств, в частности, фотографий, используемый им для осуществления деятельности комплекс зданий, расположенных по адресу: Краснодарский край, г. Краснодар, Карасунский округ, ул. Тихорецкая, дом N 24/1, является отдельно стоящим и оборудованным шлагбаумом и контрольно-пропускным пунктом. Внутри зданий проход в помещения также оборудован электронной пропускной системой.

Из пояснений ответчика, не оспоренных истцом, следует, что пропуск посторонних лиц в помещения ответчика осуществляется с занесением данных посетителей в журнал учета посетителей, книгу учета посетителей ООО "Кубаньгрузсервис".

Из представленных ответчиком апелляционному суду сведений не подтверждается посещение здания ответчика ни одного из указанных истцом экспертов, в то время как договором от 01.07.2015 N 107-1, как было указано выше, предусмотрено постоянное присутствие экспертов в течение рабочего дня.

Данные доказательства истцом не опровергнуты, факт осуществления истцом деятельности по указанному адресу не доказан, доказательств посещения экспертами здания ответчика не представлено.

Оценив представленные сторонами доказательства по своему внутреннему убеждению в их совокупности и взаимной связи в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данные доказательства не позволяют достоверно установить факт оказания ООО "Византия" услуг ООО "Кубаньгрузсервис" по договору от 01.07.2015 N 107-1 на заявленную сумму.

Довод истца о признании ответчиком задолженности со ссылкой на частичную оплату и подписание им графика погашения задолженности, судом апелляционной инстанции отклоняется.

По условиям договора от 01.07.2015 N 107-1 за оказание услуг, перечисленных в пункте 1.1 настоящего договора, заказчик производит выплаты исполнителю в следующем порядке: в срок до 25.12.2015 - 5 000 000 руб., в срок до 25.05.2016 - 15 064 000 руб. (пункт 2.2. договора).

При этом пунктом 5.3. договора предусмотрено, что заказчик имеет право произвести как частичную, так и полную оплату досрочно.

Из материалов дела следует, что платежным поручением от 29.12.2015 N 2290 ответчик уплатил истцу 1 250 000 руб. В качестве назначения платежа указано: "Оплата по договору от 01.07.2015 N 107-1 за консалтинговые услуги. Сумма 1 250 000 руб., в т.ч. НДС (18%) 190 677 руб. 97 коп.".

Исходя из буквального толкования назначения данного платежа и учитывая, что оно не содержит ссылку на акт об оказании услуг от 02.11.2015 N 1, суд апелляционной инстанции в силу вышеизложенного не позволяет считать эту оплату за фактически оказанные услуги в том объеме, который указан в акте.

При таких обстоятельствах факт перечисления ответчиком истцу указанной суммы не может достоверно и безусловно свидетельствовать о признании ООО "Кубаньгрузсервис" наличии задолженности по договору от 01.07.2015 N 107-1 в заявленной истцом в рамках настоящего иска суммой.

Истцом в материалы дела представлена копия подписанного 25.12.2015 исключительно ответчиком дополнительного соглашения к договору от 01.07.2015 N 107-1 о возмездном оказании услуг, которым предполагалось изменить пункт 2.2. договора в части порядка оплаты. Проанализировав условия указанного дополнительного соглашения в соответствии со статьей 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что его подписание ответчиком также в силу изложенного не может свидетельствовать о признании долга.

В соответствии с частью 1 статьи 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Пунктом 5.1 договора от 01.07.2015 N 107-1 предусмотрено, что любые изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу только в том случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами.

Таким образом, стороны предусмотрели возможность вносить изменения в договор от 01.07.2015 N 107-1.

Дополнительное соглашение не содержит сведений о том, что на момент его подписания ответчиком услуги по договору от 01.07.2015 N 107-1 фактически оказаны.

Иных оснований полагать, что данное дополнительное соглашение фактически представляет собой не изменение условий договора до оказания услуг, а именно график погашения задолженности, суду апелляционной инстанции не представлено.

С учетом изложенного, доводы истца о признании наличия задолженности являются необоснованными.

Принимая во внимание выясненную судом апелляционной инстанции действительную волю заказчика при заключении договора от 01.07.2015 N 107-1 - заключение устного соглашения с истцом по содействию на торгах, а также недоказанность факта оказания истцом услуг и признания ответчиком задолженности по их оплате, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Решение Арбитражного суда Краснодраского края от 14.10.2016 по делу А32-20100/2016 не имеет преюдициальности для настоящего дела в части установления обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела. В самом решении имеется ссылка на то, что ООО "Кубаньгрузсервис" не лишено возможности оспаривать факт оказания услуг. Оценка акту об оказании услуг от 02.11.2015 в настоящем деле дана с учетом тех доказательств, которые представлены сторонами в настоящее дело.

С учетом изложенного, обжалуемое решение подлежит отмене в связи с несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела с принятием по настоящему делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в связи с удовлетворением последней относятся на истца.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 18 июля 2016 года по делу N А46-5840/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Византия" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Кубаньгрузсервис" судебные расходы в сумме 3000 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Византия" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 94070 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин А.Н. Глухих