Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2019 г. N 09АП-26057/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 сентября 2019 г. N Ф05-14866/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

11 июня 2019 г.

Дело N А40-91546/18

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ПСК ГРУПП"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2019, принятое судьей В.П. Сорокиным (шифр судьи 83-436) по делу N А40-91546/18 по иску ЗАО "ПСК ГРУПП" (ИНН 7814578668, ОГРН 1137847259593 ) к ФЕДЕРАЛЬНОЕ КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ "ДИРЕКЦИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО ЗАКАЗЧИКА ПО РЕАЛИЗАЦИИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ ЦЕЛЕВОЙ ПРОГРАММЫ "МОДЕРНИЗАЦИЯ ТРАНСПОРТНОЙ СИСТЕМЫ РОССИИ" (ИНН 7702331944, ОГРН 1027739457745 ) о взыскании денежных средств в размере 74 608 797 руб. 87 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Беляева М.С. по доверенности от 09.01.2019,

от ответчика: Усачев С.И. по доверенности от 06.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ПСК ГРУПП" обратилось в суд с требованиями о взыскании с ФКУ "РОСТРАНСМОДЕРНИЗАЦИЯ" взыскании денежных средств в размере 74 608 797 руб. 87 коп.

Решением от 20.03.2019 с ФГУП "ГВСУ N 14" (ИНН 5047054473) в пользу Минобороны России (ИНН 7704252261) взыскана неустойка в размере 103 696 480 руб. 37 коп. В остальной части иска отказано.

Стороны, не согласившись с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Представитель третьего лица, в судебное заседание не явился, извещен.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 14 июля 2015 года между ЗАО "ПСК Групп" (Исполнитель) и ФКУ "Ространсмодернизация" (Государственный заказчик (Застройщик) был заключен Государственный контракт N РТМ-63/15 на оказание услуг по строительному контролю за разработкой рабочей документации и строительством объекта "Развитие транспортного узла "Восточный - Находка (Приморский край). Этап II - Объекты морского транспорта".

Строительному контролю подлежали работы, выполняемые в рамках Государственного контракта N РТМ-99/14 от 30 декабря 2014 г., заключенного с ФКУ "Ространсмодернизация" и ООО "Стройновация" (Подрядчик), на общую сумму 13 143 418 936 руб. 14 коп.

Дополнительным соглашением N 1 от 11 декабря 2015 г. к Контракту N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г. стороны внесли изменения в реквизиты Исполнителя.

Общая стоимость услуг, оказываемых Исполнителем, в силу п. 5.1 Контракта N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г. в размере 136 294109 рублей 35 копеек, при этом стоимость услуг в 2015 г. должна была составлять 31 565 546 рублей 35 копеек, в 2016 -57 679 052 рубля 00 копеек, в 2017 г. - 47 049 511 рублей 00 копеек.

16 сентября 2016 года к Контракту сторонами было подписано Дополнительное соглашение N 2 на уменьшение стоимости услуг в 2016 году с 57 679 052 руб. 00 коп. до 2 019 581 руб. 00 копеек и на увеличение стоимости в 2017 г. до 102 708 981 руб. 36 коп.

Дополнительным соглашением N 3 от 23 декабря 2016 г. установлено, что стоимость услуг, оказываемых по Контракту в 2016 г., составляет 3 998 340 руб. 41 коп., а стоимость услуг Исполнителя в 2017 г. - 100 730 222 руб. 59 коп.

Согласно п. 5.3 Контракта N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г. услуги оплачиваются Заказчиком ежемесячно, точная сумма платежа определяется по формуле, указанной в п. 5.3 Контракта, подтверждается определенными документами, указанными в п. 5.4 Контракта. Из указанной в п. 5.3 Контракта формулы следует, что стоимость услуг исполнителя за месяц определяется исходя из общей стоимости услуг исполнителя по контракту, умноженной на стоимость фактически выполненных Подрядчиком работ за отчетный месяц и разделенной на общую стоимость работ Подрядчика по государственному контракту.

ООО "Стройновация", согласно п. 17.2.1 и п. 17.2.3 Государственного контракта N РТМ-99/14 от 30 декабря 2014 г., было обязано также ежемесячно сдавать Государственному заказчику работы по актам выполненных работ по форме КС-2, из стоимости которых в дальнейшем должна была рассчитываться стоимость услуг Исполнителя.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что ООО "Стройновация" не выполняло работы по контракту N РТМ-99/14 от 30 декабря 2014 г. в строгом соответствии с его условиями и не передавало ежемесячно к приемке работы, которые можно было бы подтвердить актами по форме КС-2 или прочими актами, исполнительной документацией, позволяющими зафиксировать объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ. В связи с этим, между Подрядчиком и Государственным заказчиком было подписано только шесть актов сдачи-приемки выполненных работ: 20 октября 2015 г. на сумму 22 204 861 руб. 00 коп., 10 декабря 2015 г. на сумму 600 295 298 руб. 75 коп., 20 декабря 2015 г. на сумму 2 535 962 678 руб. 37 коп., 20 февраля 2016 г. на сумму 30 293 295 руб. 88 коп., 22 декабря 2016 г. на сумму 141 231 798 руб. 16 коп., 26 декабря 2016 г. на сумму 99 944 877 руб. 67 коп., на общую сумму 3 429 932 809 руб. 83 коп., что составляло около 26% от всей цены государственного контракта N РТМ-99/14 от 30 декабря 2014 г., составлявшую 13 143 418 936 руб. 14 коп.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что Акты сдачи-приемки выполненных работ между Заказчиком и Подрядчиком в 2017 г. не подписывались.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в связи с ненадлежащим выполнением Подрядчиком строительно-монтажных и прочих работ, предусмотренных контрактом N РТМ-99/14 от 30 декабря 2014 г., ЗАО "ПСК Групп" было лишено возможности ежемесячно рассчитывать стоимость оказанных услуг по строительному контролю в соответствии с условиями Контракта N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г. и получать оплату в размере и порядке, предусмотренными Контрактом.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в результате указанных обстоятельств между ЗАО "ПСЩГрупп" и ФКУ "Ространсмодернизация" в 2015 г. были подписаны следующие акты об оказании услуг по Контракту N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г.: N 1 от 16 декабря 2015 г. на сумму 230 259 руб. 10 коп. за оказание услуг в период с 14 июля 2015 г. по 20 октября 2015 г., N 2 от 16 декабря 2015 г. на сумму 6 224 918 руб. 51 коп. за оказание услуг в период с 21 октября 2015 г. по 10 декабря 2015 г., N 3 от 25 декабря 2015 г. на сумму 26 297 326 руб. 10 коп. за оказание услуг в период с 11 декабря 2015 г. по 20 декабря 2015 г., на общую сумму в 2015 г. в размере 32 752 503 руб. 71 коп. В 2016 г. стороны подписали следующие акты об оказании услуг: N 4 от 21 марта 2016 г. на сумму 314 134 руб. 23 коп. за оказание услуг в период с 21 января 2016 г. по 20 февраля 2016 г., N 5 от 23 декабря 2016 г. на сумму 1 464 539 руб. 95 коп. за оказание услуг в период с 21 февраля 2016 г. по 22 декабря 2016 г., N 6 от 23 декабря 2016 г. на сумму 1 036 404 руб. 47 коп. за оказание услуг в период с 23 декабря 2016 г. по 26 декабря 2016 г., а всего за 2016 г.-2 815 078 руб. 65 коп. Общая сумма принятых по актам услуг Исполнителя за 2015 г. и 2016 г. составила 35 567 582 руб. 36 коп., что также составило около 26% от общей стоимости услуг по Контракту N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г.

Истцом указано на то, что оплата по подписанным актам произведена ФКУ "Ространсмодернизация" платежными поручениями N 793685 и N 793712 от 24 декабря 2015 г., N 168350 от 30 декабря 2015 г., N 491800 и N 491802 от 22 апреля 2016 г., N 339532 и N 339535 от 30 декабря 2016 г. на общую сумму 35 563 886 руб. 70 коп., из них 3 998 340 руб. 41 коп. - в 2016 г. Сумма в размере 3 695 руб. 66 коп. должна была быть произведена в 2017 г.

Истцом указано на то, что в 2017 г. Заказчик не принял у ООО "Стройновация" каких-либо работ по Государственному контракту, в связи с чем у Исполнителя не было возможности подписать с Заказчиком акты об оказании услуг и, соответственно, оплата услуг Исполнителя за 2017 г. не была произведена в полном объеме.

Истцом указано на то, что вместо стоимости услуг в 2016 г. в размере 57 679 052 рублей 00 копеек, как было изначально предусмотрено Контрактом N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г., стоимость услуг была снижена до 3 998 340 руб. 41 коп., определенной исходя из стоимости фактически выполненных Подрядчиком и принятых Государственным заказчиком строительных работ, а размер вознаграждения, на получение которого Исполнитель мог рассчитывать при заключении Контракта в 2016 г., был уменьшен более чем в четырнадцать раз, оплата оказанных услуг произведена в четыре раза реже, чем предусмотрено условиями Контракта.

Истцом указано на то, что предусмотренная Контрактом N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г. оплата услуг за 2017 г. в размере 47 049 511 рублей 00 копеек (в первоначальной редакции Контракта) или оплата, предусмотренная в 2017 г. дополнительными соглашениями N 2 и N 3 к Контракту (102 708 981 руб. 36 коп. или 100 730 222 руб. 59 коп. соответственно), не была получена Исполнителем в полном объеме.

Истцом указано на то, что в процессе оказания услуг по Контракту N РТМ-аШ57шг14 июля: 2015 г., ЗАО "ПСК Групп", вне зависимости от объемов выполняемых OОO "Стройновация" работ по строительству объекта и разработке проектной документации, добросовестно исполнял обязанности, предусмотренные ежедневно оказывая услуги по строительному контролю.

Перечень обязанностей Исполнителя был указан в п. 3.1, 7.1-7.3 Контракта и включал в себя, в том числе, осуществление контроля полноты и качества проектно-сметной (в том числе рабочей) документации, проектов производства работ, технологических карт, схем и регламентов, строительных конструкций, изделий, материалов и оборудования, проведение контрольных мероприятий по проверке полноты и соблюдения установленных сроков Подрядчиком, мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции, освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность Объекта, участков сетей инженерно-технического обеспечения; проверку качества выполненных Подрядчиком работ или их отдельных этапов, контроль своевременного устранения недостатков и дефектов, ведения исполнительной документации, фиксацию результатов строительного контроля в журнале производства работ, участие в передаче Подрядчику утвержденной и зарегистрированной проектной и иной технической документации, осуществление выборочных испытаний материалов, деталей и конструкций, передачу обязательных указаний Подрядчику, и проч.

Согласно п. 3.1.29 Контракта Исполнитель обязан еженедельно предоставлять Государственному заказчику (Застройщику) информацию в виде отчета (по форме приложения N 2 к Контракту), который должен содержать краткое описание работ, выполненных в отчетный период, мероприятия по контролю качества, оценка эффективности системы контроля качества у Подрядчика, соблюдение графика работ, простои и их причины, перечень основных проблем, возникших в ходе реализации проекта, сведения о проводимых на объекте проверках и об изменениях на объекте, рекомендации службы строительного контроля по изменениям, сведения о происшествиях на объекте, о выполнении Подрядчиком мероприятий по охране окружающей среды, включая мероприятия по обращению с отходами, о соблюдении Подрядчиком условий Государственного контракта с Заказчиком, заключение о выполненных работах Подрядчиком за отчетный период (см. Приложение 2 к Контракту).

Кроме того, обязанности Исполнителя и порядок оказания им услуг были предусмотрены Методикой (технологией) оказания услуг, изложенной в Приложении N 1 к Контракту.

П. 1.1 Методики (технологии) оказания услуг предусмотрено, что на подготовительном этапе Исполнитель формирует специализированные группы по выполнению работ по строительному контролю (в соответствии с положением о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2010 N 468) для осуществления строительного контроля за соответствием выполненных объемов строительно-монтажных работ факту исполнения, проектно-сметной документации, контрактной ведомости объемов работ в установленные календарным графиком сроки, при этом Исполнитель обязан обеспечить постоянное присутствие на объекте не менее 4-х сотрудников.

Количественный состав рабочей группы, а также должности лиц, входящих в состав такой группы и общее описание выполняемых работ, определены на стр. 20-21 Методики. Указанная группа должна состоять из 39 человек, разбитых на подгруппы.

Во главе службы контроля качества стоит руководитель (генераль^ш^'Ди^кшр^. Руководители подразделений (департаментов) осуществляют руководство по, закрепленным направлениям деятельности, несут ответственность за I "облюдааие в подчиненных подразделениях политики в области качества, выполнение одязазееяъств по ее реализации и требований по качеству.

Перечень мероприятий по контролю качества работ Подрядчика закреплен в п. 2.1, 2.2 и 2.4 Методики, при этом в п. 2.2.2 и 2.4.2 указано на те документы и работы Подрядчика, которые подлежат периодическому контролю.

Согласно п. 2.5 Методики постоянному (ежедневному) контролю подлежат следующие документы: Исполнительные схемы положения ответственных конструкций, исполнительные чертежи с внесенными изменениями и документы согласования этих изменений с Проектной организацией и Заказчиком; Паспорта (сертификаты качества), сертификаты соответствия на привозимые на объект готовые строительные материалы, изделия и конструкции; Сертификаты или паспорта, удостоверяющие качество материалов, применённых при производстве работ; Результаты лабораторных испытаний материалов, выполненных испытательной лабораторией Подрядчика; Акты освидетельствования скрытых работ; акты промежуточной приёмки конструкций; акты испытаний конструкций (если испытания предусмотрены проектом); Журналы работ; Результаты обследования сооружения перед приёмкой в эксплуатацию; Графики выполнения работ. В силу п. 2.6 Методики по истечении отчетного периода после завершения приёмки работ за истекший месяц Исполнитель будет представлять ежемесячный отчёт о выполненных работах по строительному контролю на Объекте в отдел контроля качества Заказчика.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что из указанных положений Контракта N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г. и Методики (технологии) оказания услуг к нему следует, что Исполнитель вне зависимости от выполнения Подрядчиком и принятия Заказчиком работ по Контракту N РТМ-99/14 от 30 декабря 2014 г. был обязан обеспечить постоянное нахождение не менее четырех человек на объекте, т.е. в Приморском крае, а также постоянно содержать рабочую группу в количестве 39 человек, которая обеспечивала бы оказание услуг по Контракту. Кроме того, ежедневно Исполнитель был обязан проверять ряд документов, еженедельно отчитываться перед Заказчиком по установленной форме, постоянно контролировать процесс выполнения Подрядчиком работ и соблюдения Подрядчиком прочих условий государственного контракта, нормативной и рабочей документации.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что оказание услуг было обеспечено привлеченными Исполнителем в 2016-2017 гг. к выполнению обязанностей по Контракту сотрудниками, количество которых доходило до 32 человек, из которых четверо (Давиденко Д.С., Родионов С.А., Сенотрусова Н.А., Филипповский А.Ю.) работали непосредственно на объекте, а также силами субподрядчика, ООО "ГеоСтройПроект". Всем указанным сотрудникам Исполнителя была поручена работа, связанная с оказанием Исполнителем услуг по строительному контролю для Заказчика, что подтверждается соответствующими приказами и распоряжениями о назначении сотрудников, ответственных за строительный контроль.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что фонд оплаты труда сотрудников Исполнителя, привлеченных к оказанию услуг по Контракту, составил за 2016-2017 гг. 33 748 376 руб. 95 коп. где фонд оплаты труда в 2016 г. составил 19 582 186 руб. 01 коп., а в 2017 г. - 14 166 190 руб. 94 коп., размер социальных взносов, оплаченных за указанных сотрудников, в 2016-2017 гг. составил всего 7 619 280 руб. 84 коп., взносы за 2016 г. 3 262 015 руб. 17 коп., взносы за 2017 г. Факт выплаты заработной платы сотрудникам Исполнителя, привлеченным к оказанию услуг по Контракту, подтверждается соответствующими платежными поручениями.

Кроме того, Исполнителем за указанных сотрудников в 2016-2017 гг. производились отчисления НДФЛ в бюджет, оплачивались взносы в ПФР, ФФОМС, ФСС.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что в силу п. 13.1 Контракта Исполнитель был обязан привлечь субподрядчиков к оказанию услуг по Контракту. На основании указанного пункта Контракта, а также в связи с положениями Методики о количестве привлекаемых специалистов, к оказанию услуг по Контракту Истцом был привлечен субподрядчик, ООО "ГеоСтройПроект", в пользу которого подлежит перечислению оплата в размере 12 381 788 руб. 13 коп.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что часть сотрудников Исполнителя принимала участие в совещаниях, проводимых Ответчиком, а также посещала Объект для контроля выполнения подрядных работ, в связи с чем сотрудники Исполнителя направлялись в соответствующие командировки. Исполнитель приобретал авиа- и ж/д билеты, оплачивал суточные и командировочные расходы, нанимал жилье или бронировал номера в гостиницах, закупал оборудование и прочий необходимый инвентарь для работы, в том числе для обеспечения безопасного пребывания сотрудников на объекте, в месте проведения строительно-монтажных работ. Все указанные обстоятельства подтверждаются соответствующими приказами о направлении в командировку, авансовыми отчетами, платежными поручениями, договорами, накладными, актами. Общий размер указанных командировочных расходов за 2016-2017 гг. составил 1 937 886 руб. 99 коп., где в 2016 г. Исполнителем оплачено 1 584 509 руб. 79 коп., а в 2017 г. -353 377 руб. 20 коп.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что во исполнение Контракта N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г. и методики Исполнитель на протяжении 2016-2017 г. направлял Заказчику еженедельные отчеты, а также отчеты о фактическом выполнении работ Подрядчиком, участвовал в совещаниях, проверял представленные Подрядчиком акты сдачи-приемки выполненных работ, исполнительную документацию, проектную и рабочую документацию, выдавал Подрядчику предписания, давал указания, разъяснения, согласования Подрядчику по его запросам, которые были подготовлены сотрудниками и субподрядчиком, указанными выше.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что выполнение указанных обязанностей Исполнителем не зависело от объема выполненных Подрядчиком и принятых Государственным заказчиком работ по Контракту N РТМ-99/14 от 30 декабря 2014 г. То обстоятельство, что Подрядчик выполнял работы по Контракту N РТМ-99/14 от 30 декабря 2014 г. с нарушением установленных сроков или, в отдельные периоды времени, не выполнял работы, не освобождало Исполнителя от возложенных на него Контрактом N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г. обязанностей по оказанию услуг и содержанию рабочей группы для выполнения указанных обязанностей, в связи с чем Исполнителем были понесены все указанные выше затраты.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что кроме того, Исполнителем в силу п. 9.7 Контракта, ст. 44 и 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" были понесены расходы на обеспечения заявки на участие в конкурсе на право заключения Контракта и расходы на обеспечение своих обязательств по Контракту, в связи с чем Исполнитель предоставил Заказчику безотзывную банковскую гарантию N БГ-0-15-136 от 2 июня 2015 г. и безотзывную банковскую гарантию N БГ-0-15-164 от 6 июля 2015 г., за выдачу которых Истцом были уплачены соответствующие комиссии банку в размере 139 889 руб. 69 коп. и 1 905 233 руб. 38 коп.

Истцом указано на то, что затраты на оплату комиссии за выдачу безотзывной банковской гарантии N БГ-0-15-164 от 6 июля 2015 г., приходящиеся на 2016 г. составляют: 1 905 233 руб. 38 коп. *366 дней/933 дней = 747 390 руб. 59 коп., а затраты на 2017 г. составляют: 1 905 233 руб. 38 коп. - 747 390 руб. 59 коп. = 1 157 842 руб. 79 коп. Общий размер затрат, понесенных Исполнителем в связи с исполнением обязанности по предоставлению банковских гарантий составляет в 2016 г. - 747 390 руб. 59 коп., без учета НДС, в 2017 г. - 1 297 732 руб. 48 коп., без учета НДС, а всего за 2016-2017 гг. - 2 045 123 руб. 07 коп., без учета НДС. Таким образом, общий размер прямых расходов, понесенных в связи с оказанием Исполнителем услуг по Контракту за 2016-2017 г. составил 50 113 175 руб. 14 коп. без учета НДС, где сумма прямых расходов за 2016 г. составила 34 295 874 руб. 52 коп., без учета НДС, а за 2017 г. - 15 817 300 руб. 62 коп., без учета НДС. Общий размер накладных расходов, т.е. общехозяйственных расходов, учитываемых на счете 26 в соответствии с правилами ведения бухгалтерского отчета, определенный в процентном соотношении от суммы прямых расходов, потраченных на проект, в соответствии с положениями учетной политики, за 2016-2017 гг. составил 13 114 619 руб. 66 коп., без учета НДС, где 8 975 232 руб. 09 коп., без учета НДС, -накладные расходы за 2016 г., а 4 139 387 руб. 57 коп. без учета НДС - накладные расходы за 2017 г. Таким образом, общий размер фактически понесенных затрат Исполнителя в 2016-2017 г. составил 63 227 794 руб. 80 коп. без учета НДС, из которых расходы в 2016 г. составили 43 271 106 руб. 61 коп. без учета НДС, а в 2017 г. -19 956 688 руб. 19 коп. без учета НДС. С учетом НДС (18%) общий размер расходов Исполнителя за 2016-2017 гг. составил 74 608 797 руб. 87 коп., где 51 059 905 руб. 80 коп. - расходы за 2016 г., а 23 548 892 руб. 07 коп. - расходы за 2017 г.

Истцом также указано на то, что исполнитель в 2016 г. неоднократно уведомлял Государственного заказчика о том, что фактические затраты Исполнителя, связанные с оказываемыми по Контракту N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г. услугами, превышают размер оплаты, запланированной в 2016 г. после подписания Дополнительного соглашения N 2 от 16 сентября 2016 года, просил решить вопрос о компенсации фактически понесенных затрат, которые составляли 43 271 106 руб. 61 коп. без учета НДС, однако Заказчик никак не отреагировал на указанные обращения.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что 16 февраля 2017 г. Исполнитель письмом N 23/02-2017 повторно просил рассмотреть вопрос о компенсации фактически понесенных затрат за 2016 г. в размере 51 059 905 руб. 80 коп., в т.ч. НДС 18%, так как лимит финансирования и размер вознаграждения в 2016 г. после подписания дополнительных соглашений N 2 и N 3 снизился более чем в четырнадцать раз. Кроме того, в указанном письме Исполнитель особо обратил внимание Заказчика на то, что работы на Объекте ведутся Подрядчиком крайне медленно, с существенными нарушениями, что предписания Исполнителя об устранении нарушений, требования по организации производства и предоставлению отчетной документации Подрядчиком не выполняются. В связи с подобными действиями Подрядчика на объекте ежедневно должен быть обеспечен строительный контроль, осуществление которого, однако, затруднительно для Исполнителя в условиях, когда полученное вознаграждение в восемнадцать раз меньше фактических расходов, которые увеличиваются с каждым днем. На основании указанных обстоятельств, Исполнитель предлагал подписать дополнительное соглашение для урегулирования возникших проблем.

17 апреля 2017 г. письмом N АЛ-02/880 Заказчик направил в адрес Исполнителя проект дополнительного соглашения N 4, которым стоимость услуг, оказываемых в 2017 г. сокращалась в девяносто семь раз по сравнению с Дополнительным соглашением N 3 от 23 декабря 2016 г., оплата услуг в ближайшие два года едва превышает один миллион рублей, а большая часть оплаты услуг - 97 649 313 руб. 65 коп. - переносится на неопределенный срок. При этом ни объем финансирования, ни сроки финансирования, ни сроки оказания услуг по строительном контролю, согласно указанному дополнительному соглашению, определены не были и зависели от внесения изменений в федеральную целевую программу.

10 мая 2017 г. Заказчик также направил письмо N ИГ-10/1042 в ответ на письмо Исполнителя N 23/02-2017 от 16 февраля 2017 г., которым признал, что в связи с уменьшением со стороны Подрядчика объема выполненных строительно-монтажных работ объем вознаграждения Исполнителя в 2016 г. меньше, чем планировался изначально. Между тем, Заказчик отказался возмещать фактически понесенные расходы Исполнителя, сославшись на отсутствие своей вины в ненадлежащем выполнении Подрядчиком возложенных на него обязательств, а также на порядок оплаты услуг, указанный в п. 5.3 Контракта, который зависит от стоимости выполненных Подрядчиком работ на объекте. Заказчик также указал на то, что возмещение расходов возможно только в случае расторжения Контакта.

20 июня 2017 г. Исполнитель в ответ на письмо Заказчика N АЛ-02/880 от 17 апреля 2017 г. направил письмо N 120/06-17, которым указал на невозможность подписания Дополнительного соглашения N 4 в редакции, предложенной Заказчиком, в связи с неопределенностью в объемах и сроках финансирования, условиях оказания услуг. Исполнитель также предложил Заказчику расторгнуть Контракт в связи с тем, что Заказчик не способен обеспечить изначально запланированный Контрактом объем услуг по строительному контролю и их оплату, отказывается от компенсации расходов Исполнителя.

Письмом N ИГЧ 0/1321 от 22 июня 2017 г. Заказчик отказался от подписания соглашении о расторжении, указал на то, что оплата услуг Исполнителя производилась в порядке предусмотренном Контрактом, не признал наличие каких-либо нарушений. При этом Заказчик подчеркнул, что в оказании услуг по строительному контролю в объеме, предусмотренном Контрактом, Заказчик заинтересован.

Также в обоснование требования истцом указано на то, что на совещании 23 ноября 2017 г. Заказчик уведомил участников совещания, в том числе Исполнителя, о направлении в адрес Подрядчика решения о расторжении Контракта J6PTM-99/14 от 30 декабря 2014 г. и создании комиссии по обследованию объекта для определения фактически исполненных обязательств Подрядчик по государственным Контрактам, что на последующих совещаниях, состоявшихся 1, 13 и 20 декабря 2017 г. также решались вопросы об определении фактического объема работ Подрядчика, передачи объекта и документации и прочее. На основании принятых на совещаниях решений, Исполнитель проводил ревизию объекта и составлял итоговый отчет, содержащий, в том числе, сведения о фактических затратах Исполнителя и Подрядчика. Согласно указанному отчету, размер фактически понесенных затрат Исполнителя в 2017 г. составил 23 548 892 руб. 07 коп. (в т.ч. НДС 18%), в 2016 г. - 51 059 905 рублей 80 копейка (в т.ч. НДС 18%), а всего -74 608 797 рублей 87 копеек, в т.ч. НДС 18%. Указанный отчет был передан Заказчику 25 декабря 2017 г.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что 27 декабря 2017 г. в адрес ЗАО "ПСК Групп" поступило решение ФКУ "Ространсмодернизация" (исх. N ИГ-10/2986 от 27 декабря 2017 г.) об одностороннем отказе от исполнения Контракта N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г. с 28 декабря 2017 г. на основании п. 1 ст. 782 ГК РФ и п. 10.1 Контракта в связи с расторжением Государственного контракта N РТМ-99/14 от 30 декабря 2014 г., заключенного между ФКУ "Ространсмодернизация" и ООО "Стройновация ".

16 января 2018 г. Исполнитель направил Заказчику письмо N 01/01-18, которым просил передать в свой адрес подписанный и согласованный Итоговый отчет, переданный письмом N 272/12-17 от 22 декабря 2017 г.

Письмом от 5 февраля 2018 г. N ИГ-05/216 Заказчик отказался передавать отчет, хотя также не направил каких-либо замечаний к нему.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что письмом N 05/01-18 от 30 января 2018 г. Исполнитель указал, что исходя из изначальных условий Контракта, сумма фактических расходов и прочих убытков Исполнителя могла компенсироваться той оплатой, которая предполагалась в 2015-2017 гг. После подписания трех дополнительных соглашений и сокращения лимита финансирования на 2016 г. затраты ЗАО "ПСК Групп" в 2016 г. не были покрыты. Затраты Исполнителя за 2017 г. не компенсированы. Контракт N РТМ-63/15 от 14 июля 2015 г. расторгнут в связи с принятым Заказчиком решением. В связи с указанными обстоятельствами, а также на основании позиции Заказчика, изложенной в письме от 10 мая 2017 года N ИГ-10/1042 о том, что фактически понесенные затраты могут быть компенсированы только в случае расторжения Контракта, Исполнитель просил Заказчика компенсировать убытки и фактически понесенные расходы за 2016 г. в размере 51 059 905 рублей 80 копеек (в т.ч. НДС 18%), за 2017 г. - 23 548 892 руб. 07 копеек (в т.ч. НДС 18%), а всего - 74 608 797 рублей 87 копеек. Заказчик письмом NИГ-05/296 от 15 февраля 2018 г. отказался компенсировать Исполнителю фактически понесенные расходы, сослался на то, что несение указанных расходов составляет предпринимательский риск Исполнителя, а также отсутствие достаточных доводов и доказательств, подтверждающих необходимость компенсации фактически понесенных расходов.

В связи с изложенными обстоятельствами, ЗАО "ПСК Групп" обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Согласно ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

В силу п. 3 ст. 781 ГК РФ в случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.

П. 1 ст. 782 ГК РФ устанавливает, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739), согласно ст. 783 ГК РФ, применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В представленном в материалы дела отзыве на исковое заявление ответчик требования не признал, ссылаясь на то, что по смыслу п. 1 ст. 782 ГК РФ понесенные исполнителем расходы должны быть обусловлены его действиями по исполнению принятых обязательств по договору возмездного оказания услуг. В состав названных расходов, кроме того, не могут входить заработная плата работников, отчисления на социальные нужды, налоги, поскольку они являются законодательно закрепленными расходами организации и не могут включаться в расчет.

На основании определения от 10 сентября 2018 г. в рамках настоящего дела по ходатайству истца назначена судебная экспертиза с целью определения размера фактически понесённых расходов ЗАО "ПСК Групп", направленных на исполнение обязательств по Государственному контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г., проведение экспертизы поручено ООО "Бюро технической экспертизы", экспертом назначен Хохрин Роман Владимирович.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению ООО "Бюро технической экспертизы" N 78-18/23-ЭС от 26.11.2018 экспертной организацией сделаны следующие выводы:

На вопрос суда 1: Определить размер фактически понесённых расходов ЗАО "ПСК Групп" направпенных на исполнение обязательств по Государственному контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г. экспертом дан ответ: Общий размер расходов ЗАО "ПСК Групп" направленных на исполнение [ обязательств по Государственному контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г. за 2016 и 2017 года составляет (НДС-18% в т.ч.) - 69 112 985 руб. (Шестьдесят девять миллионов сто двенадцать тысяч девятьсот восемьдесят пять) рублей 11 коп. в том числе: расходы, сведения о фактическом понесении которых подтверждаются представленными документами, составляет: 42 451 078 руб. (Сорок два миллиона четыреста пятьдесят одна тысяча семьдесят восемь) рублей 11 коп. (НДС-18% в т.ч.), расходы, сведения о фактическом понесении которых (акты о приемке выполненных работ, платежные поручения) не представлены, составляет: 18 434 080 руб. (Восемнадцать миллионов четыреста тридцать четыре тысячи восемьдесят) рублей 46 коп. (НДС-18% в т.ч.), расходы, необходимость понесения которых в данном объеме исходя из представленных документов ни подтвердить, ни опровергнуть не представляется возможным, составляет: 8 227 826 руб. (Восемь миллионов двести двадцать семь тысяч восемьсот двадцать шесть) рублей 54 коп. (НДС-18% в т.ч.), размер расходов ЗАО "ПСК Групп", установить отнесение которых к затратам, являющимся необходимыми для исполнения обязательств по Контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г., не представляется возможным составляет 417 663 руб. (Четыреста семнадцать тысяч шестьсот шестьдесят три) рубля 16 коп. (НДС-18% в т.ч.), размер расходов ЗАО "ПСК Групп", не имеющих отношение к исполнению обязательств по Контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г., составляет 5 078 149 руб. (Пять миллионов семьдесят восемь тысяч сто сорок девять) рублей 60 коп. (НДС-18% в т.ч.)

На вопрос суда 2: Являются ли заявленные ЗАО "ПСК Групп" затраты (на оплату труда, НДФЛ и прочих взносов, на получение банковских гарантий на обеспечение участия в конкурсе и обеспечение исполнения обязательств по контракту, на привлечение субподрядчика, на командировочные и накладные расходы, на НДС) расходами ЗАО "ПСК Групп" необходимыми для исполнения обязательств по Государственному контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г. экспертом дан ответ: Заявленные ЗАО "ПСК Групп" затраты (на оплату труда, НДФЛ и прочих взносов, на получение банковских гарантий на обеспечение участия в конкурсе и обеспечение исполнения обязательств по контракту, на привлечение субподрядчика, на командировочные и накладные расходы, на НДС) в размере 69 112 985 руб. 11 коп. по видам затрат являются расходами, необходимыми для исполнения обязательств по Государственному контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г., размер расходов ЗАО "ПСК Групп", установить отнесение которых к затратам, являющимся необходимыми для исполнения обязательств по Контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г., не представляется возможным составляет 417 663 руб., размер расходов ЗАО "ПСК Групп", не имеющих отношение к исполнению обязательств по Контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г., составляет 5 078 149 руб.

На вопрос суда 3: Все ли расходы, указанные в исковом заявлении истцом (ЗАО "ПСК Групп") являются необходимыми для исполнения обязательств по Государственному контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г. экспертом дан ответ: Часть расходов, указанных в исковом заявлении истцом (ЗАО "ПСК Групп") на сумму 69 112 985,11 руб., являются необходимыми для исполнения обязательств по Государственному контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г.

На вопрос суда 4: Определить, является ли часть расходов, указанных в исковом заявлении истцом (ЗАО "ПСК Групп") на сумму 417 663,16 руб. необходимыми для исполнения обязательств по Государственному контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г., не представляется возможным. экспертом дан ответ: Часть расходов, указанных в исковом заявлении истцом (ЗАО "ПСК Групп") на сумму 5 078 149,60 руб., не являются необходимыми для исполнения обязательств по Государственному контракту N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г.

Кроме того, экспертом также даны ответы на дополнительные вопросы, с соответствии с поступившим, из Арбитражного суда города Москвы, 14.02.2019 г. по электронной почте ходатайством о постановке вопросов перед экспертами ФКУ "Ространсмодернизация" (Исх. N б/н от 12.02.2019 г.), в соответствии с правами и обязанностями, предусмотренными п. 3 ст. 86 АПК РФ, эксперты дали ответы по вопросам, направленными сторонами.

На вопрос ФКУ "Ространсмодернизация": Подлежит ли начислению налог на добавленную стоимость на весь перечень расходов (оплата труда, накладные расходы и т.д.), указанных в заключении экспертов, понесённых АО "ПСК ГРУПП"? экспертом дан ответ: Согласно Государственного контракта N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г. на выполнение проектно-изыскательских работ, работ по разработке проектной документации, реконструкции и строительству объектов, строительного контроля на федеральном объекте "Развитие транспортного узла "Восточный - Находка (Приморский край)" и объектах морского транспорта, заключенного между ФКУ "Ространсмодернизация" и ЗАО "ПСК Групп" общая стоимость услуг составляет 136 294 109 (сто тридцать шесть миллионов двести девяносто четыре тысячи сто девять) рублей 35 копеек., в том числе НДС. Ставка налога на добавленную стоимость на период заключения Государственного контракта N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г. составляла 18% (ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации). Так как согласно представленных документов ФКУ "Ространсмодернизация" и ЗАО "ПСК Групп" используют "Общую систему налогообложения", а не "Упрощенную систему налогообложения" (УСН), то необходимо применять налог на добавленную стоимость (НДС). В рамках реализации Государственного контракта N РТМ-63/15 от 14.07.2015 г. к затратам ЗАО "ПСК Групп" формирующим добавленную стоимость будут относится также расходы на оплату труда и накладные расходы т.к. они входят в себестоимость продукции. Согласно статьи 146 "Объект налогообложения" Налогового кодекса Российской Федерации: "1. Объектом налогообложения признаются следующие операции: 1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав". Все расходы при их осуществлении влекут уплату НДС, при этом часть НДС платится в составе цены уплаченной поставщику, а часть подлежит уплате в бюджет. Эксперты отмечают, что ставка налога на добавленную стоимость в 2019 году составляет 20% (ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 03.08.2018 N 303-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах".

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В порядке ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Экспертное заключение не может быть положено в основу решения суда, в подтверждение позиции истца как надлежащее доказательство, ввиду следующего.

В соответствии с п. 5.2. государственный контракт N РTM-63/15 на оказание услуг по строительному контролю за разработкой рабочей документации и строительством объекта "Развитие транспортного узла "Восточный - Находка (Приморский край)" Стоимость Услуг по настоящему Контракту является твердой и не подлежит изменению в течение всего срока его действия, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Контрактом и законодательством Российской Федерации

Истцом необоснованно заявлено требование о возмещении расходов, понесённых в связи с получением банковских гарантий в размере 2 045 123 (рубля 07 копеек.

В соответствии с положениями ст.ст. 44-45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N44), для участия в конкурсных процедурах на заключение государственного контракта участники таких процедур обязаны представить банковские гарантии для обеспечения заявок и исполнения обязательств по государственному контракту, в случае если такой будет заключён.

Таким образом, каждый участник конкурсной процедуры обязан получить банковскую гарантию, срок действия которой соответствует сроку, указанному в конкурсной документации. При этом, по итогам конкурсных процедур, несмотря на то, что гарантии предоставляют все участники, государственный контракт заключается с одним участником. Остальным участникам расходы на получение банковской гарантии не компенсируются. Гарантии предоставлены до заключения Государственного контракт N РТМ-63/15 от 14.07.2015. Следовательно, если бы по итогам конкурсных процедур договор был заключён не с ЗАО "ПСК Групп", последним бы расходы на получение банковской гарантии не компенсировались бы.

Указанное обусловлено тем, что получение банковской гарантии, является необходимым условием для участия в конкурсных процедурах на заключение государственного контракта, а расходы, понесённые на её получения - это расходы понесённые в связи с участием в конкурсных процедурах на заключение государственного контракта, а не на его исполнение.

Указанная позиция поддержана Коллегией по экономическим спорам Верховного Суда РФ. Так по делу N А40-102547/16 суды трёх инстанций удовлетворили требование Исполнителя о взыскании в составе фактически понесённых расходов затрат на получение банковской гарантии.

Между тем Коллегией по экономическим спорам ВС РФ данные решения были отменены ввиду того, что судами не принято во внимание, что расходы на получение банковской гарантии были связаны с подготовкой заявки для участия в конкурсных процедурах, а не с исполнением государственного контракта, ввиду указанного дело направлено на новое рассмотрение. Решением АС г. Москвы при повторном рассмотрении в удовлетворении исковых требований отказано.

Ввиду изложенного, требования Истца о компенсации из федерального бюджета фактически понесённых расходов в части выплат за предоставление банковской гарантии являются необоснованными, так как указанные расходы понесены не ввиду исполнения обязательств по контракту, а для подготовки заявки для участия в конкурсных процедурах.

Кроме того, цена за услуги, оказанные в 2015-2016 годах, была уплачена в полном объёме в соответствии с условиями контракта. Она охватывает собой компенсацию за предоставление банковской гарантии.

Истцом необоснованно заявлено требование о возмещении расходов в размере 12 381 788 рублей 13 копеек, в связи с заключением договора с ООО "ГеоСтройПроект".

Истцом заявлено, что в соответствии с п. 13.1 Контракта к оказанию услуг им был привлечено ООО "ГеоСтройПроект". Согласно указанию Истца, в соответствии с договором в пользу ООО "ГеоСтройПроект" подлежит перечислению оплата в размере 12 381 788 рублей 13 копеек.

В соответствии с п. 1 ст. 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

Таким образом, для взыскания с Заказчика расходов необходимо, чтобы Подрядчик доказал: что данные расходы были им понесены; что они понесены в связи с исполнением своих обязательств по договору. Между тем в настоящее время указанные расходы не понесены. Доказательств обратного Истцом не представлено.

Кроме того, в соответствии с заключенным между ООО "ГеоСтройПроект" и ЗАО "ПСК Групп" договором, Исполнитель обязан оказывать услуги, связанные с проверкой и анализом исполнительной документации по объекту, осуществлять контроль за строительной деятельностью ООО "Стройновация", проводить освидетельствование скрытых работ. Между тем ООО "Стройновация" в 2016 году практически не осуществляло строительных работ, в 2017 году никакие работы не осуществлялись, имеющаяся исполнительная документация не дополнялась и не велась. В данном случае следует обратить внимание, что услуги по строительному контролю выполняются в отношении стоящегося объекта и подрядчика. Соответственно, если нет строительства - нет и услуг, так как отсутствует предмет контроля. Исходя из этого стороны как в договоре ООО "ГеоСтройПроект" с ЗАО "ПСК Групп", так и в Контракте (п.5.3 Контракта) Ответчика с Истцом сформулировали условие, согласно которому стоимость услуг состоит в прямой зависимости от стоимости выполненных подрядчиком работ. Если работы не выполняются, то в таком случае услуги не могут быть оказаны, следовательно, в формулу в качестве множителя ставится "0", и оплата из федерального бюджета не производится.

Таким образом, услуги ООО "ГеоСтройПроект" в 2016 и 2017 годах фактически не оказывались. В связи с изложенным, учитывая, что между ООО "ГеоСтройПроект" и ЗАО "ПСК Групп" заключен двусторонний синаллагматический договор, из которого возникают встречные взаимообусловленные обязанности по оказанию услуг и их оплате, неоказание услуг в полном объёме влечет невозможность требования оплаты в полном объёме, как будто услуги оказаны полностью.

Доводы Истца о том, что он ежедневно оказывал услуги ввиду указанного также являются надуманными и необоснованными.

Кроме того, именно ввиду того, что ООО "Стройновация" перестало выполнять работы, что также подтверждается решением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-234341/2016 от 05.05.2017, стороны скорректировали цену оказанных Истцом услуг, путем заключение соглашения, то есть в результате согласованных воль сторон: так как подрядчиком было выполнено около 26% работ, что подтверждает Истец в исковом заявлении, Истцу было выплачено немногим более 26% от цены Контракта. То есть, стороны фактически определили объём оказанных Истцом услуг, установив размер их оплаты.

Ввиду изложенного, в удовлетворении искового заявления в указанной части в размере 12 381 788 рублей 13 копеек суд первой инстанции правомерно отказал.

Истцом необоснованно заявлены требования о возмещении расходов в части уплаты НДС в сумме 11 381003 рубля.

Так в исковом заявлении Истцом указано: "Таким образом общий размер понесенных затрат составил 63 227 794 без учёта НДС. С учётом НДС (18%) общий размер расходов Исполнителя составил 74 608 797 руб. 87 коп.".

Таким образом, истец просит суд взыскать из федерального бюджета 11 381 003 рубля налога на добавленную стоимость, которую он предполагает заплатить.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ налоговая база по НДС увеличивается на суммы, полученные за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счёт увеличения доходов, либо иначе связанные с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Между тем возмещаемые в результате расторжения договора средства не связаны с оплатой реализуемых товаров (работ, услуг), следовательно, такие денежные средства в налоговую базу по НДС не включаются.

Таким образом, в отношении денежных средств, получаемых не в связи с оплатой поставленных товаров (работ, услуг), к коим относится и компенсация за досрочное расторжение договора, НДС не исчисляется.

Указанная позиция является устоявшейся и содержится, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 2852/13, Письме Минфина России от 29.07.2013 N 03-07-11/30128, от 25.10.2013 N 03-07-11/45200, от 28.10.2013 N 03-07-11/45656 от 24.02.2016 N 03-07-14/10157, от 11.02.2016 N 03-07-14/7283, от 19.10.2016 N03-07-11/60859.

Таким образом, требование ЗАО "ПСК Групп" в части уплаты расходов на НДС в размере 11 381 003 рубля является незаконным и необоснованным.

Кроме того, указанная сумма не может быть уплачена, так как указанные расходы не понесены Истцом. Доказательств обратного им в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Истцом необоснованно заявлены требования о возмещении накладных расходов, учитываемых на специальном счёте 26, в сумме 13114 619 рублей 14 копеек.

В соответствии с п. 1 ст. 782 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

Исходя из систематического толкования приведённых норм, исковое заявление может быть удовлетворено лишь в том случае, если исполнитель доказал, что, во-первых, расходы им действительно были понесены, то есть имели место быть в действительности; во-вторых, что данные расходы понесены именно в связи с исполнением обязательств по контракту. Следовательно, если бремя доказывания не будет выполнено истцом, его заявление не может быть удовлетворено, (см.постановления ФАС Московского округа от 28.12.2009 N КГ-А40/14103-09 по делу N А40-16730/09-62-120; ФАС Московского округа от 26.12.2012 по делу N А40-21692/12, постановление АС Уральского округа от 22.04.2015 по делу N А50-10414/2014).

Истец в указанной части не доказал действительное несение им расходов.

Так в подтверждение заявленной суммы Истцом не представлено ни товарных накладных, ни счетов-фактур, ни актов, ни чеков. Между тем представлены внутренние документы, подготовленные исключительно самим Истцом, которые могут быть рассмотрены лишь наряду с его утверждениями и позицией по делу, но не как дополнительные доказательства, так как указанные документы - результат фиксирования самим Истцом своих же доводов о фактах, имеющих значение по делу.

Кроме того, сам Истец в заявлении указывает, что данная сумма рассчитывалась им не исходя из понесённых в действительности накладных расходов, как того требует п. 1 ст. 782 ГК РФ, а, исходя из применения абстрактной формулы. Между тем Истцом должны быть доказаны именно понесённые им в данном конкретном случае фактические расходы. Доказательств этого не представлено.

Кроме того, накладные расходы считаются применительно к разным отношениям разными способами. Между тем Истец не указал, каким образом им считались указанные расходы. Что к ним отнесено. Так традиционно к таким расходам относятся, например, расходы на оплату труда, командировочные расходы. Между тем указанные расходы Истцом отнесены также в отдельные категории.

Ввиду изложенного, учитывая, что Истцом не представлено доказательств того, что им понесены указанные расходы, они не могут быть взысканы из средств федерального бюджета.

Истцом необоснованно заявлены требования о возмещении расходов в части оплаты труда работников за 2016-2017 год в размере 33 748 376 рублей 95 копеек, о возмещении расходов на социальные взносы за сотрудников в размере 7 619 280 рублей 84 копеек, а также расходы на уплату НДФЛ.

Частью 1 ст. 782 ГК РФ закреплен принцип возмещения убытков в ограниченном размере, а именно: обязанность заказчика при отказе от договора возместить исполнителю убытки в размере фактических расходов, которые последний понес до момента отказа. Более того, понесенные исполнителем расходы должны быть обусловлены его действиями по исполнению договора возмездного оказания услуг. То есть, возмещению подлежат лишь такие расходы, которые понесены в связи с заключением договора и осуществлением действий по его исполнению. Следовательно, не подлежат возмещению расходы, которые были бы понесены даже в случае, если расторгнутый договор не был бы заключен.

Истцом заявлено требование о возмещении из федерального бюджета понесённых расходов на оплату деятельности генерального директора Беднягина Михаила Евгеньевича в сумме 2 463 216 рублей 82 копеек. Кроме того, Истцом заявлено требование о возмещении социальных взносов и НДФЛ, уплаченных за Беднягина М.Е., в сумме 508 935 рублей 47 копеек.

Между тем Беднягин М.Е. был принят на работу задолго до заключения Контракта. Являясь генеральным директором, он в силу своих полномочий, осуществлял как руководство ЗАО "ПСК Групп" в целом, так и создаваемыми для выполнения обязательств по Контракту группами в частности.

Указанное свидетельствует, что расходы на оплату труда Беднягина М.Е., а также на оплату НДФЛ и социальных взносом за него были бы произведены ООО "ПСК Групп" вне зависимости от того, был бы заключен Контракт с Заказчиком (Ответчиком) или нет. Следовательно, указанные расходы не были понесены исключительно в связи с исполнением обязательств по Контракту.

Ввиду изложенного, возмещение расходов на оплату труда генерального директора Подрядчика по Контракту, а также на уплату НДФЛ и социальных выплат, не может быть возложено на Заказчика по расторгнутому договору, так как данные расходы не были понесены исключительно с целью исполнения Контракта.

Кроме того, Истцом заявлены требования о компенсации расходов на оплату труда иных работников.

К фактически понесённым расходам, оплачиваемым на основании п. 1 ст. 782 ГК РФ, можно отнести лишь те необходимые расходы, которые обусловлены действиями по исполнению договора возмездного оказания услуг (Постановления ФАС МО от 21.01.2010 N КГ-А40/14989-09, ФАС СЗО от 08.06.2010 по делу N 42-2333/2009, ФАС ПО от 29.08.2008 по делу NА57-5702/07-11, ФАС СЗО от 06.07.2006 по делу NА05-19122/2005-32, ФАС СКО от 09.01.2008 N Ф08-8599/07). Согласно сложившейся судебной практике, отражённой в приведённых судебных актах, не могут быть причислены к таким расходам заработная плата работником исполнителя и начисления на неё, за исключением случаев, когда работники были приняты специально для оказания услуг по конкретному договору.

Между тем, как видно из приказов о приеме на работу, все перечисленные работники нанимались по бессрочному трудовому договору, то есть не на период выполнения обязательств по контракту, а на постоянной основе. Истцом не представлено приказов об увольнении указанных работников после окончания действия контракта.

Кроме того, в отношении большинства из указанных работников генеральным директором ЗАО "ПСК Групп" вынесены приказы о переводе на другую работу, работу, связанную с осуществлением строительного контроля за работами ООО "Стройновация" по государственному контракту ЖРТМ-99/14. Следовательно, указанные лица принимались на работу не в связи с необходимостью исполнения обязательств по Контракту. Следовательно, согласно сложившейся судебной практике, расходы на оплату их труда и уплату НДФЛ, а также иных социальных выплат, не могут быть взысканы с Заказчика в соответствии со ст. 782 ГК РФ.

Согласно представленным Истцом документам, лица, оплату труда которых Истец хочет возместить за счет средств федерального бюджета, не были приняты на работу в связи с исполнением Контракта, а были переведены на эту работу отдельным распоряжением. Таким образом, эти лица принимались на работу не в связи с заключением Контракта, иначе бы они не переводились на другую работу. Следовательно, даже если бы Контракт не был заключен, указанные лица бы осуществляли трудовую деятельность в ЗАО "ПСК Групп", а последнее несло бы расходы, вне зависимости от наличия или отсутствия заключённого Контракта.

Таким образом, расходы на заработную плату, понесённые Истцом не могут быть отнесены к расходам, понесённым исключительно в связи с заключением Контракта, следовательно, они не могут быть взысканы с Заказчика за счёт федерального бюджета.

Истцом необоснованно отнесены к расходам, подлежащим возмещению командировочные расходы в сумме 1 937 886 рублей 99 копеек.

Так Истец указывает, что к указанному виду расходов относятся расходы по закупки необходимого инвентаря, оборудования.

Между тем указанные вещи приобретались Истцом в собственность, поэтому фактически, расходы им понесены не были.

Ввиду изложенного, в данной части они не могут быть взысканы.

Кроме того, являются необоснованными доводы Истца о том, что им на ежедневной основе осуществлялось оказание услуг по строительному контролю.

Так, как обоснованно указывает Истец, ООО "Стройновация" выполнило лишь 26% работ, соответственно в данной части работы по строительному контролю также были оплачены в размере 26%. Более ООО "Стройновация" строительство не вело. Истец не могут осуществлять услуг по строительному контролю в связи с тем, что строительство не осуществлялось, следовательно, не было предмета контроля: работы, в том числе и скрытые, не производились, исполнительная документация не велась, проектная документация, технологические схемы не изменялись и не создавались, материалы, не завозились, конструкции не возводились.

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 23.12.2016 к государственному контракту от 14.07.2015 NРТМ-63/15 на оказание услуг по строительному контролю за разработкой рабочей документации и строительством объекта "Развитие транспортного узла "Восточный-Находка (Приморский край)" стоимость услуг, оказываемых по Контракту в 2016 году составила 3 998 340 рублей 41 копейка, в том числе НДС 18%.

Таким образом, стороны установили, что стоимость оказываемых Исполнителем услуг по Контракту в 2016 году составляет 3 998 340 рублей 41 копейка.

Следовательно, все имеющиеся расходы, на выполнения работ стороны заложили в указанную цену, которая была согласована сторонами и уплачена подрядчику.

Заказчиком на основании подписанных сторонами актов об оказании услуг N 4 от 21.03.2016, N 5 от 23.12.2016, N 6 от 26,12.2016, осуществлена полная оплата оказанных ранее услуг.

Таким образом, услуги, оказанные в 2016 году, оплачены в полном объёме по согласованной сторонами в договоре цене, согласованной исходя из предполагаемого объёма оказанных услуг.

То обстоятельство, что Исполнитель понес расходы, которые превысили его доход, если это имело место быть в действительности, является предпринимательским риском, основанным на автономии его воли в выборе способов и условий осуществления прав. Заявление об обратном является недобросовестным поведением Исполнителя, не соответствующим положениям закона, содержащимся в ст.ст. 1, 10 ГК РФ.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Ввиду изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оснований для удовлетворения исковых требований истца не имеется. В удовлетворении исковых требований суд отказывает в полном объеме.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2019 по делу N А40-91546/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев