Законодательное регулирование иностранных инвестиций в экономику России (Н.Л. Платонова, "Гражданин и право", N 6, декабрь 2000 г., N 1, 2 январь 2001 г.)

Законодательное регулирование иностранных инвестиций
в экономику России

В июле 1999 г. вступил в силу Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (ФЗ от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ. Далее - Закон.), заменивший действовавший ранее Закон РСФСР от 4 июля 1991 г. "Об иностранных инвестициях в РСФСР" (См.: Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1008.). Правовой анализ нового закона представляет интерес как с точки зрения его дальнейшего практического применения, так и в целях выявления основных тенденций в регулировании осуществления иностранных капиталовложений в российскую экономику.

1. При ознакомлении с Законом в первую очередь обращает на себя внимание существенное расхождение между его названием и содержанием. С полным основанием он мог бы именоваться Законом о государственных гарантиях осуществления иностранных инвестиций в Российской Федерации, поскольку центральное место в нем отведено именно этому кругу вопросов. Если в прежнем Законе гарантиям было посвящено 3 статьи (7, 10, 11), то в ныне действующем - 11 (5-15), что составляет вместе со статьями, касающимися предоставляемых инвестору льгот, половину его объема. Дело не столько в количестве статей, отведенных этому предмету, сколько в общей направленности Закона. Уже в Преамбуле вопрос о гарантиях вынесен на первый план. Указано, что Закон определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль и лишь вслед за этим - условия осуществления предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории РФ. Еще более определенно это положение выражено в нормативной части Закона.

Закон регулирует отношения, связанные с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов при осуществлении ими инвестиций на территории РФ (п.1 ст.1). Далее пункт 2 этой статьи указывает на отношения, не подпадающие под действие Закона. Это отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации, которые регулируются соответственно законодательством РФ о банках и банковской деятельности и законодательством РФ о страховании. Кроме того, Закон не распространяется на отношения связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной, которые регулируются законодательством РФ о некоммерческих организациях.

Нетрудно заметить, что акцент на вопросе о предоставлении гарантий привел к нераспространению их на указанные сферы банковской, страховой и некоммерческой деятельности, чего не произошло бы в случае принятия отдельного специального закона, касающегося предоставления государственных гарантий при осуществлении инвестиций. Даже если допустить, что содержание некоторых гарантий нуждается в корректировке с учетом особенностей отношений, складывающихся в упомянутых сферах, изъятие данных отношений из-под действия одновременно всех государственных гарантий выглядит неестественным. Очевидно, например, что нет противопоказаний к распространению на них такой гарантии, как гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории РФ (ст.5).

Указанное подтверждает, что значительное расхождение между заявленным в названии акта и реальным предметом регулирования, отраженным в конкретных нормах, обычно не приводит к положительным результатам.

Итак, основываясь на содержании ст.1 Закона, следует признать, что предметом его регулирования явились не столько порядок и условия осуществления предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории России, сколько предоставляемые последним гарантии и льготы, а также отдельные связанные с этим вопросы.

2. Что же понимается под иностранными инвестициями, обеспечиваемыми гарантиями и льготами со стороны Российского государства? Ответ на этот важнейший вопрос содержит статья 2, раскрывающая основные понятия, используемые в Законе: это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации (абз.3).

Помимо приведенного общего понятия иностранной инвестиции в абз.4 ст.2 Закона дано определение так называемой прямой инвестиции, под которой понимается:

приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством РФ;

вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ;

осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ), таможенной стоимостью не менее 1 млн руб. Ознакомление с указанными понятиями приводит к выводу о том, что, согласно Закону, наряду с прочими формами вложений в качестве иностранной инвестиции должна рассматриваться и, соответственно, влечь предоставление государственных гарантий и льгот также обычная купля-продажа практически любого не исключенного из оборота имущества, представляющего собой объект предпринимательской деятельности, осуществленная лицом, подпадающим под категорию иностранного инвестора.

Подобная трактовка полностью соответствует предусмотренному абз.2 ст.2 "вложению иностранного капитала в виде объектов гражданских прав, в том числе денег, в объект предпринимательской деятельности". Кстати сказать, выражение "объект предпринимательской деятельности" Законом не определено и может трактоваться весьма широко.

Между тем в результате приобретения соответствующим лицом отдельного здания или даже целого производственного комплекса российская экономика не получает какого-либо экономического выигрыша. Такое действие означает лишь переход от одного лица к другому права собственности на конкретный объект, что само по себе не влечет приращения капитала в экономике государства. С точки зрения практики предпринимательских отношений также нет оснований утверждать, что покупатель во всех случаях приобретает объект с целью дальнейшего развития производства, создания рабочих мест и пр., а не для устранения или ослабления в лице продавца своего конкурента на российском или мировом рынках. Как известно, подобные примеры отнюдь не редки.

Обоснованность указанной выше трактовки абз.3 ст.2 подкрепляет данное в Законе определение прямой инвестиции. Как уже указывалось, согласно ему, иностранной инвестицией является приобретение доли, долей в уставном (складочном) капитале не только создаваемой (вновь созданной), но и уже созданной коммерческой организации. Иными словами, Закон однозначно признает, что выкуп указанными в Законе лицами доли в капитале хозяйственного общества или товарищества, занимающегося коммерческой деятельностью, означает осуществление иностранной инвестиции. Указанный в Законе 10%-ный размер приобретенной доли в капитале, необходимый для отнесения такой операции к "прямой иностранной инвестиции", не влияет на правовую природу подобной сделки, не создающей нового капитала и означающей лишь переход собственности к иному лицу. Таким образом, рассматриваемым законом установлено, что скупка иностранными лицами и лицами без гражданства долей в капитале российских коммерческих организаций не только разрешена, что допускалось и ранее, но и поощряется государством, в особенности если таковая происходит в крупных размерах. Непродуктивность данного подхода с точки зрения обеспечения интересов Российского государства очевидна. Подобное положение может иметь место лишь в условиях существенных нарушений механизма осуществления капиталовложений отечественными инвесторами.

В последнее время в России принято ссылаться на европейский или мировой опыт. Однако именно в зарубежной теории и практике простая покупка объекта собственности, в том числе и сопровождающаяся его переходом от отечественного к зарубежному собственнику, не рассматривается в качестве инвестиции, тем более инвестиции, нуждающейся в поощрении со стороны государства, на территории которого расположен данный объект.

Издания, отражающие принятые в западных странах взгляды на природу инвестиции, содержат вполне определенные высказывания, касающиеся интересующего предмета. В частности, утверждается, что "к инвестициям относятся затраты только на вновь созданные или добытые блага" (Долан Э.Дж., Домненко Б. Экономика. М.: Лазурь, 1994. С. 184.).

В области товарно-материального производства инвестиции подразделяются на товарно-материальные (inventory) и фиксированные (fixed). Под первыми понимаются запасы сырья перед их использованием и запасы конечной продукции перед ее продажей. Таким образом, вложения средств, произведенные для пополнения запасов сырья, а также для усовершенствования производства с целью получения большего количества продукции улучшенного качества, должны рассматриваться как инвестиции. Авторы цитируемой работы подчеркивают, что указанные запасы относятся к инвестициям, поскольку увеличивают запасы капитала в экономике.

К фиксированным инвестициям относятся затраты на вновь произведенные средства производства, такие, как производственное оборудование, здания.

При этом, по мнению указанных авторов, исходя из общего определения категории "инвестиция", к фиксированным инвестициям принадлежат затраты только на новое оборудование или здания, поскольку только вновь созданные средства производства увеличивают запасы капитала в экономике. Покупка уже бывшего в употреблении оборудования или построенного в прошлом здания не увеличивает запасов капитала в экономике, а является переводом активов с одного счета на другой (См.: Долан Э.Дж., Домненко Б. Указ. соч. С. 183.). Нетрудно заметить существенную разницу между общей концепцией закона об иностранных инвестициях и позицией западных экономистов, на базе которой, следует заметить, формируются представления самих западных инвесторов.

Следует отметить, что соответствующие положения Закона не вполне совпадают и с нормами действующего инвестиционного законодательства, в частности Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в ред. Федерального закона от 2 января 2000 г. N 22-ФЗ). В ст.1 этого акта сказано, что инвестициями в форме капитальных вложений являются инвестиции (Инвестиции данный закон определяет как денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.) в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты. Как видим, это определение соответствует приведенной выше позиции западных экономистов.

В данном случае законодатель делает акцент на использовании средств инвестора для обновления экономики, перевооружения промышленности, пополнения отечественного парка машин и оборудования. Пункт 1 ст.3 также указывает, что "объектами капитальных вложений в РФ являются... различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества...". Итак, вследствие возможности неоднозначного толкования содержания абз.2 ст.2 в сочетании с абз.3 той же статьи содержание этих норм дает основания подразумевать под вложением денежных средств в объект предпринимательской деятельности как реальные инвестиции, подобные упомянутым выше, так и обыкновенную покупку объекта собственности российского резидента, не сопровождающуюся приращением запасов капитала в экономике государства в целом.

Сказанное справедливо также и применительно к деятельности хозяйственных товариществ и обществ.

3. В отношении акционерных обществ реальной инвестицией в упомянутом экономическом смысле можно считать приобретение учредителями акций, выпущенных при образовании акционерного общества (первоначальная эмиссия), а также акций, выпущенных в порядке дополнительных эмиссий, но еще не попавших на вторичный рынок. Практически это означает, что продажа должна производиться непосредственно эмитентом или уполномоченным им агентом. Экономический смысл упомянутых сделок состоит в формировании и пополнении капитала акционерного общества. Сделка с акциями, не приводящая к пополнению капитала акционерного общества, в указанном выше смысле не может считаться инвестицией. В законе, посвященном иностранным инвестициям, это следовало бы оговорить.

В целом в данном контексте представляется некорректным использование в абз.4 ст.2 выражения "приобретение... доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации...". Применительно к акционерному обществу, которое также относится к коммерческим организациям и хозяйственным обществам, неправомерно говорить о доле в уставном капитале, поскольку это допустимо лишь в отношении образований, имеющих долевую, складочную природу.

Природа акционерного капитала иная. Согласно ст.25 Федерального закона "Об акционерных обществах", уставный капитал общества составляется из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами. Уставный капитал определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующий интересы его кредиторов (п.1). При учреждении общества все его акции должны быть размещены среди учредителей (п.2). Таким образом, еще при учреждении акционерного общества его уставный капитал становится акционерным капиталом, а учредители - акционерами. В связи с этим применительно к акционерному обществу следует говорить не о доле в уставном капитале, а о наличии у лица определенного количества акций данного общества, дающих своему владельцу в зависимости от их количества и вида те или иные права по управлению обществом и участию в прибыли.

Исходя из этого, (в обобщенной форме) в Законе правомерно было бы говорить не о "доле в уставном капитале хозяйственного общества", а о "доле участия в капитале общества". Данное определение охватывало бы практически любые случаи приобретения акций акционерного общества (с уточнениями, касающимися первичного или вторичного характера их приобретения инвестором).

В отношении хозяйственного общества с ограниченной ответственностью инвестицией можно считать материальные вложения в капитал вновь создаваемого общества. Есть основания признать инвестицией также выкуп доли в капитале общества с ограниченной ответственностью, принадлежащей самому обществу (например, образовавшейся вследствие смерти одного из членов общества). Такой подход основывается на предписании, содержащемся в абз.2 ст.24 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в ред. федеральных законов от 11 июля 1998 г. N 96-ФЗ, от 31 декабря 1998 г. N 193-ФЗ) Принят Государственной Думой 14 января 1998 г. Одобрен Советом Федерации 28 января 1998 г. Подписан Президентом РФ 8 февраля 1998 г. Вступил в силу 17 февраля 1998 г. Первоначально опубликован: Собрание законодательства РФ. 16 февраля 1998 г. N 7. Ст. 785.). Согласно предписанию доля, принадлежащая обществу, в течение одного года со дня ее перехода к обществу должна быть по решению общего собрания участников общества распределена между всеми участниками пропорционально их долям в уставном капитале общества либо продана всем или некоторым участникам общества и (или), если это не запрещено уставом общества, третьим лицам и полностью оплачена. Нераспределенная или непроданная часть доли должна быть погашена с соответствующим уменьшением уставного капитала общества. Упомянутым законом предусмотрено, что продажа доли участникам общества, в результате которой изменяются размеры долей его участников, продажа доли третьим лицам, а также внесение связанных с продажей доли изменений в учредительные документы общества осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Таким образом, приобретение третьим лицом или одним из участников общества доли (части доли), принадлежащей обществу, препятствует уменьшению размеров уставного капитала общества и, следовательно, может рассматриваться как инвестиция. Напротив, покупка доли в уставном капитале общества, не оказывающая влияния на размер капитала общества, не должна рассматриваться в качестве инвестиции.

4. Помимо приобретения доли в уставном (складочном) капитале коммерческой организации законодатель относит к прямым инвестициям также вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ.

Под основными фондами принято понимать материальные объекты с продолжительным периодом потребления (станки, оборудование, здания, сооружения и т.п.). Здесь приходится вновь столкнуться с тем, что трактовка выражения "вложение капитала" включает покупку объекта, уже бывшего в употреблении. Иными словами, приобретение иностранным юридическим лицом для нужд своего филиала здания у его прежнего владельца нужно (п.4 ст.2) Закона рассматривать как иностранная инвестиция, хотя, как уже говорилось, подобная сделка не создает нового капитала, а означает лишь формальную смену собственника.

В целом вопросам, касающимся образования и деятельности филиала иностранного юридического лица, в Законе уделено значительное внимание. Указывается, в частности, что головная организация, т. е. организация, создающая на территории РФ свой филиал, представляет в соответствующий федеральный орган исполнительной власти ряд документов, в числе которых упомянуто "положение о филиале иностранного юридического лица" (из чего следует, что в качестве головной организации может выступать лишь организация, имеющая такой статус). В числе сведений, которые должны содержаться в этом документе, пункт 2 ст.22 Закона указывает "состав, объем и сроки вложения капитала в основные фонды филиала". Сопоставление этого положения с абз.4 ст.2, о котором говорилось выше, приводит к выводу о том, что открытие любого филиала иностранного юридического лица следует заведомо рассматривать как осуществление прямой иностранной инвестиции, поскольку практически неизбежно связано с вложением капитала в основные фонды. При этом пункт 3 ст.22 Закона устанавливает, что оценка вложения капитала в основные фонды филиала производится головной организацией на основе внутренних или мировых цен. Величина стоимостной оценки должна быть указана в положении о филиале. При этом остается неясным, что понимается под "внутренними ценами". С равной долей вероятности к ним можно отнести как цены, складывающиеся на внутреннем российском рынке, так и внутрифирменные цены.

В данной связи следует учитывать еще одно существенное обстоятельство. Согласно п.3 ст.55 Гражданского кодекса РФ, филиалы юридических лиц сами не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшими их юридическими лицами и действуют на основании утвержденных ими положений. Иначе говоря, вкладывая средства в основные фонды филиала, иностранное юридическое лицо пополняет собственные основные фонды. В результате имущество коммерческой организации может видоизмениться, но принадлежность его к этой организации сохранится. В итоге произойдет увеличение совокупного капитала того государства, где учреждена головная организация - иностранное юридическое лицо, создавшее филиал. Сказанное порождает существенные сомнения в необходимости безусловного отнесения указанного вида вложения капитала к инвестициям, заслуживающим особой заинтересованности в них со стороны Российского государства. Вопрос о наделении статусом иностранной инвестиции вложений капитала в основные фонды филиала следовало бы решать на индивидуальной основе. Необходимо также отметить, что в Законе отсутствует упоминание о необходимости осуществления проверки государственными органами того, было ли на деле осуществлено вложение юридическим лицом капитала в основные фонды филиала и каков его реальный объем.

5. К третьей из указанных в п.4 ст.2 разновидностей прямых иностранных инвестиций, как уже упоминалось, относится осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств (ТН ВЭД СНГ), таможенной стоимостью не менее 1 млн руб. (В разделе ХVI ТН ВЭД СНГ предусмотрены следующие виды оборудования: машины, оборудование и механизмы; электротехническое оборудование; их части; звукозаписывающая и звуковоспроизводящая аппаратура, аппаратура для записи и воспроизведения телевизионного изображения и звука и их части и принадлежности. В разделе XVII перечислены: средства наземного транспорта, летательные аппараты, плавучие средства и относящиеся к транспорту устройства и оборудование.) Необходимость поощрения государством развития финансовой аренды (лизинга) не вызывает сомнений. Не ясно, однако, почему в Законе оно ограничивается поименованными видами оборудования. Нельзя также с уверенностью установить, должен ли иностранный инвестор происходить из одной из стран - участниц СНГ либо упоминание соответствующих разделов документа, действующего в рамках СНГ, относится лишь к характеристике оборудования.

Возникает также следующий важный вопрос. Допустима ли в рамках данного пункта передача в лизинг оборудования, закупленного непосредственно в России, в том числе у российского товаропроизводителя? Указание на его таможенную стоимость может подразумевать отрицательный ответ. С другой стороны, таможенная стоимость может использоваться как единый критерий оценки, применяемый как к отечественному, так и к импортному оборудованию.

Итак, каждая из приведенных в п.4 ст.2 формулировок, касающихся видов прямых иностранных инвестиций, вызывает ряд вопросов, остающихся пока без разъяснений.

6. Повышенное внимание к определению понятия прямой иностранной инвестиции можно объяснить тем, что на нем основаны и другие, не менее значимые для законодательного регулирования понятия, в частности такие, как "инвестиционный проект" и "приоритетный инвестиционный проект".

Поэтому недостатки, имеющиеся в формулировках исходных понятий, в дальнейшем будут неизбежно проявляться и в содержании основывающихся на них определений. Под инвестиционным проектом понимается обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее проектно-сметную документацию, которая разработана в соответствии со стандартами, предусмотренными законодательством РФ. Приоритетный инвестиционный проект означает инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд руб. (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу рассматриваемого Федерального закона), или инвестиционный проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн руб. (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу рассматриваемого Федерального закона), включенные в перечень, утверждаемый Правительством РФ.

Итак, в Законе выстроена логическая цепочка понятий, опирающихся на базовое понятие "иностранная инвестиция", данное в п.3 ст.2. Как уже говорилось, основной недостаток формулировки, обозначающей это понятие, - в возможности отнесения к категории иностранной инвестиции некоторых видов гражданско-правовых сделок, совершение которых правомерно с точки зрения действующего законодательства, но не влечет увеличения запасов капитала в экономике государства. Сказанное порождает сомнения в том, что заключение подобных сделок иностранными лицами и лицами без гражданства на российской территории, независимо от объема совершаемых сделок, заслуживает предоставления совершившим их лицам дополнительных государственных гарантий и льгот.

7. В этой связи обращает на себя внимание статья 14 Закона, касающаяся гарантии участия иностранных инвесторов в приватизации.

Возможность участия в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности была предоставлена иностранным резидентам еще на ранних этапах этого процесса. В ст.14 говорится об иностранных инвесторах, т. е. субъектах, осуществляющих вложение капитала в порядке, предусмотренном п.3 ст.2 рассматриваемого Закона. Таким образом, можно заключить, что статья 14 не просто предусматривает допуск указанных в Законе лиц к участию в приватизации, но и рассматривает подобное участие как инвестицию. В данном случае мы вновь встречаемся с последствиями формулировки п.3 ст.2, квалифицирующей иностранную инвестицию как вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ. Следует вновь подчеркнуть, что приобретение прав собственности на государственное и муниципальное имущество или доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале приватизируемой организации отнюдь не гарантирует получения государством прибыли или иного материального выигрыша от такой сделки. Подобные гарантии может дать лишь точное соблюдение предусмотренных нормативными документами процедур приватизации, призванных обеспечить соблюдение государственных интересов. В связи с этим должно пресекаться всякое выявленное нарушение порядка приватизации, например порядка подготовки и проведения инвестиционного конкурса или аукциона, ведущее в конечном итоге к уменьшению размера получаемого государством материального возмещения.

Следствием имевших место нарушений установленных правил, в том числе совершенных при приватизации, и одновременно попыткой воздействовать на недобросовестного инвестора служит предписание ст.18 Закона, касающееся соблюдения добросовестной конкуренции иностранным инвестором. Согласно этой статье, инвестор обязан соблюдать антимонопольное законодательство РФ и не допускать недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики, в том числе посредством злонамеренного соглашения о ценах или о распределении рынков сбыта товара либо об участии в торгах (аукционах, конкурсах). Внедрявшаяся в общественное сознание мысль о том, что благом для общества является не столько материальный выигрыш, получаемый государством или муниципальным образованием в результате приватизации принадлежавших им объектов, сколько разгосударствление, приватизация собственности как таковые, давно исчерпала себя, успев принести немалый вред российской экономике. Представляется, что в настоящее время приватизация, в том числе и проводимая с участием иностранных резидентов, должна иметь своей целью прежде всего пополнение государственного и муниципальных бюджетов, а не только смену собственника. Новый собственник, являющийся резидентом зарубежного государства, вправе рассчитывать на статус иностранного инвестора лишь при получении государством материальной выгоды от приватизации объекта собственности.

На достижение этого результата и должны быть направлены проводимые инвестиционные конкурсы (аукционы) и заключаемые государством с инвестором инвестиционные договоры.

8. Согласно Закону, наряду с иностранным инвестором государственными гарантиями и льготами наделяется и так называемая коммерческая организация с иностранными инвестициями.

В соответствии с п.4 ст.4 дочерние и зависимые общества указанной организации при осуществлении ими предпринимательской деятельности на территории РФ не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом "Об иностранных инвестициях".

Филиал иностранного юридического лица, созданный на территории РФ, согласно п.3 ст.4 Закона, выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридического лица (головной организации) при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер и головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории РФ обязательствам. Содержание п.3 ст.4 соответствует предписаниям ст.55 Гражданского кодекса РФ, определяющей правовое положение представительств и филиалов юридических лиц, расположенных вне места нахождения последних.

Таким образом, при совершении филиалом действий, которые могут быть отнесены в соответствии с Законом к иностранным инвестициям, инвестором и, следовательно, носителем государственных гарантий и льгот будет являться головная организация, создавшая филиал.

Иностранным инвестором, согласно абз.2 ст.2, является: иностранное юридическое лицо; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом; иностранный гражданин; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами РФ; международная организация; иностранные государства.

Гражданская право - и дееспособность иностранных юридических и физических лиц, а также их право совершать инвестиции на территории РФ определяются в соответствии с законодательством государства, в котором такие лица учреждены или проживают либо гражданами которого являются. Осталось неясным, в соответствии с законодательством какого государства должны решаться указанные вопросы в отношении лиц, имеющих двойное гражданство.

По сравнению с действовавшим прежде Законом РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР" иностранными инвесторами уже не могут быть российские (ранее - советские) граждане, имеющие постоянное место жительства за границей, даже если они, как предписывал прежний закон, были зарегистрированы для ведения хозяйственной деятельности в стране их гражданства или постоянного местожительства.

Другое существенное отличие от ранее действовавшего закона - наделение статусом иностранного инвестора иностранной организации, не являющейся юридическим лицом. Необходимо отметить, что критерий определения правоспособности иностранного юридического лица в соответствии с законодательством его местонахождения сменился критерием места его учреждения. Как известно, местонахождение организации не всегда совпадает с местом ее учреждения. Поэтому последний критерий, на наш взгляд, более определенный. Кроме того, по сравнению с прежним законом были уточнены условия предоставления статуса иностранного инвестора международным организациям и иностранным государствам. Международная организация получает право осуществлять инвестиции на территории РФ в соответствии с международным договором РФ, а иностранное государство - в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

9. Согласно п.6 ст.4 Закона, российская коммерческая организация наделяется статусом коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. С этого дня сама коммерческая организация с иностранными инвестициями и иностранный инвестор пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными законом.

Коммерческая организация лишается упомянутого статуса со дня выхода иностранного инвестора из состава ее участников (при наличии нескольких иностранных участников - в случае выхода всех иностранных инвесторов).

С этого дня коммерческая организация и иностранный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы, установленные Федеральным законом. С учетом имеющегося в российском законодательстве многообразия организационно-правовых форм коммерческих организаций следовало бы уточнить понятия вхождения иностранного инвестора в состав участников и его выхода из состава участников такой организации. По-видимому, в любом случае им должен быть момент государственной регистрации количественного или качественного изменения, произошедшего в составе организации.

Коммерческая организация с иностранными инвестициями пользуется гарантиями и льготами, предусмотренными ст.8, 9, 16 Закона. Статья 8 содержит гарантию компенсации при национализации и реквизиции имущества такой организации. Статья 9 предусматривает гарантию от неблагоприятного изменения законодательства РФ. В ст.16 указаны льготы по уплате таможенных платежей. Несомненно, возможность получения гарантий и льгот сделает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями привлекательным для российских коммерческих организаций. Можно предположить, что в дальнейшем российские организации займутся поиском потенциальных иностранных инвесторов с целью получения тех преимуществ, которые предоставляет рассматриваемый Закон. В первую очередь это относится к государственной гарантии от неблагоприятного изменения законодательства РФ.

10. Упомянутая гарантия занимает центральное место в ряду государственных гарантий, предусмотренных Законом. Согласно п.1 ст.9, в случае если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, изменяющие размеры ввозных таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов РФ при осуществлении внешней торговли товарами в соответствии с законодательством РФ), федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ), либо вносятся в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ изменения и дополнения, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов либо устанавливают режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в РФ по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций, такие новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, а также изменения и дополнения, вносимые в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты РФ, не применяются в течение сроков, указанных в п.2 ст.9 Закона, в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций, при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию РФ иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями, используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных проектов. Далее, в абз.2 п.1 этой статьи, установлено, что приведенные выше положения абз.1 п.1 распространяются на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25%, а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации.

Сроки действия указанной гарантии установлены в п.2 ст.9. Он предусматривает, что стабильность для иностранного инвестора, осуществляющего инвестиционный проект, условий и режим, указанных в п.1 ст.9, гарантируется в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Данный пункт предусматривает также, что дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством РФ.

Согласно п.3 ст.9, в исключительных случаях при реализации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями приоритетных инвестиционных проектов в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд руб. (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"), срок окупаемости которого превышает семь лет, Правительство РФ принимает решение о продлении для указанного иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями срока действия, условий и режима, указанных в п.1 ст.9.

Нельзя не отметить, что между отдельными пунктами ст.9 имеются некоторые различия в регулировании, ведущие к разночтениям. В п.1, 3 и 5 речь идет об инвесторе и коммерческой организации с иностранными инвестициями, а в п.2 - только об иностранном инвесторе, тогда как единое регулирование предполагает единство используемой терминологии. В связи с этим неясно, распространяется указанный в п.2 семилетний срок на коммерческие организации с иностранными инвестициями или же нет. Кроме того, в п.1, 3 и 5 говорится исключительно о приоритетных инвестиционных проектах, тогда как в п.2 - лишь об инвестиционном проекте.

В соответствии с п.4 ст.9 положения п.1 этой статьи не распространяются на изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты РФ или принимаемые новые федеральные законы и иные нормативные правовые РФ в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Во многих странах инвесторам предоставляются гарантии от последующего изменения законодательства. В СССР они предусматривались ст. 9 Основ законодательства об иностранных инвестициях, принятых 5 июля 1991 г.*(1) В соответствии с указанной статьей в случае ухудшения условий инвестирования к иностранным инвестициям в течение 10 лет должно было применяться законодательство, действовавшее на момент их осуществления.

Это правило не распространялось на изменения законодательства, касавшиеся обеспечения обороны, национальной безопасности и общественного порядка, налогообложения, кредитов и финансов, охраны окружающей среды, нравственности и здоровья населения, антимонопольного законодательства.

В последующем, после распада СССР, в России такого рода гарантия была предоставлена ограниченному кругу субъектов Указом Президента РФ от 27 сентября 1993 г. "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями"*(2). Пунктом 1 было установлено, что "вновь издаваемые нормативные акты, регулирующие условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий, не действуют в течение 3 лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов. Данное положение не распространяется на нормативные акты, обеспечивающие более льготные условия функционирования на территории РФ иностранных и совместных предприятий".

Законодательные акты об иностранных инвестициях, принятые в других странах - членах СНГ, предоставляют инвесторам ограниченные гарантии от изменения законодательства. В среднем их срок не превышает 10 лет. Начало его течения определяется по-разному - например, как момент регистрации инвестиций или момент вступления в силу конкретного правового акта.

Встречаются и иные подходы к определению способа предоставления таких гарантий, однако они неизменно бывают ограничены каким-либо временным периодом, не зависящим от срока действия конкретного инвестиционного договора. В отличие от этих стран Россия в последний период времени не устанавливала ограничений по срокам предоставления гарантий.

Отсутствие четко оговоренных условий и сроков предоставления иностранным инвесторам гарантий от изменения законодательства являлось, на наш взгляд, до принятия Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" существенным пробелом российского законодательства.

Среди ныне действующих актов подобная гарантия содержится в п.2-6 ст.15 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Она предоставляется инвестору, осуществляющему капитальные вложения в процессе реализации приоритетного инвестиционного проекта. В этом случае условия и сроки предоставления указанной гарантии являются аналогичными предусмотренным Федеральным законом "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации".

11. Анализ ст.9 свидетельствует о значительных отличиях использованной в ней формулировки гарантии от неблагоприятного изменения законодательства, от версий, применявшихся ранее. Гарантия приобрела более узкую, специальную направленность. Она сосредоточена на осуществлении иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями приоритетных инвестиционных проектов. Исключение составляет распространение этой гарантии на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25%. Таким образом, получение указанной гарантии возможно при наличии одного из двух упомянутых условий.

В этой связи нуждается в дополнительном разъяснении пункт 2 ст.9, поскольку, как уже указывалось, применяемые в нем термины отличаются от используемых в других пунктах и в заголовке этой же статьи, хотя речь идет о регулировании одного и того же вопроса - условий предоставления гарантии от неблагоприятного изменения законодательства. Между тем точность в изложении этого пункта имеет большое значение, поскольку он указывает на адресата и характер проекта, пользующихся такой гарантией в течение 7-летнего периода.

12. В ст.9 наглядно проявилась важная особенность Закона, состоящая в значительном усилении роли органов исполнительной власти, прежде всего Правительства РФ, в процессе осуществления инвестиционной деятельности. При этом первостепенное внимание должно уделяться работе с приоритетными инвестиционными проектами.

Выше упоминалось, что этот ключевой для наделения инвестора гарантиями и льготами статус получают проекты, отвечающие условиям, указанным в абз. 6 ст.2 Закона, и включенные в перечень, утверждаемый Правительством РФ.

При наличии указанных в п.3 ст.9 условий Правительство принимает решение о продлении для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями срока действия условий и режима, предусмотренных п.1 ст.9. Согласно п.2 ст.9, дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется также в порядке, установленном Правительством РФ.

В исключительных случаях при реализации приоритетных инвестиционных проектов, срок окупаемости которых превышает 7 лет, Правительство РФ принимает решение о продлении для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями срока действия и режима, указанных в п.1 ст.9.

Помимо этого пункт 5 ст.9, в котором изложены полномочия Правительства РФ при предоставлении гарантии от неблагоприятного изменения законодательства, предусматривает, что Правительство:

устанавливает критерии оценки изменения в неблагоприятном для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями отношении условий взимания ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничений осуществления иностранных инвестиций на территории РФ;

утверждает порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов федеральным органом исполнительной власти, указанным в ст.24 Закона;

осуществляет контроль за исполнением иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями взятых ими обязательств по реализации приоритетных инвестиционных проектов в сроки, указанные в п.2 и 3 ст.9. В дополнение следует упомянуть ст.23 Закона, определяющую широкий круг полномочий Правительства по разработке и реализации государственной политики в области иностранных инвестиций.

Из приведенного выше следует, что в целом полномочия Правительства РФ, относящиеся к сфере осуществления иностранных инвестиций, весьма широки.

При этом многие из них носят конкретный характер и предполагают создание в целях их реализации самостоятельного госоргана либо наделения соответствующей компетенцией одной из уже существующих государственных структур.

Этот вывод находит подтверждение в ст.24, предусматривающей определение Правительством РФ органа исполнительной власти, ответственного за координацию привлечения прямых иностранных инвестиций в экономику РФ. К такому органу может отойти и часть полномочий, принадлежащих, согласно рассматриваемому закону, Правительству РФ.

Анализ основных положений Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" свидетельствует о том, что на базе этого документа в короткий срок должна быть создана практически новая институционально-правовая система осуществления иностранных инвестиций на территории России.

При этом главное внимание государства сосредоточено на крупных проектах, именуемых приоритетными инвестиционными проектами. Такие проекты находятся под непосредственным патронажем Правительства РФ. Именно им адресованы основные гарантии и льготы, предоставляемые на федеральном уровне.

Вместе с этим статья 17 Закона дает право субъектам Федерации и органам местного самоуправления в пределах своей компетенции предоставлять иностранному инвестору льготы и гарантии, осуществлять финансирование и оказывать иные формы поддержки инвестиционного проекта, осуществляемого иностранным инвестором, за счет средств бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов, а также внебюджетных средств.

Таким образом, создано еще два уровня поддержки иностранных инвестиций.

Одновременно такая система подразумевает и контроль за их осуществлением.

Об этом свидетельствует указание на поддержку не "иностранной инвестиции", а "инвестиционного проекта", под которым понимается обоснование целесообразности прямой инвестиции, включающее проектно-сметную документацию. Таким образом, содержание Закона говорит о существенном усилении контроля государством и местными органами власти за осуществлением иностранных инвестиций. По нашему мнению, такой подход со стороны государства в целом правомерен. Вместе с тем с учетом масштабов применения Закона и намечаемых на его основе мероприятий следовало бы уточнить некоторые формулировки, прежде всего имеющие концептуальный характер, с тем чтобы исключить создание благоприятных условий для проектов, не приносящих ощутимой выгоды российской экономике.

Необходимость этого продиктована и существенным усилением бюрократизации процесса оформления и реализации инвестиционных проектов, что может привести к росту числа злоупотреблений со стороны чиновников разных уровней.

Проблема осуществления иностранных инвестиций имеет и еще один аспект.

При сопоставлении условий деятельности иностранных и отечественных инвесторов создается впечатление их неравенства. Будучи наделенным на основании п.1 и 2 ст.4 Закона национальным правовым режимом, иностранный инвестор и коммерческая организация с иностранными инвестициями пользуются дополнительными гарантиями и льготами, которых лишены обычные отечественные субъекты предпринимательской деятельности.

Возможно, пришло время поиска источников инвестиций внутри государственных границ и создания эффективной системы поощрения тех российских резидентов, которые имеют возможности и намерения вкладывать принадлежащие им средства в национальную экономику. Правовую базу регулирования деятельности инвесторов в РФ после необходимой дополнительной корректировки и консолидации может составить уже имеющееся инвестиционное законодательство. В основу регулирования должен быть положен принцип равноправия всех участников инвестиционной деятельности, независимо от их отечественного или зарубежного происхождения.

Н.Л. Платонова,

старший научный сотрудник Института

государства и права РАН, кандидат юридических наук

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Бюллетень N 69 совместного заседания Совета Союза и Совета Национальностей 29 мая 1991 г. Верховный Совет СССР. Пятая сессия.

*(2) Собрание актов Президента и Правительства РФ от 4 октября 1993 г., N 40, ст.3740.