Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда от 14 января 2016 г. по делу N 33а-24/2016

Апелляционное определение СК по административным делам Московского окружного военного суда г. Москвы от 14 января 2016 г. по делу N 33а-24/2016

Судебная коллегия по административным делам Московского окружного военного суда в составе:

председательствующего - ФИО12,

судей: ФИО13 ФИО11,

при секретаре ФИО10, с участием административного истца, его представителя Муртазалиева ФИО14 представителей заместителя Генерального прокурора Российской Федерации - Главного военного прокурора и аттестационной комиссии Главной военной прокуратуры (далее - Главный военный прокурор, Главная военная прокуратура, аттестационная комиссия) полковников юстиции Лемехова ФИО15 и Бородина ФИО16 старшего советника юстиции Гаврилова ФИО17 рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Московского гарнизонного военного суда от 6 октября 2015 года, которым отказано в удовлетворении административного искового заявления бывшего военнослужащего Главной военной прокуратуры подполковника юстиции запаса Зуба ФИО18 об оспаривании действий Министра обороны РФ, Главного военного прокурора и аттестационной комиссии Главной военной прокуратуры, связанных с привлечением административного истца к дисциплинарной ответственности, проведением аттестации, увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава прокуратуры.

Заслушав доклад судьи ФИО11, объяснения административного истца и его представителя в обоснование апелляционной жалобы, представителей должностных лиц, возражавших против ее удовлетворения, судебная коллегия

установила:

как видно из решения суда и материалов дела, в соответствии с проведенным в Главной военной прокуратуре служебным расследованием заместитель начальника отдела (обеспечения собственной безопасности и физической защиты работников) в аппарате Главного военного прокурора Зуб 26, 27 февраля и 2 марта 2015 года отсутствовал на месте военной службы без уважительных причин (более четырех часов подряд) в течение установленного ежедневного служебного времени, то есть совершил грубый дисциплинарный проступок.

В этой связи за нарушение требований ст. 40.4 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", ст. 26 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" (далее - Закон), статей 16, 17 и 19 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ и пунктов 1.1, 1.3 и 2.1.5 Кодекса этики прокурорского работника РФ, утвержденного приказом Генерального прокурора РФ от 17 марта 2010 года N 114, выразившихся в совершении грубого дисциплинарного проступка и с учетом ранее наложенного взыскания, приказом Главного военного прокурора от 15 апреля 2015 года N административный истец предупрежден о неполном служебном соответствии.

27 апреля 2015 года в связи с возбуждением уголовного дела Зуб освобожден от занимаемой воинской должности и зачислен в распоряжение Главного военного прокурора.

Согласно аттестационному листу от 21 мая 2015 года, составленному начальником аппарата Главного военного прокурора, административный истец занимаемой должности не соответствует и его целесообразно уволить с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, в том числе ввиду совершения им дисциплинарных проступков.

По заключению аттестационной комиссии от 26 мая 2015 года (протокола N) Зуб признан не соответствующим занимаемой должности и рекомендован к досрочному увольнению с военной службы в связи невыполнением им условий контракта.

Приказом Министра обороны РФ от 11 июня 2015 года N он досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта (подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе").

Приказом Главного военного прокурора от 16 июня 2015 года N (с изменениями, внесенными приказом от 28 августа 2015 года N) административный истец, с учетом предоставленных ему отпусков, исключен из списков личного состава Главной военной прокуратуры с 31 августа 2015 года.

Полагая, что дисциплинарное взыскание "предупреждение о неполном служебном соответствии" объявлено необоснованно, а порядок проведения аттестации и увольнения с военной службы по указанному основанию нарушены, Зуб обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил:

- признать незаконным приказ Главного военного прокурора от 15 апреля 2015 года N о применении к нему дисциплинарного взыскания "предупреждение о неполном служебном соответствии" и обязать Главного военного прокурора этот приказ отменить;

- признать незаконными решение аттестационной комиссии (протокол N от 26 мая 2015 года) и действия по аттестации, связанные с его досрочным увольнением с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе";

- обязать аттестационную комиссию рассмотреть вопрос о его увольнении с военной службы по состоянию здоровья - в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе (подп. "б" п. 3 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе");

- при наличии его волеизъявления признать незаконным бездействие Главного военного прокурора, выразившееся в неисполнении обязанностей по направлению его для медицинского освидетельствования военно-врачебной комиссией в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 16 Закона, и препятствовании в реализации его права на досрочное увольнение по состоянию здоровья;

- при наличии его волеизъявления обязать Главного военного прокурора обеспечить направление его на медицинское освидетельствование военно-врачебной комиссии в указанном порядке и реализацию его права на досрочное увольнение по состоянию здоровья;

- признать незаконным приказ Министра обороны РФ от 11 июня 2015 года N о его досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта и обязать Министра обороны РФ отменить данный приказ в указанной части, издав новый приказ о досрочном увольнении его с военной службы по состоянию здоровья - в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе;

- признать незаконными действия Главного военного прокурора по отказу в восстановлении его в списках личного состава Главной военной прокуратуры и неосуществлению с ним необходимых расчетов;

- признать незаконным приказ Главного военного прокурора от 16 июня 2015 года N и обязать названное должностное лицо восстановить его в списках личного состава прокуратуры, обеспечив всеми видами довольствия и предоставив причитающиеся отпуска.

Гарнизонный военный суд в удовлетворении заявления Зубу отказал.

В апелляционной жалобе административный истец просит решение суда отменить и принять новое решение об удовлетворении административного искового заявления по следующим основаниям.

Выводы суда о правомерности объявления ему дисциплинарного взыскания не соответствуют обстоятельствам дела. Установлению по данному делу подлежали обстоятельства уважительности причин его отсутствия на месте военной службы. Данные причины не установлены, а суд отказал в удовлетворении его ходатайств о проведении судебной медицинской экспертизы и допросе врачей. Доводы об уважительности причин его отсутствия на службе в судебном заседании не опровергнуты, уважительность же отсутствия подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, в частности:

- справкой от 26 февраля 2015 года, оформленной в лицензированной организации, согласно которой он признан временно негодным к военной службе и ему требуется полное освобождение от служебных обязанностей с 26 февраля по 7 марта 2015 года;

- объяснениями врача Березы, подтверждающими обоснованность рекомендации о полном освобождении его от служебных обязанностей;

- справкой N, выданной специализированным медучреждением. При этом ответчиками не доказана его осведомлённость об исправлении данной справки и ему не было известно о выдаче другой справки N

Представленные должностными лицами справки от 25 февраля 2015 года N и от 26 февраля 2015 года не опровергают диагноз и характер его заболевания, не устанавливают факта симуляции, в них лишь указано на то, что военнослужащий должен получать медицинскую помощь в специализированном учреждении.

Со ссылкой на статьи 335, 359 Устава внутренней службы, ч. 3 ст. 80 Федерального закона от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в РФ" отмечает, что оказание медицинской помощи за счет личных средств граждан, являющихся военнослужащими, не запрещено. Военнослужащие не исключены из списка граждан, имеющих право на получение такой помощи за счет своих личных средств, а имеющиеся особенности оказания им бесплатной медицинской помощи связаны только с государственными гарантиями, установленными названным законом и ст. 16 Закона.

Его обращение в медицинское учреждение ООО " "данные изъяты"" в связи с ухудшением здоровья после 25 февраля 2015 года, связанное с необоснованным отказом в предоставлении ему помощи в ФГБУ "9 Лечебно-диагностический центр" Министерства обороны РФ, подтверждается аудиозаписями и протоколами осмотра фонограмм, содержащими фактические сведения об оказании давления на врачей руководством Главной военной прокуратуры.

25 февраля 2015 года врачами ФГБУ "9 Лечебно-диагностический центр" Министерства обороны РФ было принято решение о его госпитализации в связи с выявленными заболеваниями. Однако после прибытия сотрудников Главной военной прокуратуры врачи изменили свою точку зрения и в отсутствие объективных оснований и поддержки лругих врачей необоснованно отказали в его госпитализации.

Эти обстоятельства отражены в протоколах от 17 и 18 марта 2015 года и в представленных им аудиозаписях, необоснованно не прослушанных судом.

Неоказание медицинской помощи привело к ухудшению здоровья и последующему стационарному нахождению его в различных медицинских учреждениях с 3 по 13 марта, с 18 по 25 марта, с 26 марта по 6 апреля, с 16 апреля по 22 мая, с 4 по 11 июня 2015 года.

Наличие заболевания подтверждено медицинским осмотром от 25 февраля 2015 года, которым диагностировано заболевание с заключением о нуждаемости в лечении с указанием явки на следующий день.

26 февраля 2015 года он убыл в поликлинику и в тот же день прибыл обратно, что опровергает выводы суда об отсутствии его на службе более 4 часов подряд.

Суд не дал никакой оценки нарушениям порядка издания приказа от 15 апреля 2015 года N то есть без выхода военнослужащего на службу, без дачи объяснений и ознакомления с протоколом о грубом дисциплинарном проступке от 15 апреля 2015 года.

15 апреля 2015 года он не вышел на службу по уважительным причинам, доказательств обратного должностными лицами суду не представлено. Его нетрудоспособность в этот день подтверждается нахождением на лечении с 10 по 13 апреля 2015 года с последующей госпитализацией 14 по 16 апреля 2015 года, медицинскими документами и содержанием медицинской карты.

14 апреля 2015 года его госпитализировали в ГБУЗ г. Москвы "Научно-практический психоневрологический центр Департамента здравоохранения г. Москвы" в установленном порядке, откуда в тот же день он был необоснованно выписан с необоснованной ссылкой на то, что "скрыл факт ведения следственных действий в его отношении, что свидетельствует о вероятности установочного поведения и нецелесообразности дальнейшего лечения". Действия врача указанного учреждения ФИО19., как следует из справки, не основаны на обследовании состояния его здоровья и обоснованы ложными умозаключениями.

Таким образом, он не мог быть привлечен к дисциплинарной ответственности до выхода на службу и начала исполнения служебных обязанностей.

Обращает внимание на то, что отзыв по аттестации составлен начальником аппарата Главной военной прокуратуры Рудяком, не являющимся его начальником. На поданные им возражения на аттестационный лист не дано аргументированного ответа, ответ же ФИО20 является незаконным.

Следовательно, рассмотрение соответствия ранее занимаемой должности противоречит действующему законодательству, в частности, пунктам 1.1-1.2, 1.5, 2.5 Положения об аттестации, утвержденного приказом Главного военного прокурора от 31 марта 2009 года N 66; пунктам 1.1-1.3, 1.5 Положения об аттестации, утвержденного приказом Генеральной прокуратуры России от 20 июня 2012 года N 242, пунктам З, 5, 9 Порядка аттестации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 года N 444, п. З ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы (далее - Положение), утвержденного Указом Президента РФ от 16 сентября 1999 года N 1237, пунктам 6-8 ст. 41.7 Федерального закона "О прокуратуре РФ", статье 51.1 Федерального закона от 28 марта 1998 N 53.

Аттестация проведена на основании Положения об аттестации, утвержденного приказом Главного военного прокурора от 24 февраля 2015 года N 29, неопубликованным и не подлежащим применению (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ).

Согласно п. 1.7 Положения об аттестации, утвержденного приказом Главного военного прокурора от 31 марта 2009 года N 66, аттестации не подлежат военные прокуроры менее чем за четыре месяца до истечения срока военной службы (контракта). С учетом истечения 23 июня 2015 год срока заключенного им контракта заключение аттестационной комиссии от 26 мая 2015 года является незаконным.

Несмотря на неоднократные обращения о наличии у него психического заболевания, в нарушение п. 2 ст. 16 Закона его не направили на медицинское освидетельствование для разрешения вопроса о состоянии здоровья и увольнения по указанному основанию.

В составленном отзыве (раздел II аттестационного листа) не отражены состояние здоровья, работоспособность и уровень физической подготовленности, из содержания которых должны следовать выводы и заключение аттестационной комиссии.

О наличии у него заболевания свидетельствуют документы, имеющиеся в деле, а также заседания аттестационной комиссии во время его нахождения на лечении в 15 отделении (психиатрическом) ГВКГ им. Н.Н. Бурденко.

Таким образом, незаконно были созданы препятствия в реализации его права на досрочное увольнение по подп. "б" п. 3 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе".

Согласно свидетельству о болезни N от 15 июня 2015 года военно-врачебная комиссия освидетельствовала его и признала ограниченно годным к военной службе, хотя сам факт ограниченной годности наличествовал задолго до этого.

С учетом изложенного его увольнение по произвольному основанию является незаконным и создает препятствия в реализации конституционных прав.

Аттестация проведена в период его временной нетрудоспособности. Состоявшиеся 21 и 22 мая 2015 года беседы и само заседание аттестационной комиссии в 15 отделении ГВКГ им. Н.Н. Бурденко во время его лечения и приема сильнодействующих препаратов объективно не позволяли ему защищать свои права и законные интересы.

Суд сделал вывод о том, что аттестация не влияет на принятие решения об увольнении, заключение аттестационной комиссии носит рекомендательный характер, а решение об увольнении может приниматься только полномочным должностным лицом.

Однако им оспаривалось решение об увольнении, принятое на основании незаконных решений, действий и бездействия аттестационной комиссии. В самом тексте приказа об увольнении указано основание увольнения, установленное аттестационной комиссией.

Таким образом, заключение аттестационной комиссии подлежит обжалованию и отмене по тем же основаниям, что сам приказ об увольнении.

Приговор суда в отношении его отсутствует. Вместе с тем он освобожден от занимаемой должности с зачислением в распоряжение Главного военного прокурора "в связи с возбуждением в отношении военнослужащего уголовного дела - до вынесения решения по уголовному делу". Приказ об этом не отменен и не изменен.

В порядке ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" он не привлекался к дисциплинарной ответственности, иных доказательств совершения им проступка кроме факта возбуждения уголовного дела не получено. Срок привлечения его к дисциплинарной ответственности согласно статьям 6-8 Федерального закона от 17 января 1992 года N 2202-1 "О прокуратуре РФ" и с учетом разъяснения Постановления Конституционного Суда от 21 марта 2013 года N 6-П пропущен.

Соответственно, с учетом ст. 103 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ срок привлечения к дисциплинарной ответственности уже истек и обстоятельства 2012 года не могут учитываться при его увольнении.

За предоставление ему в 2012 году должностными лицами финансовых органов войсковых частей N, N, N дорогостоящих подарков и оказание услуг он к дисциплинарной ответственности не привлекался, а поэтому истекли сроки, предусмотренные п. 8 ст. 41.7 Федерального закона "О прокуратуре РФ". Значит, такие обстоятельства не могут учитываться при его увольнении с военной службы.

Кроме того, ответчиками не опровергнуты его доводы о том, что телевизор "ВВК" и ПЭВМ были получены должностными лицами Главной военной прокуроры, находятся в их кабинетах и используются до настоящего времени.

Материалы служебных проверок по данному поводу, в том числе сведения о привлечении к дисциплинарной ответственности Рудяка, не представлены в суд.

Также пронос ПЭВМ в 2010 году не может быть основанием для заключения аттестации в 2015 году в связи с истечением срока давности, о чем указывается в вышеназванном постановлении Конституционного Суда РФ.

Не могли быть учтены аттестационной комиссией и отдельные нарушения им исполнительской и воинской дисциплины.

Не учтен вывод по последней аттестации за 2014 год, согласно которому он занимаемой должности соответствует, в то же время приняты во внимание правонарушения, якобы совершенные в 2012 году. Выводы аттестации за 2012-2014 годы не оспорены и не признаны недействительными.

Не нашли своей оценки его положительная характеристика за предыдущий период, объективная невозможность исполнения им служебных обязанностей, приведшая к снижению общего балла оценки в связи с нахождением на лечении, а также физическая невозможность исполнения служебных обязанностей по аттестуемой должности, поскольку приказом от 19 N года N он был отстранен от должности сроком на один месяц, а затем освобожден от занимаемой должности приказом.

Содержание приказа от 21 мая 2015 года N, из которого усматривается, что 14 апреля 2015 года его госпитализировали, затем выписали и после выписки он на службу не прибывал, противоречит выводам должностных лиц о его прибытии на службу и исполнении служебных обязанностей.

Со ссылкой на 28.3 Закона утверждает, что решение суда не соответствует фактическим обстоятельствам дела и нарушает нормы материального права.

Привлечение его приказом от 26 февраля 2015 года N к дисциплинарной ответственности в виде строгого выговора само по себе не является однозначным основанием для заключения аттестационной комиссии и последующего увольнения с учетом положений Постановления Конституционного Суда РФ от 21 марта 2013 года N 6-П. При этом данный дисциплинарный проступок не относится к грубым проступкам, предусмотренным п. 2 ст. 28.5 Закона, и не может служить основанием для увольнения в связи с невыполнением условий контракта.

Заключение аттестационной комиссии и последующее досрочное увольнение незаконны, не основаны на Постановлениях Конституционного Суда РФ от 21 марта 2013 года N 6-П, от 21 марта 2013 года N 6-41, от 15 июля 1999 года N 1-П и от 5 июля 2001 года N 130-0 и совершены без учета соразмерности увольнения инкриминируемым проступкам.

В установленный с 17 по 19 июня 2015 года срок с ним не произведены необходимые расчеты. При этом законом не предусмотрена возможность расчетов во время нахождения военнослужащего в отпуске, в период его болезни либо после исключения из личного списков воинской части. Судом эти доводы не оценены.

Суд в нарушение статей 31, 33, 39 КАС РФ рассмотрел дело в отсутствие прокурора, отвел привлеченного к делу прокурора военной прокуратуры гарнизона по основанию его зависимости от Главного военного прокурора, чьи решения оспаривались по настоящему административному делу.

Однако оснований, свидетельствующих о том, что данный прокурор был лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе административного дела, суду не представлено, сам факт ведомственной принадлежности прокурора не является основанием для отвода и не может повлечь нарушения гарантии увольняемому военнослужащему только на том основании, что он являлся ранее военным прокурором.

Кроме того, следуя своим же выводам, суд должен был привлечь к участию в деле прокурора иного ведомства, не подчинённого Главному военному прокурору.

Правонарушения им не совершались, привлечение его к дисциплинарной ответственности и последующее увольнение является незаконным и необоснованным, совершенным с нарушением установленного порядка.

Оспариваемые решения, действия и бездействие являются незаконными и необоснованными, нарушают его конституционные и предусмотренные законом права в связи с военной службой, право не быть привлеченным к ответственности за правонарушения, которых он не совершал, право на прекращение военной службы по состоянию здоровья, право на получение установленных законом отпусков и всех видов довольствия в связи с отсутствием состава и события дисциплинарного правонарушения, нарушением порядка привлечения к дисциплинарной ответственности и процедуры аттестации, нарушением порядка увольнения и исключения из списков личного состава.

Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 8 марта 2015 года N 22-ФЗ "О введении в действие Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации" названный кодекс введён в действие с 15 сентября 2015 года, за исключением положений, для которых названным Федеральным законом установлены иные сроки введения их в действие.

Согласно ст. 39 и положениям главы 22 КАС РФ обязательное вступление прокурора в судебный процесс для дачи заключения по административным делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, иного органа, организации, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностного лица, государственного или муниципального служащего не предусмотрено.

В ходе судебного заседания от 16 сентября 2015 года, то есть в период действия КАС РФ, по ходатайству представителя Главного военного прокурора и аттестационной комиссии определением суда был исключен из числа участников процесса помощник военного прокурора 231 военной прокуратуры гарнизона.

Против удовлетворения данного ходатайства участники процесса, в том числе административный истец и его представитель, не возражали.

С учетом этого и вопреки доводам апелляционной жалобы, рассмотрев административное дело в отсутствие помощника военного прокурора 231 военной прокуратуры гарнизона, прибывшего в судебное заседание для дачи заключения, суд первой инстанции норм процессуального права не нарушил.

В соответствии со статьями 60 и 365 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 10 ноября 2007 года N 1495, военнослужащие представляются своим непосредственным начальникам, в том числе в случае убытия на лечение.

Военнослужащий не должен скрывать своего заболевания. При заболевании он обязан немедленно доложить об этом непосредственному начальнику и с его разрешения обратиться за медицинской помощью в медицинский пункт полка.

Согласно ст. 28.2 Закона и ст. 47 Дисциплинарного устава дисциплинарным проступком являются противоправные, виновные действия (бездействия), выражающиеся в нарушении воинской дисциплины, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации не влекут за собой уголовной или административной ответственности. Военнослужащий привлекается к дисциплинарной ответственности только за тот дисциплинарный проступок, в отношении которого установлена его вина. Виновным в совершении дисциплинарного проступка признается военнослужащий, совершивший противоправное действие (бездействие) умышленно или по неосторожности. Вина военнослужащего при привлечении его к дисциплинарной ответственности должна быть доказана в порядке, установленном настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, и установлена решением командира или вступившим в законную силу постановлением судьи военного суда.

В соответствии со статьями 81, 82, 83 и 91 Дисциплинарного устава, принятию командиром (начальником) решения о применении к подчиненному военнослужащему дисциплинарного взыскания предшествует разбирательство. Разбирательство проводится в целях установления виновных лиц, выявления причин и условий, способствовавших совершению дисциплинарного проступка.

В ходе разбирательства, наряду с другими, должны быть установлены событие дисциплинарного проступка (время, место, способ и другие обстоятельства его совершения); вина военнослужащего в совершении дисциплинарного проступка.

Применение дисциплинарного взыскания к военнослужащему, совершившему дисциплинарный проступок, производится в срок до 10 суток со дня, когда командиру (начальнику) стало известно о совершенном дисциплинарном проступке (не считая времени на проведение разбирательства, производство по уголовному делу или по делу об административном правонарушении, времени болезни военнослужащего, нахождения его в командировке или отпуске, а также времени выполнения им боевой задачи), но до истечения срока давности привлечения военнослужащего к дисциплинарной ответственности. Дисциплинарные взыскания могут объявляться в приказе. При объявлении военнослужащему дисциплинарного взыскания указываются причина наказания и суть дисциплинарного проступка.

В соответствии с положениями п. 2 приказа Генерального прокурора РФ от 18 апреля 2008 года N 70 в отношении прокурорских работников по заявлениям и сообщениям о совершении ими правонарушений, нарушении ими требований Присяги прокурора проводятся проверки (служебные расследования).

Согласно п. 2 приказа Генерального прокурора РФ от 17 марта 2010 года N 114 "Об утверждении и введении в действие Кодекса этики прокурорского работника Российской Федерации и Концепции воспитательной работы в системе прокуратуры Российской Федерации", руководителям органов и учреждений прокуратуры надлежит исходить из того, что нарушение прокурорским работником норм Кодекса этики прокурорского работника Российской Федерации учитывается при решении вопроса о привлечении его к дисциплинарной ответственности, а в случае, когда данное нарушение выразилось в совершении проступка, порочащего честь прокурорского работника, влечет наложение дисциплинарного взыскания.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.7 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" за неисполнение или ненадлежащее исполнение работниками своих служебных обязанностей и совершение проступков, порочащих честь прокурорского работника, руководители органов и учреждений прокуратуры имеют право налагать на них дисциплинарные взыскания, в том числе, предупреждение о неполном служебном соответствии.

Согласно результатам проведенного в Главной военной прокуратуре служебного разбирательства установлено, что 24 февраля 2015 года Зуб по завершении лечения в ФГКУ "Главный военный клинический госпиталь имени академика Н.Н. Бурденко" представил справку данного медицинского учреждения, согласно которой он нуждается в освобождении от исполнения служебных обязанностей (физподготовка, наряды, дежурства) сроком на 15 суток. В своем письме от 25 февраля 2015 года начальник госпиталя указал, что справка выдана для подтверждения факта и сроков лечения пациента в госпитале и носит уведомительный характер, сведения о нуждаемости Зуба в освобождении от служебных обязанностей внесены ошибочно.

26 февраля 2015 года заместитель начальника ФГБУ "9 ЛДЦ" Министерства обороны РФ сообщил, что после лечения в госпитале Зуб с 25 февраля 2015 года проходит амбулаторное лечение в поликлинике, назначенные ему медикаменты не препятствуют исполнению им своих служебных обязанностей, за исключением нарядов, дежурств и физической подготовки.

26 февраля 2015 года административный истец, не обратившись за соответствующим разрешением, самовольно убыл в ООО " "данные изъяты"", где врач ФИО21 выдал ему справку произвольной формы о временной негодности к военной службе с рекомендацией полного освобождения его от служебных обязанностей. Впоследствии главный врач данного медицинского учреждения сообщил, что данная организация не имеет лицензии на проведение военно-врачебной комиссии и не осуществляет деятельность по освидетельствованию военнослужащих. Зубу выдана медицинская справка свободной формы, информация в которой носит рекомендательный характер, поэтому она не является основанием для освобождения от служебных обязанностей.

26 февраля 2015 года Зуб прибыл на службу, составил рапорт об освобождении от исполнения служебных обязанностей на основании данной справки и, не дожидаясь результатов рассмотрения рапорта руководством, убыл с места службы.

Начальник отдела ФИО22, обнаружив у себя на рабочем столе рапорт Зуба об освобождении от исполнения служебных обязанностей на основании справки ООО " "данные изъяты"", в тот же день позвонил Зубу на мобильный телефон и разъяснил ему, что полученная им справка не является основанием для освобождения от служебных обязанностей, однако последний прибыть на службу отказался.

Тогда же через мобильный телефон Зубу направлено сообщение о том, что приказ о его освобождении издаваться не будет, и он 27 февраля 2015 года вызывается на беседу к Врио Главного военного прокурора. Данное указание административным истцом не исполнено.

Копией акта от 15 апреля 2015 года, составленного комиссией в составе офицеров Главной военной прокуратуры, подтверждается, что Зуб 15 апреля 2015 года отказался ознакомиться с материалами служебного разбирательства по факту его отсутствия на службе 26, 27 февраля и 2 марта 2015 года и с протоколом о грубом дисциплинарном проступке, отказался подписать он и названный протокол.

Каких-либо данных, свидетельствующих о необъективности результатов разбирательства, либо предвзятости сотрудников военной прокуратуры, его проводившего, материалы административного дела не содержат, отсутствуют по этому поводу и доводы апелляционной жалобы.

Вопреки утверждению Зуба, отсутствуют в деле и сведения об оказанном в период разбирательства на врачей давлении со стороны работников Главной военной прокуратуры.

Всесторонне оценив материалы разбирательства и выслушав объяснения сторон, суд первой инстанции обоснованно указал в решении, что 26 февраля 2015 года перед убытием в лечебное учреждение Зуб непосредственному начальнику о своем заболевании ни рапортом, ни с помощью телефонной связи не доложил. Получив в лечебном учреждении справку об освобождении от исполнения служебных обязанностей, административный истец непосредственному начальнику о своем заболевании также не доложил и самостоятельно убыл домой. Проигнорировал он и указание о прибытии на службу для разбирательства по поводу его поведения.

При таких данных и, вопреки мнению автора жалобы, суд пришел к правильным выводам о том, что Зуб нарушил установленный законодательством порядок убытия военнослужащего на излечение, и, несмотря на уведомление о том, что приказ об освобождении от служебных обязанностей издаваться не будет и необходимости прибытия в Главную военную прокуратуру, он 26, 27 февраля и 2 марта 2015 года без уважительных причин отсутствовал на месте военной службы более четырех часов подряд в течение установленного ежедневного служебного времени, то есть совершил грубый дисциплинарный проступок.

Следовательно, административный истец был правомерно привлечен к дисциплинарной ответственности и порядок объявления ему дисциплинарного взыскания должностными лицами не нарушен. Оснований для удовлетворения его требований о признании незаконным приказа Главного военного прокурора от 15 апреля 2015 года N о применении к нему дисциплинарного взыскания "предупреждение о неполном служебном соответствии" и возложении на Главного военного прокурора обязанности отменить указанный приказ не имеется.

Как видно из дела, 15 апреля 2015 года административный истец принимал участие в проводимых в отношении него следственных действиях. В тот же день ему были представлены для ознакомления материалы служебного разбирательства и протокол о грубом дисциплинарном проступке, от ознакомления с которыми и подписи протокола он отказался, о чем был составлен соответствующий акт.

С учетом изложенного доводы административного истца в жалобе о его нетрудоспособности 15 апреля 2015 года, нарушении в этой связи порядка привлечения к дисциплинарной ответственности и его прав являются несостоятельными.

В соответствии с подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта.

Пунктом 2.2. ст. 51 названного Федерального закона установлено, что военнослужащий может быть уволен с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 настоящей статьи, только по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам аттестации военнослужащего, за исключением случаев, когда увольнение по указанному основанию осуществляется в порядке исполнения дисциплинарного взыскания. При этом если военнослужащий имеет судимость или подвергнут судом административному наказанию либо имеет неснятые дисциплинарные взыскания, то такой военнослужащий может быть уволен с военной службы по указанному основанию только до погашения либо снятия судимости или до истечения срока, в течение которого лицо считается подвергнутым административному наказанию, либо до истечения срока, в течение которого военнослужащий считается имеющим дисциплинарное взыскание.

Статьей 26 Положения установлено, что порядок организации и проведения аттестации определяется руководителем соответствующего федерального органа исполнительной власти, в котором проводится аттестация.

Согласно п. 4 ст. 1 Положения военнослужащие, являющиеся сотрудниками военной прокуратуры, проходят военную службу в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" и настоящим Положением с учетом особенностей, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регламентирующими деятельность военной прокуратуры.

В соответствии с ч. 5 ст. 129 Конституции РФ полномочия, организация и порядок деятельности прокуратуры Российской Федерации определяются федеральным законом.

Согласно п. 11 ст. 48 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" аттестация военных прокуроров производится в порядке, устанавливаемом Генеральным прокурором РФ для всех прокурорских работников, с учетом особенностей прохождения военной службы.

Общий порядок проведения аттестации изложен в Положении об аттестации работников органов и учреждений прокуратуры Российской Федерации, утвержденном приказом Генерального прокурора РФ от 20 июня 2012 года N 242. В п. 1.2 данного Положения определено, что аттестация военных прокуроров производится в порядке, предусмотренном Положением об аттестации прокурорских работников органов военной прокуратуры, утверждаемым заместителем Генерального прокурора Российской Федерации - Главным военным прокурором.

Такой порядок определен Положением об аттестации работников органов военной прокуратуры, утвержденным приказом Главного военного прокурора от 31 марта 2009 г. N 66.

В соответствии с п. 3 ст. 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина проходить военную службу в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях или органах в течение установленного контрактом срока, добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно ст. 26 Закона защита государственного суверенитета и территориальной целостности Российской Федерации, обеспечение безопасности государства, отражение вооруженного нападения, а также выполнение задач в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации составляют существо воинского долга, который обязывает военнослужащих: быть верными Военной присяге (обязательству), беззаветно служить народу Российской Федерации, мужественно и умело защищать Российскую Федерацию; строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы Российской Федерации, требования общевоинских уставов, беспрекословно выполнять приказы командиров, дорожить воинской честью, боевой славой и войсковым товариществом, быть дисциплинированными, бдительными, хранить государственную и военную тайну; соблюдать общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации.

Согласно требованиям пунктов 1.1, 1.3-1.6 Кодекса этики прокурорского работника Российской Федерации, утвержденного приказом Генерального прокурора РФ от 17 марта 2010 года N 114, прокурорский работник в служебной и во внеслужебной деятельности обязан: неукоснительно соблюдать Конституцию Российской Федерации, Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации", федеральные конституционные законы и федеральные законы, а также иные нормативные правовые акты, нормы международного права и международных договоров Российской Федерации, руководствоваться правилами поведения, установленными настоящим Кодексом, Присягой прокурора (следователя), и общепринятыми нормами морали и нравственности, основанными на принципах законности, справедливости, независимости, объективности, честности и гуманизма; стремиться в любой ситуации сохранять личное достоинство, быть образцом поведения, добропорядочности и честности во всех сферах общественной жизни; избегать личных и финансовых связей, конфликтных ситуаций, способных нанести ущерб его чести и достоинству, репутации прокуратуры Российской Федерации; воздерживаться от любых действий, которые могут быть расценены как оказание покровительства каким бы то ни было лицам в целях приобретения ими прав, освобождения от обязанности или ответственности; не допускать незаконного вмешательства в деятельность органов государственной власти и органов местного самоуправления, коммерческих и некоммерческих организаций.

Согласно Присяге, изложенной в ст. 40.4 Федерального закона от 17 января 1992 года N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", прокурорский работник, посвящая себя служению Закону, обязан свято соблюдать Конституцию Российской Федерации, законы и международные обязательства Российской Федерации, не допуская малейшего от них отступления; непримиримо бороться с любыми нарушениями закона, кто бы их ни совершил, добиваться высокой эффективности прокурорского надзора; активно защищать интересы личности, общества и государства; чутко и внимательно относиться к предложениям, заявлениям и жалобам граждан, соблюдать объективность и справедливость при решении судеб людей; строго хранить государственную и иную охраняемую законом тайну; постоянно совершенствовать свое мастерство, дорожить своей профессиональной честью, быть образцом неподкупности, моральной чистоты, скромности, свято беречь и приумножать лучшие традиции прокуратуры. Нарушение Присяги несовместимо с дальнейшим пребыванием в органах прокуратуры.

Таким образом, приведенные положения предъявляют дополнительные требования к военнослужащим, проходящим военную службу в органах военной прокуратуры, связанные с непосредственным исполнением им своих должностных обязанностей, требующих особой ответственности, обусловленной статусом прокурорского работника.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, сформулированной в Постановлении от 21 марта 2013 года N 6-П, недобросовестное отношение военнослужащего к своим обязанностям, в том числе подтверждаемое наличием у него неснятых дисциплинарных взысканий, совершением им грубого дисциплинарного проступка может послужить основанием для постановки вопроса о его соответствии требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу, с точки зрения деловых и личных качеств. Наличие специальных оснований увольнения с военной службы не лишает командование права принять в отношении военнослужащего решение о досрочном увольнении с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", если оно полагает, что характер совершенного деяния - учитывая требования, которые предъявляются к данному военнослужащему по занимаемой воинской должности, - исключает для него дальнейшее прохождение военной службы,.

Обоснованность решения о досрочном увольнении с военной службы в таких, равно как и в иных случаях увольнения по подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", когда это связано с возникновением обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии деловых и личных качеств военнослужащего требованиям, предъявляемым к лицам, проходящим военную службу по контракту, в том числе по занимаемой воинской должности, должна обеспечиваться проведением аттестации, поскольку именно в указанной процедуре возможна максимально полная и всесторонняя оценка соответствия военнослужащего установленным требованиям.

Приказом Главного военного прокурора от 26 февраля 2015 года N Зубу объявлено дисциплинарное взыскание "строгий выговор" и он лишен премии за добросовестное и эффективное исполнение должностных обязанностей в феврале 2015 года.

Приказом этого же должностного лица от 15 апреля 2015 года N административный истец привлечен к дисциплинарной ответственности за совершение грубого дисциплинарного проступка и ему объявлено "предупреждение о неполном служебном соответствии".

Приказами Главного военного прокурора от 16 февраля 2015 года N, от 16 марта 2015 года N, от 14 апреля 2015 года N, от 8 мая 2015 года N Зуб был полностью лишен премии за январь - апрель 2015 года в связи с имеющимися упущениями по службе.

Как усматривается из дела, составленный начальником аппарата Главного военного прокурора аттестационный лист в отношении Зуба, содержащий вывод о не соответствии его занимаемой должности и целесообразности увольнения с военной службы в связи с невыполнением им условий контракт, в том числе ввиду совершения дисциплинарных проступков, отвечает всем предъявленным к нему требованиям.

При этом, вопреки доводам жалобы, аттестационный лист составлен правомочным должностным лицом и не содержит каких-либо сведений о событиях 2010-2012 годов, о чем указал в жалобе административный истец. В то же время в листе, который был рассмотрен на заседании аттестационной комиссии, отражены вопросы прохождения административным истцом военной службы и его отношения к исполнению служебных обязанностей, в том числе за период, предшествующий привлечению к дисциплинарной ответственности, указано также о неоднократном нахождении его на излечении.

Зуб с аттестационным листом ознакомлен и представил свои возражения на него, которые рассмотрены и разрешены начальником аппарата Главного военного прокурора в установленном законом порядке.

26 мая 2015 года административный истец присутствовал на заседании аттестационной комиссии, по заключению которой единогласным решением он признан не соответствующим занимаемой должности и рекомендован к досрочному увольнению с военной службы в связи невыполнением им условий контракта.

Никаких данных, свидетельствующих о невозможности Зуба по состоянию здоровья участвовать в заседаниях аттестационной комиссии, состоявшихся 22 и 26 мая 2015 года, материалы дела не содержат. Более того, из протоколов заседаний комиссии видно, что административный истец о наличии у него заболевания и невозможности принимать участие в заседаниях не заявлял.

При таких обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о соблюдении порядка аттестации и законности действий аттестационной комиссии Главной военной прокуратуры в отношении Зуба, поскольку совершением дисциплинарных проступков он порочит честь и достоинство прокурорского работника, что может служить основанием для постановки вопроса о его соответствии требованиям к работнику прокуратуры.

Обоснованным является и решение суда, которым отказано в удовлетворении требований Зуба о признании незаконным решения аттестационной комиссии Главной военной прокуратуры, оформленного протоколом N от 26 мая 2015 года, и действий по аттестации, связанных с рекомендацией его досрочного увольнения с военной службы по основанию, предусмотренному подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

Согласно п. 1.5.1 Положения об аттестации работников органов военной прокуратуры, утвержденного приказом Главного военного прокурора от 31 марта 2009 года N 66, внеочередная (досрочная) аттестация проводится в обязательном порядке при увольнении военного прокурора с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

С учетом этого доводы Зуба о том, что он не подлежал аттестации в связи с истечением 23 июня 2015 года срока заключенного им контракта, необоснованны.

Правильно отметил суд в решении, что в соответствии с п. 13 ст. 34 Положения заключение аттестационной комиссии носит рекомендательный характер, однако это не свидетельствует о невозможности оспаривания заключения в судебном порядке.

В соответствии с заключением Центральной военно-врачебной комиссией ФГКУ "Главный центр военно-врачебной экспертизы" Министерства обороны РФ от 11 июня 2015 года Зуб освидетельствован военно-врачебной комиссией и признан ограниченно годным к военной службе.

Таким образом, утверждение административного истца о незаконным бездействии Главного военного прокурора и лишении его права на медицинское освидетельствование в период военной службы несостоятельно.

В соответствии с п. 11 ст. 34 Положения при наличии у военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, нескольких оснований для увольнения с военной службы он увольняется по избранному им основанию (за исключением случаев, когда увольнение производится по основаниям, предусмотренным подпунктами "д", "д.1", "д.2", "е", "е.1" и "з" пункта 1 и подпунктами "в", "д", "е.1" и "е.2" пункта 2 статьи 51 Федерального закона).

Об этом говорится и в разъяснениях, изложенных в п. 39 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих".

При таких данных суд правильно отказал Зубу в требовании о возложении на аттестационную комиссию обязанности рассмотреть вопрос об увольнении его с военной службы по состоянию здоровья - в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе, а на Министра обороны РФ - издать соответствующий приказ, поскольку правом выбора основания увольнения он не обладает.

Процедура увольнения административного истца с военной службы соблюдена, он рассмотрен на заседании аттестационной комиссии Главной военной прокуратуры, 26 мая 2015 года с ним проведена беседа, в ходе которой до него доведены основание увольнения и расчет выслуги лет. Также Зуб освидетельствован военно-врачебной комиссией и на него составлено мотивированное представление к увольнению.

Вопреки мнению Зуба, указанные действия должностных лиц Главной военной прокуратуры полностью отвечают требованиям процедуры увольнения военнослужащего с военной службы, установленным пунктами 13, 14 ст. 34 Положения.

Кроме того, действия должностных лиц, связанные с представлением Зуба к досрочному увольнению с военной службы в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта и само увольнение, с учетом тяжести совершенных им проступков и наступивших последствий, выразившихся в умалении авторитета органов прокуратуры, представителем которых он был, обоснованны.

При таких данных суд правильно указал в решении, что приказ Министра обороны РФ от 11 июня 2015 года N о досрочном увольнении Зуба с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта является законным, а, следовательно, прав административного истца не нарушает и отмене не подлежит.

Как установлено по делу, Зуб при наличии у него возможности в период с 22 июня по 27 августа 2015 года по вопросу получения вещевого имущества не обращался, при этом препятствий для получения данного имущества не имелось. Денежным довольствием он обеспечен по 31 августа 2015 года, а исключен из списков личного состава Главной военной прокуратуры с 31 августа 2015 года, с учетом дополнительного отпуска за 2015 год продолжительностью 15 суток, неиспользованной части основного отпуска за 2014 год и основного отпуска за 2015 год пропорционально прослуженному времени, на предоставлении которых настаивал административный истец в своем заявлении в суд от 14 сентября 2015 года (т. 2 л.д. 128).

1 сентября денежный аттестат Зуба оформлен и 16 сентября 2015 года за исх. N направлен вместе с первым экземпляром его личного дела в военный комиссариат города Москвы.

С учетом изложенного суд обоснованно отказал Зубу в удовлетворении требований о признании незаконными действий Главного военного прокурора, связанных с исключением его из списков личного состава прокуратуры, а также о признании незаконным приказа Главного военного прокурора от 16 июня 2015 года N отмене этого приказа с возложением на должностное лицо обязанности восстановить его в списках личного состава прокуратуры, обеспечить всеми видами довольствия и предоставить отпуска.

Таким образом, и, вопреки доводам жалобы, решение суда об отказе в удовлетворении заявления Зуба основано на установленных судом первой инстанции обстоятельствах дела и на правильном применении норм процессуального и материального права, в связи с чем апелляционная жалоба административного истца удовлетворению не подлежит.

Исходя из изложенного и руководствуясь ст. 308, 311, п. 1 ст. 309 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Московского гарнизонного военного суда от 6 октября 2015 года по заявлению Зуба ФИО18 оставить без изменения, а его апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Подписи

Верно

Председательствующий ФИО12

Секретарь судебного заседания ФИО10

19.01.2016