Апелляционное определение СК по уголовным делам Свердловского областного суда от 12 декабря 2016 г. по делу N 22-10161/2016

Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда в составе:

председательствующего Герасименко М.Ю.,

судей Анисимковой И.А. и Ибатуллиной Е.Н.

при секретаре Урневой Г.Ю.

с участием:

осужденного Эйхмана И.В., его защитника - адвоката Меньщикова А.М.,

осужденного Дождикова И.В.,

прокурора апелляционного отдела прокуратуры Свердловской области ФилипповаА.П.

рассмотрела в открытом судебном заседании 12 декабря 2016 года с применением системы видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденных Эйхмана И.В. и Дождикова И.В., адвокатов Саляхова Ф.Р. и Тощевикова Ю.В. на приговор Тавдинского районного суда Свердловской области от 01 сентября 2016 года, которым

Эйхман И.В.,

родившийся ( / / ),

несудимый, содержащийся под стражей,

осужден за каждое из двух преступлений (от 20 - 21 июня 2015 года и от 19 - 20 июня 2015 года), квалифицированных по части 3 статьи 30, пункту "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, к 09 годам лишения свободы; за каждое из трех преступлений (от 04 июня 2015 года, 15 июня 2015 года, 19 июня 2015 года), квалифицированных по пункту "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, к 10 годам лишения свободы.

В соответствии с частью 3 статьи 69 Уголовного кодекса Российской Федерации по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний Эйхману И.В. назначено окончательное наказание в виде 14 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Эйхману И.В. исчислен с ( / / ). Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ( / / ) по ( / / ).

Дождиков И.В.,

родившийся ( / / ),

несудимый, содержащийся под стражей,

осужден по части 3 статьи 30 пункту "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Дождикову И.В. исчислен с ( / / ). Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с ( / / ) по ( / / ).

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Анисимковой И.А., выступления осужденного Эйхмана И.В. и адвоката Меньщикова А.М., осужденного Дождикова И.В., поддержавших доводы апелляционных жалоб, возражения прокурора Филиппова А.П., полагавшего приговор законным и обоснованным, судебная коллегия

установила:

приговором суда Эйхман И.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт:

"?-PVP", являющегося смесью, содержащей в своем составе производное N-метилэфедрона, общей массой не менее ... грамма;

"MBA(N)-CHM", являющегося смесью, содержащей в своем составе производное N- (1-карбамоил - 2 - метилпропил) - 1 - пентил - 1Н - индазол - 3 - карбоксамида, общей массой не менее ... грамма в крупном размере,

"АМ-2201", являющегося смесью, в состав которой входит производное (Нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона (JWH-018), общей массой не менее ... грамма в крупном размере,

совершенном в период времени с мая по 20 июня 2015 года группой лиц по предварительному сговору с У, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети "Интернет").

Кроме того, Эйхман И.В. признан виновным в трёх незаконных сбытах наркотических средств, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сеть "Интернет"):

- 04 июня 2015 года вещества "АМ-2201", являющегося смесью, в состав которой входит производное (Нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона (JWH-018), массой ... грамма в крупном размере, М;

- 15 июня 2015 года аналогичного вещества массой ... грамма в крупном размере Х;

- 19 июня 2015 года вещества "MBA(N)-CHM", являющегося смесью, содержащей в своем составе производное N- (1-карбамоил - 2 - метилпропил) - 1 - пентил - 1Н - индазол - 3 - карбоксамида, массой ... грамм в крупном размере И

Также Эйхман И.В. и Дождиков И.В. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт вещества "АМ-2201", являющегося смесью, в состав которой входит производное наркотического средства (Нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанона (JWH-018), общей массой ... грамма в крупном размере, совершенном в период времени с 19 по 20 июня 2015 года группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети "Интернет").

Преступления совершены в ... и ... при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные Эйхман И.В. и Дождиков И.В. вину в предъявленном обвинении признали в полном объеме, от дачи показаний отказались, воспользовавшись правом, предусмотренным статьей 51 Конституции Российской Федерации.

В апелляционной жалобе адвокат Саляхов Ф.Р., не оспаривая квалификацию преступлений, совершенных Эйхманом И.В., просит приговор изменить, смягчить назначенное осужденному наказание, применив положения статьи 64 Уголовного кодекса Российской Федерации. Считает, что вопреки выводам суда, об активном способствовании со стороны его подзащитного расследованию и раскрытию преступлений свидетельствуют ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве от 18 августа 2015 года и явка с повинной от 20 августа 2015 года, то есть подданных еще до появления улик по делу. Имеющиеся в распоряжении следствия обличительные показания У судом не исследовались, поскольку он был признан невменяемым. Сразу после задержания, начиная с 20 июня 2015 года, Эйхман И.В. стал последовательно давать признательные показания, что подтверждает осознание им своей вины и раскаяние в содеянном. Кроме того, по мнению защитника, суд лишь формально перечислил сведения, положительно характеризующие его подзащитного по месту учебы и жительства, не принял во внимание его семейное и материальное положение, а также не учел, что Эйхман И.В. состоит на учете в Центре занятости.

В апелляционной жалобе осужденный Эйхман И.В. просит изменить приговор суда, переквалифицировать его действия по эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств на приготовление к совершению преступлений, а по эпизодам незаконного сбыта - на покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку преступления им совершены до введения в действие Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N30 от 30 июня 2015 года. Также просит смягчить назначенное ему наказание, учитывая его признательные и последовательные показания, активное участие в раскрытии и расследовании преступлений, ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, положительные характеристики и отсутствие отягчающих обстоятельств.

В апелляционной жалобе адвокат Тощевиков Ю.В., считая приговор незаконным, указывает, что Дождикову И.В. неверно вменены факты покушения на сбыт наркотических средств, поскольку отсутствуют доказательства его вины. Кроме того, по мнению защитника, Дождикову И.В. назначено чрезмерно суровое наказание, учитывая наличие таких смягчающих обстоятельств, как признание вины, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, отсутствие судимостей, наличие на иждивении малолетнего ребенка, а также его положительные характеристики. В этой связи автор жалобы просит смягчить назначенное его подзащитному наказание, применить положения статьи 64 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе осужденный Дождиков И.В. просит приговор суда изменить, квалифицировать его действия как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, поскольку преступление им совершено до введения в действие Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N30 от 30 июня 2015 года, наказание назначить с применением статьи 64 Уголовного кодекса Российской Федерации, учитывая наличие смягчающих обстоятельств, перечисленных его защитником. В судебном заседании Дождиков И.В. также просил квалифицировать его действия как пособничество в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств.

В возражениях государственный обвинитель Резниченко О.Г., считая приговор законным, обоснованным и справедливым, просит оставить его без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, заслушав стороны, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона в отношении Эйхмана И.В.

Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно на основании исследованных в судебном заседании доказательствах.

Допустимость перечисленных в приговоре доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны с соблюдением требований статей 74 и 86 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и получили надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями статьи 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование виновности осужденного Эйхмана И.В. в незаконном обороте наркотических средств в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети "Интернет") группой лиц по предварительному сговору с У, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, а затем с Дождиковым И.В., а также виновности осужденного Дождикова И.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети "Интернет") группой лиц по предварительному сговору с Эйхманом И.В. суд правильно сослался на доказательства, перечисленные в приговоре, а именно:

на признательные показания осужденных Эйхмана И.В. и Дождикова И.В., данные ими в период предварительного следствия, оглашенные в судебном заседании в порядке части 3 статьи 276 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в которых они подробно и рассказали об обстоятельствах совершенных преступлений и о роли каждого из соучастников преступной группы;

на показания свидетелей Н, Х, В, Ф, А и Д об обстоятельствах оперативно-розыскных мероприятий "Наблюдение", проведенных в отношении У, Эйхмана И.В. и Дождикова И.В., а также об обстоятельствах оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", проведенного в отношении лиц, использовавших в ICQ учетную запись N для незаконного сбыта наркотических средств;

на показания понятых Э, и Ц, участвовавших при проведении личного досмотра У и гаражного бокса, арендованного Эйхманом И.В., а также при проведении личного досмотра Дождикова И.В. и автомобиля, находившегося в его пользовании, где были обнаружены и изъяты наркотические средства;

на показания понятых О и Е, участвовавших в ходе обыска по месту жительства ЭйхманаИ.В., где обнаружены и изъяты телефоны, сим-карты, денежные средства и иные предметы;

на показания понятых Ш и Б, принимавших участие в осмотре автомобиля " ... ", где обнаружены наркотические средства;

на признательные показания У, которые он давал, будучи допрошенным в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также на его явку с повинной;

на показания свидетеля М, который по собственной инициативе принимал участие в выявлении лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств посредством программы ICQ по номеру учетной записи N, созданной Эйхманом И.В. и У в целях незаконного оборота наркотических средств;

на показания понятых С и Ч, с участием которых изъято наркотическое средство в тайнике, указанном М абонентом номера icq N;

на показания понятых Ю, Р, Р и К, которые подтвердили обстоятельства оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в отношении лиц, использовавших в ICQ учетную запись N;

на показания понятых Г и Я, участвовавших при личном досмотре И, у которого было изъято наркотическое средство, приобретенное им через абонента icq с учетной записью N, находившейся в пользовании Эйхмана И.В.; а также на показания И и его явку с повинной, в которых он подробно изложил обстоятельства приобретения наркотического средства через сеть "Интернет" у указанного абонента программы ICQ;

на показания свидетелей Ж и П, которые заказали наркотическое средство через абонента программы ICQ с учетной записью N, оплатили его, но не нашли на месте предполагаемого тайника в подъезде ... в ... , однако были задержаны на месте тайника, наркотическое средство было обнаружено с помощью оперативных сотрудников в месте, указанном абонентом учетной записи N, и изъято из незаконного оборота;

на показания свидетелей З и Л, с участием которых были изъяты наркотические средства из тайников, сооруженных Дождиковым И.В.;

а также на результаты оперативно-розыскных мероприятий, протоколы личных досмотров, осмотров помещений, осмотров изъятых предметов и на другие доказательства.

Все доказательства, на которые суд сослался в приговоре, в том числе материалы оперативно-розыскных мероприятий "Проверочная закупка", "Наблюдение", собраны с соблюдением уголовно-процессуального закона и Федерального закона Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности", оснований для признания их недопустимыми и исключения их из числа доказательств, не установлено. Действия оперативных сотрудников были направлены на проверку сведений о незаконном обороте наркотических средств и далее на выявление причастных к этому лиц, пресечение и раскрытие преступлений. При этом фактов применения противоправных действий, направленных на склонение осужденных к незаконному сбыту наркотических средств, как и применения незаконных методов при проведении оперативно-розыскных мероприятий, не установлено.

Изложенные обстоятельства исключают какой-либо провокационный характер действий со стороны оперативных сотрудников, учитывая при этом, что в деле отсутствуют объективные данные, которые давали бы основание полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения.

Составленные по результатам оперативно-розыскных мероприятий документы отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, и приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры.

Массы каждого вида наркотических средств в отдельности и в их совокупности, умысел на незаконный сбыт которых преследовали осужденные, правильно установлены судом на основании заключений экспертов, перечисленных в приговоре, и в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 N 1002 определены судом как крупный размер.

Осужденные Эйхман И.В. и Дождиков И.В. обстоятельства совершения ими незаконного оборота наркотических средств, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, не оспаривают.

При наличии доказательств, полно изложенных в приговоре, суд сделал правильный вывод о достаточности доказательств вины Эйхмана И.В. и Дождикова И.В. в незаконном обороте наркотических средств.

Судом дана надлежащая оценка характеру действий и направленности умысла осужденного Дождикова И.В., наличию в совершенном им деянии квалифицирующих признаков, действия Дождикова И.В. правильно квалифицированы, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, поскольку для одного из наркотических средств, размещенного в тайнике, были приисканы непосредственные покупатели, однако наркотическое средство изъято из места тайника оперативными сотрудниками. То есть Дождиковым И.В., находившимся в сговоре с Эйхманом И.В., выполнены действия, составляющие объективную сторону незаконного сбыта всей массы наркотических средств, изъятых у него и в местах сооруженных им "закладок", преступление не доведено до конца по независящим от соучастников причинам в связи с задержанием и изъятием наркотических средств. Данная квалификация полностью соответствует положениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 N 31).

Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий осужденного Дождикова И.В., о которой просит осужденный и его защитник, судебная коллегия не усматривает.

Наказание осужденному Дождикову И.В. назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о его личности, правильно указано судом на отсутствие оснований для применения положений статей 73 и 64, части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации.

При назначении наказания Дождикову И.В. суд учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие у него малолетнего ребенка, полное признание вины и раскаяние, а также явку с повинной. Кроме того, суд принял во внимание состояние здоровья ДождиковаИ.В., его положительные характеристики по месту жительства и прежним местам работы, а также в связи с его участием в общественной жизни города и общественном объединении и другие данные, положительно характеризующие осужденного.

В качестве обстоятельства, отягчающего наказание Дождикова И.В., суд обоснованно и в соответствии с пунктом "о" части 1 статьи 63 Уголовного кодекса Российской Федерации признал совершение преступления сотрудником органа внутренних дел, так как на момент совершения преступления Дождиков И.В. являлся оперуполномоченным ...

То обстоятельство, что Дождиков И.В. не использовал служебное положение непосредственно для совершения преступления, не влияет на вопрос признания указанного обстоятельства отягчающим, и степени общественной опасности совершенного преступления не уменьшает.

Наказание осужденному Дождикову И.В. назначено в соответствии с требованиями закона, оно соразмерно содеянному чрезмерно суровым не является, оснований для смягчения ему наказания судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, приговор в отношении Дождикова И.В. является законным и обоснованным, а апелляционные жалобы осужденного Дождикова И.В. и его защитника подлежат отклонению как необоснованные.

Правильно, на основании перечисленных в приговоре доказательств установив обстоятельства совершения преступлений Эйхманом И.В., суд необоснованно квалифицировал деяния Эйхмана И.В. как самостоятельные преступления.

С подобным подходом к юридической оценке содеянного Эйхманом И.В. судебная коллегия согласиться не может, поскольку по существу он порождает двойное осуждение лица за совершение идентичных действий.

Согласно описанию каждого из преступных деяний, в совершении которых ЭйхманИ.В. признан виновным, все они совершены в период с мая 2015 года по 20 июня 2015 года, когда у Эйхмана И.В. возник умысел на незаконный сбыт наркотических средств посредством сети "Интернет" группой лиц по предварительному сговору. С целью последующего сбыта ЭйхманИ.В. до 04 июня 2015 года приобрел несколько видов наркотических средств, масса каждого из которых составляла крупный размер. Часть приобретенных в указанный период наркотических средств в крупном размере Эйхман И.В. незаконно пытался реализовать с участием У 20 июня 2015 года и с участием Дождикова И.В. 19-20 июня 2015 года, часть наркотических средств в крупном размере покушался незаконно сбыть М 04 июня 2015 года и Х 15 июня 2015 года, действовавших под контролем оперативных сотрудников, оставшуюся часть наркотических средств в крупном размере продолжал хранить в гараже с целью последующего сбыта, а также часть наркотического средства в крупном размере 19 июня 2015 года незаконно сбыл И.

Поскольку все действия Эйхмана И.В. по незаконному обороту наркотических средств, квалифицированные в рамках пяти эпизодов, касаются одной и той же партии наркотических средств, подготовленной к сбыту в соучастии с иными лицами и посредством сети "Интернет", то есть одним и тем же способом в короткий промежуток времени, искусственное разделение этих эпизодов органом обвинения и в приговоре является ошибочным, и все эти действия требуют квалификации в рамках единого состава преступления.

С учетом того, что часть наркотического средства в крупном размере из приобретенной партии наркотических средств была реализована И 19 июня 2015 года, все содеянное ЭйхманомИ.В., исходя из направленности умысла подлежит квалификации по пункту "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (сети "Интернет").

Квалификация совершенных Эйхманом И.В. деяний в рамках единого состава преступления не ухудшает его положения и соответствует описанию преступления, изложенному в обвинении и в приговоре, а также полностью соответствует положениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 N 31).

При назначении Эйхману И.В. наказания судебная коллегия руководствуется положениями статей 6, 7, 60, части 1 статьи 62 Уголовного кодекса Российской Федерации, принимая во внимание обстоятельства, которые были правильно установлены судом первой инстанции, в том числе явку с повинной Эйхмана И.В., полное признание вины и раскаяние в содеянном, а также другие обстоятельства, положительно характеризующие осужденного, на которые суд сослался в приговоре.

С учетом характера и общественной опасности совершенного преступления, данных о личности осужденного Эйхмана И.В. судебная коллегия оснований для применений положений статей 64, 74, части 6 статьи 15 Уголовного кодекса Российской Федерации, не усматривает.

Отбывать наказание в виде лишения свободы Эйхману И.В. надлежит в исправительной колонии строгого режима в соответствии с пунктом "в" части 1 статьи 58 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что Эйхман И.В. фактически задержан ( / / ) и сразу после его задержания с ним производились следственные действия, что подтверждается материалами дела, в срок его основного наказания следует зачесть содержание под стражей с ( / / ) включительно.

Кроме того, подлежит отмене решение о судьбе вещественных доказательств в части уничтожения квитанции о перечислении денежных средств на киви-кошелек по номеру N, чека на оплату QIVI счета N от 15 июня 2015 года, хранящихся в камере хранения вещественных доказательств. Указанные платежные документы являются документами, имеющими значение для установления обстоятельств совершенных преступлений, и в силу части 3 статьи 84 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации подлежат хранению при уголовном деле.

Оснований для изменения решения о судьбе иных вещественных доказательств, перечисленных в приговоре, судебная коллегия не усматривает.

Решение суда о передаче осужденному Эйхману И.В. вещественных доказательств: ноутбука " ... ", паспорта транспортного средства " ... ", ключей от указанного автомобиля, денежных средств в сумме ... рублей, сотового телефона " ... " с 2 сим-картами, соответствует требованиям закона, поскольку в судебном заседании осужденный ЭйхманИ.В. заявил, что перечисленные вещественные доказательства принадлежат ему. Доказательств принадлежности указанных предметов иным лицам материалы уголовного дела не содержат.

В остальном приговор суда подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь статьей 389.13, пунктом 9 части 1 статьи 389.20, статьями 389.28 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

приговор Тавдинского районного суда Свердловской области от 01 сентября 2016 года в отношении Эйхмана И.В. и Дождикова И.В. изменить:

все действия Эйхмана И.В., за которые он осужден, квалифицировать как единое продолжаемое преступление по пункту "г" части 4 статьи 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой Эйхману И.В. назначить наказание в виде 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колени строгого режима.

Зачесть Эйхману И.В. в срок отбытия наказания время его фактического задержания и содержания под стражей с ( / / ) по ( / / ) включительно.

Вещественные доказательства: квитанцию о перечислении денежных средств на киви-кошелек по номеру N, чек на оплату QIVI счета N от 15 июня 2015 года - хранить при уголовном деле.

В остальной части тот же приговор в отношении Эйхмана И.В. и Дождикова И.В. оставить без удовлетворения, апелляционные жалобы осужденного Эйхмана И.В. и его защитника Саляхова Ф.Р. удовлетворить частично, апелляционные жалобы осужденного Дождикова И.В. и его защитника Тощевикова Ю.В. оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, предусмотренном главой 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, в президиум Свердловского областного суда.

Председательствующий М.Ю. Герасименко

Судьи И.А. Анисимкова

Е.Н. Ибатуллина