Апелляционное определение Ленинградского окружного военного суда от 06 апреля 2017 г. по делу N 33а-29/2017

Апелляционное определение Ленинградского окружного военного суда г. Санкт-Петербурга от 06 апреля 2017 г. по делу N 33а-29/2017

Ленинградский окружной военный суд в составе:

председательствующего - Савельева И.Г.,

судей Ершова К.Г.,

Постникова В.Н.

при секретаре Давыдове А.А.,

с участием административного истца и его представителя - Чинякова А.И., представителя административного ответчика - Шелудякова В.В., а также заинтересованного лица - начальника "номер" службы - уполномоченного по качеству вооружения и военной техники Управления военных представительств Министерства обороны РФ (далее - начальник "номер" службы) - Смуглого А.С., рассмотрел в судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца и его представителя на решение Санкт-Петербургского гарнизонного военного суда от 3 октября 2016 года по административному иску "данные изъяты" Артеменко А.А. об оспаривании приказа об освобождении его от занимаемой должности и назначении на равную воинскую должность.

Заслушав доклад судьи Постникова В.Н., выступления административного истца и его представителя, поддержавших доводы апелляционной жалобы, а также представителя административного ответчика и заинтересованного лица, предлагавших решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, окружной военный суд

УСТАНОВИЛ:

в административном иске Артеменко просил суд признать незаконным, нарушающим его права пункт "номер" параграфа "номер" приказа статс-секретаря - заместителя Министра обороны РФ от "дата" "номер" об освобождении от занимаемой воинской должности, переводе к новому месту военной службы с назначением на равную воинскую должность, и обязать должностное лицо отменить данный приказ.

Свои требования Артеменко обосновал тем, что оспоренный приказ был издан без учета его семейного положения и необходимости постоянного ухода за престарелыми родителями, вопреки предписаниям Инструкции (приложение к указаниям Министра обороны РФ от 16 ноября 2009 года N 205/2/778), а также в отсутствие служебной необходимости перевода к новому месту военной службы и его согласия на этот перевод.

Решением Санкт-Петербургского гарнизонного военного суда от 3 октября 2016 года в удовлетворении заявленных требований Артеменко было отказано полностью.

Свое решение суд мотивировал тем, что оспоренный приказ издан правомочным должностным лицом, в соответствии с требованиями действующего законодательства и прав административного истца не нарушает.

В апелляционной жалобе Артеменко и его представитель, не соглашаясь с этим судебным актом, просят его отменить и принять новое решение об удовлетворении заявленных требований.

По мнению авторов жалобы, вынесенное решение является незаконным, поскольку суд неправильно определилобстоятельства, имеющие значение для административного дела, а также в связи несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам административного дела и нарушением им норм материального права.

В обосновании жалобы административный истец и его представитель обращают внимание окружного военного суда на то обстоятельство, что в представлении к назначению Артеменко на равнозначную должность и дополнении к этому представлению, с которыми административный истец ознакомлен не был, содержится противоречивая информация о его деловых качествах, а также отсутствует обоснование служебной необходимости перевода.

Указание же в дополнениях к представлению на целесообразность перевода Артеменко в другой регион для устранения конфликта интересов и нарушений законодательства коррупционной направленности является, по мнению авторов жалобы, несостоятельным, поскольку отсутствие указанных конфликтов и нарушений установлено постановлением следователя о прекращении в отношении административного истца уголовного дела по реабилитирующему основанию, а также входит в противоречие с целью его перемещения, указанной в плане перемещения военнослужащих военных представительств, утвержденном "дата".

При решении вопроса о перемещении Артеменко по службе, указано в жалобе, был нарушен порядок проведения в отношении него аттестации: сведения о проведении аттестации до него доведены не были, с аттестационным листом его не знакомили, о заседании аттестационной комиссии не уведомляли. Между тем, выписка из протокола заседания аттестационной комиссии от "дата" явилась одним из оснований для представления административного истца к переводу.

Кроме того, план перемещения военнослужащих военных представительств, утвержденный "дата", не мог учитываться аттестационной комиссией, поскольку до начальника "номер" службы он не доводился.

Суд первой инстанции не дал оценки тому обстоятельству, что ответчиком были представлены документы о необходимости перевода Артеменко как по служебной необходимости, так и в порядке плановой замены, что противоречит ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы.

Вывод гарнизонного военного суда о том, что несоблюдение административным ответчиком положений Инструкции (приложение к указаниям Министра обороны РФ от 16 ноября 2009 года N 205/2/778), на которые указывалось в административном иске, не может являться основанием для признания незаконным оспоренного приказа, по мнению Артеменко и его представителя, является несостоятельным, поскольку данная Инструкция имеет нормативный, а не рекомендательный характер.

Между тем, вопреки п. 7 указанной Инструкции, перевод Артеменко был осуществлен менее чем за 3 года до достижения им предельного возраста пребывания на военной службе.

Ввиду того, что суд отказал в удовлетворении ходатайства представителя административного истца об истребовании письменных доказательств, касающихся проведения аттестационной комиссии в отношении Артеменко, была допущена неполнота судебного следствия, повлекшая нарушение материального права.

В возражениях на апелляционную жалобу начальник "номер" службы полагал необходимым оставить ее без удовлетворения, поскольку все обстоятельства, имеющие значение для дела, определены судом правильно.

Рассмотрев административное дело в соответствии с ч. 1 ст. 308 КАС РФ, окружной военный суд полагает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом апелляционной инстанции, Артеменко, "дата" года рождения, с "дата" на основании приказа статс-секретаря - заместителя Министра обороны РФ от "дата" "номер" (по личному составу) проходит военную службу в должности "данные изъяты" Министерства обороны РФ ( "адрес") и воинском звании " "данные изъяты"".

Контракт о прохождении военной службы сверх предельного возраста пребывания на ней с административным истцом заключен "дата" по "дата".

На основании представления начальника Управления военных представительств Министерства обороны РФ от "дата" приказом статс-секретаря - заместителя Министра обороны РФ от "дата" "номер" (по личному составу) Артеменко по служебной необходимости освобожден от занимаемой должности и назначен на равную воинскую должность "данные изъяты" Министерства обороны РФ ( "адрес") (т. "данные изъяты" л.д. "данные изъяты").

Порядок и основания перевода военнослужащего по служебной необходимости на равную воинскую должность регламентируются совокупностью предписаний пунктов 1 - 4, 6, 10, 14 и 15 ст. 11, пунктов 1, 2 и 6 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы, а в Министерстве обороны РФ, кроме того, приказом Министра обороны РФ от 17 декабря 2012 года N 3733 (ред. от 14.12.2015) "О мерах по реализации правовых актов по вопросам назначения военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, на воинские должности, освобождению их от воинских должностей, увольнению с военной службы и присвоению им воинских званий", а также приказом Министра обороны РФ от 30 октября 2015 N 660 "О мерах по реализации правовых актов по вопросам организации прохождения военной службы по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации", утвердившим Порядок деятельности должностных лиц и органов военного управления по организации прохождения военной службы по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации (далее - Порядок деятельности должностных лиц).

Оспариваемый административным истцом приказ был издан статс-секретарем - заместителем Министра обороны РФ, который в соответствии с п. 3 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы, а также п. 3 и разделом 2 Порядка реализации правовых актов по вопросам назначения военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, на воинские должности, освобождению их от воинских должностей, увольнению с военной службы и присвоению им воинских званий, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 17 декабря 2012 года N 3733 (ред. от 14.12.2015) наделен соответствующими полномочиями.

Как усматривается из приказов о назначении Артеменко на воинские должности, а также выписки из перечня изменений к штатам военных представительств Министерства обороны РФ, должность "данные изъяты" Министерства обороны РФ ( "адрес") по штату предполагает тот же ВУС, то же воинское звание, а также месячный оклад в соответствии с занимаемой воинской должностью, что и ранее занимаемая административным истцом должность "данные изъяты", то есть в силу предписаний п. 14 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы является равной этой должности.

Указанные обстоятельства стороной административного истца не оспариваются.

В соответствии с подпунктом "а" п. 15 ст. 11, подпунктом "а" п. 1 и п. 2 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть переведен к новому месту военной службы (в том числе, находящемся в другой местности) по служебной необходимости с назначением на равную воинскую должность.

Содержание названных правовых норм указывает на то, что перевод военнослужащего без его согласия на равную воинскую должность в воинскую часть, находящуюся в другой местности, должен быть обусловлен служебной необходимостью, а также при отсутствии к этому предусмотренных Положением о порядке прохождения военной службы препятствий.

Из представления от "дата" о переводе Артеменко на равную воинскую должность к новому месту военной службы, а также выписки из протокола заседания аттестационной комиссии от "дата" усматривается, что по службе он характеризуется с положительной стороны, а служебная необходимость его перевода со ссылкой на представления военного прокурора об устранении нарушений закона обуславливается необходимостью устранения предпосылок возникновения конфликта интересов и нарушения законодательства в сфере противодействия коррупции (т. "данные изъяты" л.д. "данные изъяты").

Наличие у командования такой служебной необходимости оспаривается в апелляционной жалобе.

Указание же на целесообразность перевода Артеменко в другой регион для устранения конфликта интересов и нарушений законодательства коррупционной направленности является, по мнению авторов жалобы, несостоятельным, поскольку отсутствие указанных конфликтов и нарушений установлено постановлением следователя о прекращении в отношении административного истца уголовного дела по реабилитирующему основанию, а также входит в противоречие с целью его перемещения, указанной в плане перемещения военнослужащих военных представительств, утвержденном "дата".

Действительно, "дата" следователем - криминалистом военного следственного отдела Следственного комитета РФ по "данные изъяты" гарнизону было прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ уголовное дело в отношении Артеменко, возбужденное "дата" по признакам четырех преступлений, предусмотренных п. " "данные изъяты"" ч. "данные изъяты" ст. "данные изъяты" УК РФ, а также преступления, предусмотренного ч. "данные изъяты" ст. "данные изъяты" УК РФ.

Данное постановление в последующем было отменено военным прокурором, а "дата" указанным должностным лицом военного следственного отдела вновь вынесено аналогичное процессуальное решение.

Между тем, как усматривается из представленных в суд апелляционной инстанции органами военной прокуратуры и командованием новых доказательств, "дата" начальнику "номер" службы уполномоченного по качеству вооружения и военной техники Управления военных представительств Министерства обороны РФ военным прокурором "данные изъяты" гарнизона в порядке ст.ст. 6, 22, 24 и 47 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" было внесено представление об устранении нарушений закона, в котором содержались сведения о нарушении Артеменко при исполнении должностных обязанностей "данные изъяты" антикоррупционного законодательства.

Кроме того, в этот же день должностным лицом военной прокуратуры на основании п. 2 ст. 22 и ст. 25.1 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" Артеменко было вынесено предостережение о недопустимости нарушений законов в сфере предупреждения коррупционных правонарушений, которое административный истец не обжаловал (т. "данные изъяты" л.д. "данные изъяты").

Указанные акты прокурорского реагирования были учтены и отражены начальником Управления военных представительств Министерства обороны РФ в представлении к переводу Артеменко к новому месту военной службы с назначением на равную воинскую должность в качестве служебной необходимости для устранения предпосылок к возникновению конфликта интересов и нарушения законодательства коррупционной направленности (т. "данные изъяты" л.д. "данные изъяты").

При таких обстоятельствах окружной военный суд приходит к выводу, что использование накопленного опыта и знаний Артеменко, который положительно характеризуется по вопросам исполнения должностных обязанностей в организации контроля качества продукции военного назначения, в условиях, исключающих возможность возникновения конфликта интересов и нарушения законодательства коррупционной направленности, которые не могли быть обеспечены иначе, чем переводом к новому месту военной службы, находящемуся в другой местности, с назначением на равную воинскую должность, являлось для командования служебной необходимостью.

Данный вывод суда апелляционной инстанции основывается, в том числе, на целях перевода офицеров Вооруженных Сил к новому месту военной службы, изложенных в п. 2 Инструкции (приложение к указаниям Министра обороны РФ от 16 ноября 2009 года N 205/2/778), одними из которых является подготовка офицеров к выполнению поставленных задач в различных местностях и воинских коллективах, а также обновление военных кадров.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, какой - либо противоречивой информации о деловых качествах Артеменко в материалах, представленных к его переводу и назначению на равнозначную должность не содержится, поскольку он по деловым качествам характеризуется только с положительной стороны.

Не входит в противоречие представление к переводу административного истца с целью его перевода, указанной в плане перемещения военнослужащих военных представительств, утвержденном "дата", а также письменном разъяснении начальника Управления военных представительств Министерства обороны РФ от "дата", поскольку все они обосновывают такой перевод служебной необходимостью.

При этом, вопреки доводам авторов жалобы, каких - либо документов о необходимости перевода Артеменко в порядке плановой замены, должностному лицу, издавшему оспариваемый приказ, не направлялось.

Отсутствовали также основания, указанные в подпунктах "а", "б" и "в" п. 2 ст. 15 Положения о порядке прохождения военной службы, при которых перевод Артеменко был бы возможен только при наличии согласия административного истца на него, поскольку ни заключения военно-врачебной комиссии о невозможности прохождения военной службы в местности, куда он переводится, либо невозможности проживания в этой местности его сына, ни заключения федерального учреждения медико-социальной экспертизы о необходимости постоянного ухода за проживающими отдельно родителями Артеменко ни воинским должностным лицам, уполномоченным принимать решения относительно прохождения им службы, ни в суд не представил.

Административный истец и его представитель как в апелляционной жалобе, так и при рассмотрении дела в окружном военном суде полагали, что при решении вопроса о переводе Артеменко к новому месту военной службы с назначением на равную воинскую должность был нарушен установленный порядок, а именно: его аттестация, предшествовавшая изданию оспариваемого приказа, проведена с нарушениями приказа Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 года N 444; к представлению о назначении Артеменко на равную должность были неправомерно приложены дополнения с изложением мотива служебной необходимости такого перевода и назначения; перевод и назначение Артеменко на равную должность были произведены вопреки п. 7 Инструкции (приложение к указаниям Министра обороны РФ от 16 ноября 2009 года N 205/2/778) - менее чем за 3 года до достижения им предельного возраста пребывания на военной службе.

Между тем, данные доводы являются безосновательными, поскольку противоречат как материалам административного дела, так и нормам действующего законодательства.

Деятельность должностных лиц и органов военного управления при назначении офицеров на воинские должности регламентируется разделом 4 Порядка деятельности должностных лиц и органов военного управления по организации прохождения военной службы по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 30 октября 2015 года N 660.

Исходя из предписаний п. 10 Порядка деятельности должностных лиц на военнослужащего, представляемого к назначению на равную воинскую должность, оформляется представление, которое направляется в порядке подчиненности для принятия решения должностному лицу Вооруженных Сил, которому предоставлено право по назначению на воинские должности военнослужащих.

К представлению прилагается выписка из протокола заседания аттестационной комиссии воинской части (при назначении на воинскую должность).

Как усматривается из материалов административного дела, указанные требования начальником Управления военных представительств Министерства обороны РФ были выполнены (т. "данные изъяты" л.д. "данные изъяты").

При этом, вопреки мнению авторов апелляционной жалобы, ни п. 10 Порядка деятельности должностных лиц, ни Приложение N 2 к нему, содержащее рекомендуемый образец представления, не содержат запрета на приложение к представлению для назначения на воинскую должность дополнительных обоснований необходимости такого назначения, которые становятся в таком случае неотъемлемой частью самого представления.

Доводы относительно нарушения порядка аттестации Артеменко авторы жалобы основывают на общем порядке проведения аттестации военнослужащих, регламентированном ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы и Порядком организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденным приказом Министра обороны РФ от 29 февраля 2012 года N 444 (далее - Порядок аттестации).

Однако в данном случае, что следует из материалов дела, сообщения начальника "номер" службы, а также протокола "номер" заседания аттестационной комиссии от "дата", вопрос о служебном предназначении административного истца разрешался не в порядке реализации выводов аттестации (п. 7 Порядка аттестации) и не в порядке перевода его к новому месту военной службы в порядке плановой замены, когда аттестация необходима (абзац 3 п. 1 Порядка аттестации), а исходя из служебной необходимости перевода его на равнозначную воинскую должность, возникшей у полномочных воинских должностных лиц (т. "данные изъяты" л.д. "данные изъяты").

При таких обстоятельствах, исходя предписаний ст.ст. 11 и 15 Положения о порядке прохождения военной службы, проведения аттестации такого военнослужащего и оформление аттестационного листа не требуется.

Этот же вывод вытекает их предписаний п. 10 Порядка деятельности должностных лиц, согласно которому копия аттестационного листа к представлению прилагается лишь при назначении военнослужащего на воинскую должность в порядке плановой замены.

Кроме того, вопреки п. 10 ст. 26 Положения о порядке прохождения военной службы, заключение аттестационной комиссии от "дата" административным истцом в суд не обжаловалось, предметом судебного разбирательства по настоящему делу не являлось, а потому доводы Артеменко и его представителя, касающиеся оценки ее правомерности судом апелляционной инстанции приняты быть не могут.

Авторы апелляционной жалобу полагают, что перевод и назначение Артеменко на равную должность были произведены вопреки п. 7 Инструкции (приложение к указаниям Министра обороны РФ от 16 ноября 2009 года N 205/2/778).

Согласно п. 1 указанной Инструкции, она определяет условия и виды перевода офицеров Вооруженных Сил РФ к новому месту военной службы, а также организацию работы по подготовке, планированию и проведению мероприятий данного перевода.

В соответствии с п. 7 Инструкции не подлежат переводу офицеры в год окончания контракта о прохождении военной службы и за 3 года до достижения ими предельного возраста пребывания на военной службе.

Как следует из документов о прохождении Артеменко военной службы, предельного возраста пребывания на военной службе, в соответствии со ст. 49 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" (в редакции, действовавшей до "дата") он достиг "дата", а новый контракт о ее прохождении, заключенный на основании решения Министра обороны РФ от "дата", заканчивается "дата".

Таким образом, административный истец ни под одну категорию военнослужащих, указанных в п. 7 Инструкции, не подпадает, поскольку, заключив "дата" новый контракт о прохождении военной службы сверх предельного возраста пребывания на ней, он добровольно взял на себя обязательства проходить военную службу по контракту в течение установленного этим контрактом срока.

Данный вывод окружного военного суда следует также из полномочий статс-секретаря - заместителя Министра обороны РФ, подписавшего вышеприведенную Инструкцию, и на которого п. 6 указаний Министра обороны РФ от 16 ноября 2009 года N 205/2/778 возложена обязанность по контролю за ее исполнением.

Зная о том, к какой категории военнослужащих относится Артеменко, указанное должностное лицо, тем не менее, посчитало возможным издать в отношении него оспариваемый административным истцом приказ.

Довод апелляционной жалобы о том, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства представителя административного истца об истребовании письменных доказательств, касающихся вопроса проведения аттестационной комиссии в отношении Артеменко, повлек неполноту судебного следствия и нарушение материального права, на выводы окружного военного суда не влияют, поскольку при подготовке к рассмотрению настоящего административного дела судом апелляционной инстанции были истребованы имеющие значение для настоящего дела письменные доказательства, которые им были исследованы и оценены в соответствии со ст.ст. 84 и 164 КАС РФ.

Иные доводы административного истца и его представителя, приведенные в обоснование своей позиции как в апелляционной жалобе, так и при рассмотрении дела в апелляционном порядке на выводы окружного военного суда не влияют, поскольку касаются не существа оспоренного приказа, а порядка документооборота, который предметом судебного разбирательства не являлся.

Оценив вышеуказанные обстоятельства в их совокупности, окружной военный суд приходит к выводу, что оснований, предусмотренных ст. 310 КАС РФ, для отмены или изменения оспоренного решения суда первой инстанции не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 309 и 311 КАС РФ, окружной военный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

решение Санкт-Петербургского гарнизонного военного суда от 3 октября 2016 года об отказе в удовлетворении административного иска Артеменко А.А. оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.