Решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 10 февраля 2009 г. N А79-5614/2008 Так как предприятие при исчислении водного налога занижало налоговую базу как в налоговые периоды, когда отсутствовал счетчик, так и в периоды, когда счетчик был установлен, не учитывая данные из сменных журналов операторов и показания счетчиков, оно правомерно привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату суммы налога (извлечение)

Решение Арбитражного суда Чувашской Республики
от 10 февраля 2009 г. N А79-5614/2008
(извлечение)

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 31 августа 2009 г. N А79-5614/2008 настоящее решение оставлено без изменения

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2009 г. N 01АП-1279/09 настоящее решение оставлено без изменения

Арбитражный суд Чувашской Республики,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению муниципального унитарного предприятия "ОП ЖКХ Порецкого района", Чувашская Республика, с. Порецкое, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Чувашской Республике, Чувашская Республика, г. Шумерля, о признании частично недействительным решения от 30.05.2008 N 09/515,

при участии в заседании представителей от заявителя и от ответчика

установил:

Муниципальное унитарное предприятие "Объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства" Порецкого района обратилось в суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Чувашской Республике с учетом уточнений о признании недействительным решения от 30.05.2008 N 09/515 в части доначисления единого налога на вмененный доход за 1-4 кварталы 2006 года в сумме 15308 руб. 45 коп., за 1-4 кварталы 2007 года в сумме 15915 руб. 85 коп., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 4815 руб. 22 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа по единому налогу на вмененный доход в размере 6244 руб. 46 коп., начисления к уплате водного налога за 2-4 кварталы 2005 года в сумме 40658 руб., за 1-4 кварталы 2006 года в сумме 61684 руб., за 1-4 кварталы 2007 года в сумме 17225 руб. 40 коп., пени по водному налогу в сумме 30788 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа по водному налогу в размере 23850 руб.

В ходе рассмотрения дела представителем заявителя представлено уточнение по заявлению (датировано 26.01.2009), с окончательным указанием сумм, подлежащих оспариванию, просил признать недействительным решение N 09/515 от 30.05.2008 в части начисления к уплате единого налога на вменённый доход за 2006 год в сумме 15308 руб. 45 коп., в том числе: за 1 квартал 2006 года в размере 3665 руб. 12 коп., за 2 квартал 2006 года в размере 4059 руб. 59 коп., за 3 квартал 2006 года в размере 3881 руб. 45 коп., за 4 квартал 2006 года в размере 3702 руб. 82 коп., единого налога на вмененный доход за 2007 год в сумме 17225 руб. 40 коп., в том числе: за 1 квартал 2007 года в размере 5294 руб. 06 коп., за 2 квартал 2007 год в размере 4593 руб. 91 коп., за 3 квартал 2007 года в размере 2738 руб. 39 коп., за 4 квартал 2007 года в размере 4599 руб. 04 коп., пени по единому налогу на вменённый доход в сумме 4815 руб. 22 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа по единому налогу на вменённый доход в размере 6244 руб. 46 коп., начисления к уплате водного налога в сумме 119248 руб., в том числе: водного налога за 2 квартал 2005 года в размере 16928 руб., за 3 квартал 2005 года в размере 12418 руб., за 4 квартал 2005 года в размере 11312 руб., за 1 квартал 2006 года в размере 9877 руб., за 2 квартал 2006 года в размере 20024 руб., за 3 квартал 2006 года в размере 19632 руб., за 4 квартал 2006 года в размере 12151 руб., за 1 квартал 2007 года в размере 6385 руб., за 2 квартал 2007 года в размере 3730 руб., за 3 квартал 2007 года в размере 3654 руб., за 4 квартал 2007 года в размере 3137 руб., пени по водному налогу в сумме 30788 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа по водному налогу в размере 23850 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявитель вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия решения увеличить или уменьшить размер заявленных требований, в связи с чем суд удовлетворяет заявление.

По существу заявления представитель заявителя пояснил, что налоговым органом при доначислении единого налога на вменённый доход неверно определены: величина физического показателя, налоговый период расчёта, поскольку согласно учётным данным и заключенным договорам некоторые номера гостиницы в периоде проверки вообще не заселялись. При проведении выездной налоговой проверки и при представлении возражений налоговому органу были представлены все бухгалтерские документы и журналы по работе гостиницы, данные по проживанию в гостинице с января 2006 года по декабрь 2007 года. Эти данные составлены на основании квитанций и журнала учёта посетителей.

Однако Инспекцией неправомерно произведено доначисление ЕНВД со спальной площади номеров, которые вообще не сдавались посетителям. Так, по квитанциям видно, что номер N 2 площадью 11,7 кв.м., N 3 площадью 9,75 кв.м., N 5 площадью 9,88 кв.м., N 6 площадью 11,40 кв.м, N 9 площадью 9,86 кв.м. не сдавались посетителям в периоде проверки. Имеются договора аренды по вышеуказанным комнатам, документы подтверждающие оплату арендаторами арендодателю суммы арендной платы, письменные подтверждения районной администрации о согласовании передачи помещений первого этажа в аренду, Уставом МУП "ОП ЖКХ Порецкого района" руководителю не запрещено передавать в аренду помещения. Факт аренды помещений подтверждается показаниями свидетелей Белей О.Н. и главного бухгалтера Макаровой Л.Н.

Соответственно начисление единого налога на вменённый доход с указанной площади в сумме 13116 руб. за 2006 год и в сумме 12012 руб. 65 коп. за 2007 год произведено не правомерно.

Имелись единичные случаи сдачи комнат N 5 и N 8 в 3 квартале 2007 года, налоговым органом данное обстоятельство не принято и в решении проигнорировано.

Таким образом, налоговым органом при расчёте ЕНВД не учтён налоговый период расчёта, не учтена совокупность условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, поскольку в течение месяца некоторые номера гостиницы заселялись посетителями всего один день или вообще не заселялись.

В силу пункта 9 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ заявитель вправе скорректировать изменение величины физического показателя с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя. Соответственно начисление единого налога на вменённый доход в сумме 2192 руб. 45 коп. за 2006 год и в сумме 2105 руб. 56 руб. за 2007 год произведено не правомерно.

По водному налогу налоговым органом неверно применяются нормы, установленные пунктом 2 статьи 333.10 Налогового кодекса РФ. Инспекцией не зафиксировано и не определено, какими техническими средствами, какой объём воды забран для населения и какой объем воды забран для предприятий. Расчёт доначисления водного налога, произведённый налоговым органом не основан на законе, противоречит нормативной базе.

Налоговым органом в ходе судебного заседания пояснен расчёт заниженного объёма воды, который произведен путём умножения указанного времени в журнале "Станция 2 подъёма" и мощности насосов из показаний свидетеля Пономарёва А.Б. В результате этого расчёта Инспекцией определена расчётная величина налогооблагаемой базы забора воды. В ходе судебного заседания налоговым органом пояснено, что это - величина потерь. Таким образом, рассчитана "Расчётная" величина потерь воды.

Налоговым органом пояснено, что эта "расчетная" величина потерь воды распределена пропорционально на физических лиц и юридических лиц, данное распределение противоречит Конституции РФ и не основано на нормах Налогового кодекса РФ. У Инспекции отсутствуют доказательства, подтверждающие правильность и фактическое наличие потерь воды в таких объёмах, равную величине "расчётного" объема воды, а также согласие заявителя на правильность "расчётной" величины потерь.

Противоречивость показаний свидетеля Пономарева А.Б., отсутствие документальных подтверждений наличия насосов в скважинах, отсутствие в Налоговом кодексе РФ нормы, позволяющей производить расчёт и проверку налогооблагаемой базы на основе противоречивых показаниях свидетелей, делают не правомерным расчёт "расчётной" величины потерь.

Неправомерность, отсутствие потерь воды в величине, равной "расчётной" величине налогового органа, отсутствие экономической обоснованности подтверждаются заявителем документальными доказательствами: сводным расчётом по форме 2-ТП Водхоз, статистикой по потреблению воды, сведениями о работе ЖКХ, расчётом сравнения потребления электроэнергии по скважинам воды и данным расчёта налогового органа в приложении N 5 к акту налоговой проверки, актами приема-передачи электроэнергии, справкой поселения с. Порецкое о том, больших аварий на территории с. Порецкое в периоде доначисления налога не было, показаниями свидетеля Пономарева А.Б., о том, что при подъеме происходит объективное уменьшение объёма подъема воды с 65 куб.м. до 42-43 куб.м.

Налоговым кодексом РФ не предусмотрено начисление водного налога с "расчётного" объёма потерь воды, Инспекцией произведено распределение "расчётного" объёма потерь воды между населением и юридическими лицами и произведено обложение по ставке 360 руб.

Не учтены при расчёте водного налога договора с организациями, в которых имеются водоизмерительные приборы, по ним производится учёт поставленной воды, оплата за поставленную воду производится на основании водоизмерительных приборов. Все первичные бухгалтерские документы выписаны в адрес получателей воды на основании фактического забора воды.

При расчёте забора воды взяты показания Пономарёва А.Б. по использованным на 25 апреля 2008 года насосам по скважинам 1, 2, 3, где работали насосы со следующими мощностями 65 куб.м. - скважины 1 и 3, 40 куб.м. - скважина 2, хотя периодом проверки являлись 2005-2007 годы. Оформление протокола показаний свидетеля Пономарева А.Б. в Инспекции произведено с нарушениями, нет его подписи, в протоколе за свидетеля дописано "за 2005, 2006, 2007". В ходе судебного заседания свидетелем Пономаревым А.Б. пояснено, что на предприятии отсутствовала учётная документация о том, что в какой скважине насос какой мощности в какой период времени работал.

Фактически в 2005 году работали насосы со следующими мощностями: 1 скважина - 40 куб.м., 2 скважина - 63 куб.м., 3 скважина - 40 куб.м., 4 скважина - 65 куб.м., что подтверждается информационным отчётом о результатах работ по ведению объектного мониторинга подземных вод в 2005 году на водозаборном участке "МУП Объединение предприятий ЖКХ Порецкого района".

Произведенный расчёт по данным сменных журналов сделан Инспекцией не правомерно, поскольку в журналах не указан двигатели с установленными мощностями, находившиеся в скважинах в момент забора воды, за время забора воды из скважины, Инспекцией не учтено, что в сменных журналах имеются указания полного отключения, отключения и переключения насосов, полного отключения электроэнергии.

Вышеизложенное свидетельствует о неправомерности расчёта в оспариваемом решении определения объема забора воды исходя из времени работы и производительности технических средств.

В пункте 2 стать 333.10 Налогового кодекса РФ установлено, что в случае невозможности определения объёма забранной воды исходя из времени работы и производительности технических средств объём забранной воды определяется исходя из норм водопотребления. При этом нормы водопотребления и фактическое водопотребление продекларировано заявителем в расчёте по форме 2 ТП-ВОДХОЗ, по нему и по исполнению лицензии на забор воды у территориального органа МПР России замечаний и претензий не было.

Согласно письму МНС РФ от 07.06.2002 г. N НА-6-21/801 "О порядке определения платы за пользование подземными водными объектами" налоговые органы при расчёте водного налога учитывают забор воды, отражённый в форме 2ТП-ВОДХОЗ.

На основании изложенного, просил заявление удовлетворить в уточненном объеме.

Представители Межрайонной Инспекции федеральной налоговой службы N 8 по Чувашской Республике заявление не признали по доводам, изложенным в отзывах и пояснениях. Считают решение в оспариваемой части законным и обоснованным.

Пояснили, что в ходе проверки установлено оказание заявителем услуг населению: услуги бани и услуги по временному размещению и проживанию в гостинице в с. Порецкое, ул. Колхозная, 11. В 2006 году ежеквартально в налоговый орган представлялись декларации по ЕНВД, при этом сведения в разделе N 2 "расчет единого налога на вмененный доход" по оказанию услуг по временному размещению и проживанию отсутствуют. В протоколе допроса от 25.04.2008 главный бухгалтер предприятия Макарова Л.Н. в связи с не составлением раздела N 2 пояснила, что у аудиторской проверки по заполнению налоговых деклараций замечаний не было. Таким образом, по вышеуказанному виду деятельности заявителем в 2006 году единый налог на вмененный доход в бюджет не уплачен.

На вопросы Инспекции в ходе проверки о том, какие площади, указанные в техническом плане здания по ул. Колхозная, д. 11 используются по назначению свидетель Макарова Л.Н. показала, что все 18 комнат используются для временного проживания.

В 2007 году в налоговый орган заявитель также представлял декларации по ЕНВД ежеквартально. При этом в разделе N 2 "расчет единого налога на вмененный доход" по оказанию услуг по временному размещению и проживанию за 1-4 кварталы 2007 года по строкам 050, 060, 070 величина физического показателя указана в размере - 4, однако следовало указать площади спальных помещений в сумме 197,3 кв.м. По указанному факту главный бухгалтер Макарова Л.Н. пояснила, что при составлении налоговых деклараций по ЕНВД для отдельных видов деятельности по оказанию услуг по временному размещению и проживанию за физический показатель взята численность работающих, а не площадь спальных мест. Следовательно, заявителем ЕНВД исчислен и уплачен в бюджет с данного вида деятельности не в полном объеме. При этом Инспекцией при доначислении ЕНВД были учтены суммы налога, исчисленные налогоплательщиком самостоятельно в 2007 году.

Таким образом, за 1 квартал 2007 года исходя из площади спального помещения ЕНВД составляет 12641 руб. (197,16 * 1000 * 0,13 * 1,096 * 3 * 15), заявителем продекларирован налог в размере 290 руб. (4 * 1000 * 0,13 * 1,241 * 3 * 15), где: 4 - количество работников (из протокола допроса), 1000 руб. - базовая доходность, 0,13 - коэффициент К2, 11,241 - коэффициент К1 (правильный коэффициент К1 должен быть 1,096), 3 - количество месяцев в налоговом периоде, 15 - налоговая ставка в процентах.

Инспекцией в оспариваемом решении доначислен ЕНВД за 1 квартал 2007 года в размере 12385 руб., следовало - 12351 руб., что налоговым органом признается, поскольку фактически заявитель неверно применил коэффициент К1 в размере 1,241 и завысил сумму ЕНВД в декларации на 34 руб. (4 * 1000 * 0,13 * 1,096 * 3 * 15 = 256 руб.), в декларации продекларировано 290 руб., следовало 256 руб.

Аналогичная ситуация возникла за 2 и 3 кварталы 2007 года. За 4 квартал 2007 года заявителем налог исчислен в сумме 257 руб.

Таким образом, Инспекцией излишне доначислен ЕНВД в размере 102 руб., в том числе за 1 квартал 2007 года - 34 руб., за 2 квартал 2007 года - 34 руб., за 3 квартал 2007 года - 34 руб., что Инспекция признает.

Заявитель не обоснованно считает, что ему неправомерно доначислен ЕНВД за 2006 год в сумме 15308 руб. 45 коп., в том числе по площадям номеров: N 2, N 3, N 5, N 6, N 8, N 9, которые совсем не сдавались - в сумме 13116 руб. и по площадям номеров: N 7, N 17, N 4, N 10, N 16, которые не были заняты в определенные дни налогового периода - в сумме 2192 руб. 45 коп.

За 2007 год заявитель не обоснованно оспаривает доначисление ЕНВД в сумме 17225 руб. 40 руб., в том числе по площадям номеров: N 2, N 3, N 5, N 6, N 8, N 9, которые совсем не сдавались - в размере 15119 руб. 84 коп., по площадям номеров: N 7, N 17, N 4, N 10, N 16, которые не были заняты в определенные дни налогового периода - в размере 2105 руб. 56 коп.

Инспекция не согласна с доводами заявителя о том, что в период, когда спальные помещения не сдавались клиентам либо использовались на другие цели путем предоставления в аренду или использовались для собственных нужд, единый налог на вмененный доход не должен исчисляться и соответственно уплачиваться.

Корректировка размеров физических показателей (например, количество работников, включая индивидуального предпринимателя, или площадь спального помещения в квадратных метрах) в зависимости от степени их фактического использования в предпринимательской деятельности при расчете ЕНВД не предусмотрена, что подтверждается письмом Минфина России от 05.05.2006 N 03-11-04/3/245. Фактически деятельность гостиницы ведется, но по каким-то причинам отсутствуют заказчики, клиенты, то есть спрос на оказываемые услуги, поэтому корректировка размеров физического показателя не производится. Период, в течение которого не заключались сделки в рамках деятельности, облагаемой ЕНВД по причине отсутствия спроса, не может быть автоматически отнесен к периоду времени, в течение которого налогоплательщиком не осуществлялась предпринимательская деятельность, что подтверждается Письмами Минфина России от 01.02.2008 N 03-11-04/3/38, от 15.10.2007 N 03-11-04/3/403, от 09.10.2007 N 03-11-04/3/395, от 26.09.2006 N 03-11-04/3/422, ФНС России от 01.11.2006 N 02-7-12/261.

В связи с принятием решения о проведении выездной налоговой проверки руководителю предприятия 15.04.2008 было направлено требование о представлении документов, однако при проведении проверки заявителем какие-либо договора на аренду помещений представлены не были. Часть договоров аренды были представлены заявителем только с возражениями, в связи с этим проверить их достоверность путем истребования документов у контрагентов и провести осмотр территорий и помещений в ходе проведения проверки не представилось возможным.

Проведенный осмотр помещений и территории в 2008 году в ходе проведения проверки не позволяет увидеть реальную картину по сдаче помещений в аренду в 2006 и 2007 годах.

Заявителем представлены договора аренды помещений суду, где имеются договора, которые не представлялись в налоговый орган ни в ходе проверки, ни с возражениями. При подробном изучении этих договоров Инспекцией установлено, что экземпляры, представленные в налоговый орган и в суд не идентичны. По договорам невозможно определить, какие номера комнат, с какой площадью сдавались в аренду, возможно, что сдавались совсем другие площади, так как из технического паспорта видно, что гостиница имеет и другие свободные помещения, по показаниям главного бухгалтера все 18 комнат были подготовлены для проживания и временного размещения.

Заявитель в отношении отличия договоров, представленных с возражениями от договоров, представленных суду пояснил, что после проведения выездной налоговой проверки главный бухгалтер предприятия уволилась, вследствие чего была часть документов утеряна и заявителю пришлось восстанавливать договора аренды у арендаторов. Однако, заявитель не пояснил, о наличии разночтений в договорах аренды между экземплярами, представленными в налоговый орган и экземплярами, представленными в суд.

Привлеченная судом в качестве свидетеля Макарова Л.Н. - бывший главный бухгалтер предприятия показала, что при увольнении она передала все первичные документы, договора, оформила акты приема-передачи.

Исходя из изложенного, площадь спальных помещений, предоставляемая для временного размещения и проживания не может быть уменьшена на те площади, которое указаны в договорах аренды помещений.

Ежегодно в налоговый орган поступают от муниципальных образований сведения на арендаторов муниципальной собственности, которые представлены суду. Также Инспекцией дополнительно сделан запрос в Комитет по управлению муниципальным имуществом Порецкого района на предмет сдачи в аренду каких-либо помещений. В указанной информации и ответе на запрос отсутствуют сведения о лицах, арендующих помещения у заявителя, тогда как заявитель является муниципальным учреждением и имущество передано ему в оперативное управление. В Уставе предприятия прописан порядок сдачи в аренду имущества, в пункте 3.8 указано, что заявитель может сдавать в аренду недвижимое имущество только с согласия Комитета.

Заявитель представил суду справку, датированную ноябрем 2008 года о том, что все помещения сдавались в аренду с согласия Комитета, однако она подписана должностным лицом, которое в проверяемый период не числилось работником Комитета и работником Администрации Порецкого района, справка противоречит документам, поступившим в налоговый орган ранее.

Заявителем на акт проверки были представлены возражения с приложением помимо договоров аренды помещений еще и счетов на размещение по номерам, на основании которых Инспекцией сделан анализ по предоставлению номеров клиентам для временного проживания и размещения, результаты оформлены таблицей. Так, комната N 5 сдавалась клиентам для проживания и временного размещения в январе, феврале, в декабре 2006 года и в мае, июне, июле, августе, октябре 2007 года, комната N 6 сдавалась в январе, феврале, мае 2006 года, комната N 8 сдавалась в июле - августе 2008 года, что опровергает доводы заявителя о том, что данные комнаты вообще посетителям не сдавались, сдавались в аренду или использовались для собственных нужд.

Заявитель необоснованно утверждает, что некоторые комнаты сдавались только в единичных случаях. Однако на корректировку коэффициента К2 заявитель не имеет права, поскольку гостиница полностью не закрывалась, например, по причине ремонта.

Из содержания статей 333.9 и 333.10 Налогового кодекса РФ следует, что налоговая база по водному налогу определяется как сумма объемов забранной за налоговый период воды для водоснабжения населения и для иных нужд. Налоговая база и налоговая ставка устанавливаются исходя из объема забранной из водных объектов воды, а не доставленной потребителям, то есть с учетом потерь воды, имеющих место при ее заборе, очистке и доставке. Корректировка объема забранной воды из водных источников исходя из того, что водозаборные насосы после поломки и последующего ремонта работают не с той мощностью, Налоговым кодексом не предусмотрена, также как и в случае подъема воды на определенные высоты. Налогоплательщик бездоказательно утверждает, что мощность работы насоса зависит от высоты подъема воды, при этом, техническая документация на электронасосы не предусматривает изменения мощности насоса в зависимости от высоты подъема воды.

Исходя из указаний Налогового кодекса РФ в случае отсутствия водоизмерительных приборов объем забранной воды определяется исходя из времени работы и производительности технических средств. Заявитель учет работы скважин ведет в сменном журнале оператора, где отмечается дата, месяц, год, фамилия, имя, отчество ответственного работника, номер скважины, действовавшей в указанный день и часы работы скважины (с учетом полного отключения, отключения и переключения насосов и полного отключения электроэнергии), а с момента установки водоизмерительных приборов заявитель учитывает показания счетчика.

В сменном журнале оператора содержатся сведения, необходимые для первичного учета объема забранной воды, а также данные, которые предусмотрены журналами учета водопотребления (водоотведения) средствами измерений и другими методами. Таким образом, довод заявителя о том, что водный налог исчислен не на основании первичных документов по объему забранной воды налоговый орган считает не состоятельным.

За период с 1 апреля 2005 года по 11 марта 2007 года водный налог исчислен исходя из времени работы насоса и производительности насоса, ошибочно в таблице Инспекции в графе указано "мощность двигателя насоса", фактически там отражены цифры производительности и расчет велся по данной величине.

Так, с 1 апреля 2005 года по 11 марта 2007 года ежеквартально для начисления водного налога в сменном журнале оператора подсчитано количество часов работы насоса по каждой скважине, так как в разных скважинах установлены водозаборные насосы с разной производительностью.

Во втором квартале 2005 года скважина N 1, где установлен насос с мощностью 65 куб.м., в час работала 1380 часов, скважина N 3, где установлен насос с мощностью 65 куб.м. в час работала 79 часов, сведения о работе скважины N 2 в сменном журнале отсутствуют. Следовательно, объем забранной воды за 2 квартал 2005 года составляет 94,8 тыс.куб.м., по данным налоговой декларации налогоплательщика за 2 квартал 2005 года - 29 тыс.куб.м., занижение объема забранной воды составляет 65,8 тыс.куб.м.

Налогоплательщиком самостоятельно исчислен водный налог в размере 5754 руб. (по населению - 1050 руб., по предприятиям - 4704 руб.). Заниженный объем забранной воды 65,8 тыс.куб.м. распределен на население и предприятия пропорционально объемам, указанным налогоплательщиком в налоговой декларации. Таким образом, объем заниженной забранной воды для населения с учетом потерь составляет 34 тыс.куб.м., для предприятий - 31,8 тыс.куб.м. Занижение суммы водного налога составляет: для населения 2380 руб. (34 * 70), для предприятий 10684 руб. (31,8 * 336).

Годовой лимит забора воды МУП "ОП ЖКХ" Порецкого района установлен в размере 273 тыс.куб.м. в год. Так как сведений об объемах забора воды за 1 квартал 2005 года не имеется, то налоговым органом взяты данные налогоплательщика, указанные в налоговой декларации (30 тыс.куб.м.). Годовой лимит забора воды 273 тыс.куб.м. за минусом 30 тыс.куб.м. (1 квартал 2005 года) распределен на 3 квартала 2005 года (2, 3, 4 квартала), следовательно, лимит забора воды в квартал составляет 81 тыс.куб.м. Но при распределении годового лимита на 4 квартала года - лимит составил бы 68,2 тыс.куб.м. В данном случае налоговым органом ошибочно искусственно завышен лимит забора воды в квартал, что привело к меньшему доначислению водного налога за 2005 год.

Также налоговым органом за сверхлимитный забор воды налогоплательщику доначислен водный налог только по ставкам для населения 3864 руб. (94,8 - 81 = 13,8 x 70 x 4), где: 94,8 тыс.куб.м. - объем забранной воды, установленный налоговым органом, 81 тыс.куб.м. - лимит забора воды в квартал, 13,8 тыс.куб.м. - сверхлимитный забор, 70 руб. - ставка для населения. В то же время, пункт 2 статьи 333.12 Налогового кодекса предусматривает начисление водного налога при заборе воды сверх установленных лимитов квартальных (годовых) водопользования по ставкам, предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, при этом применив пятикратный размер (336 руб.). Таким образом, налоговым органом пятикратный размер исчислен по меньшей ставке.

Аналогично доначисление водного налога произведено за период с 3 квартала 2005 года по 4 квартал 2006 года.

За 1 квартал 2007 года доначисление водного налога произведено: с 1 января 2007 года по 11 марта 2007 года подсчитано количество часов работы по скважинам (888 часов, их них 1 скважина работала 179 часов, с мощностью 65 куб.м. в час, 3 скважина 709 часов, с мощность 65 куб.м. в час, сведения о работе 2 скважины отсутствуют). Объем забранной воды составляет 57,7 тыс.куб.м. Водоизмерительный прибор (счетчик) заявителем установлен 12 марта 2007 года. По состоянию на эту дату показания водоизмерительного прибора зафиксированы в количестве 2600 куб.м., по состоянию на 31.03.2007 в количестве 13573 куб.м. Объем забранной воды за период с 12.03.2007 по 31.03.2007 составил 10973 куб.м. Общий объем забранной воды за 1 квартал 2007 года составляет 68,7 тыс.куб.м. (57,7 + 11,0) Сумма водного налога равна 13986 руб. (7601 руб. + 6385 руб.). Налогоплательщиком самостоятельно исчислен водный налог в размере 7601 руб. за 36 тыс.куб.м. (населению - 1173 руб., предприятиям - 6418 руб.). Занижение объема забранной воды составляет 32,7 тыс.куб.м. Указанный объем воды распределен Инспекцией пропорционально данным, отраженным заявителем в налоговой декларации за 1 квартал 2007 года (19,1 - населению, 16,9 - предприятиям). Таким образом, доначислено водного налога по ставке 336 руб. - в размере 5174 руб.(15,4 * 336 руб.) и по ставке 70 руб. - в размере 1211 руб. (17,3 * 70). В 2007 году забора воды сверх установленных лимитов не выявлено.

Налогоплательщик при заполнении налоговой декларации берет данные, которые не совпадают с показаниями водоизмерительных приборов, заносятся данные, полученные исходя из объема воды, доведенной до потребителя, что не правомерно, необходимо учитывать забранный объем воды.

Заявитель необоснованно утверждает, что если и имелась неполная уплата водного налога по кварталам, то по итогам года - налог исчислен в полном объеме. Однако по данным выездной налоговой проверки установлена недоплата водного налога в бюджет, как по кварталам, так и по году. Так, показание счетчика по состоянию на 1 апреля 2007 года в сменном журнале оператора станции 2 подъема зафиксировано 13573 куб.м., по состоянию на 1 июля 2007 года - 71597 куб.м., где объем забранной воды за 2 квартал - 58024 куб.м. (71597 - 13573), по состоянию на 1 октября 2007 года - 127495 куб.м., объем забранной воды за 3 квартал - 55898 куб.м. (127495 - 71597), по состоянию на 1 января 2008 года - 179439 куб.м., объем забранной воды за 4 квартал - 51944 куб.м. (179439 -127495).

В то же время заявителем в представленных в налоговый орган декларациях по водному налогу занижены объемы забранной воды. Так, в налоговой декларации за 2 квартал 2007 года исчисление водного налога произведено из расчета забранной воды в количестве 37,4 тыс.куб.м. (по данным проверки - 58,0 тыс.куб.м), за 3 квартал 2007 года - 39,8 тыс.куб.м. (по данным проверки - 55,9 тыс.куб.м.), за 4 квартал 2007 года - 37,1 тыс.куб.м. (по данным проверки - 51,9 тыс.куб.м.).

Налоговым органом для определения объема забранной воды взяты именно данные из указанного выше журнала, расчет времени работы скважин составлен и приложен к акту проверки (приложение N 4). Согласно расчетам налогового органа объем забранной воды превышает объем забранной воды, указанный налогоплательщиком в налоговых декларациях, представленных в налоговый орган. Данные сведения отражены в приложении N 7 к акту проверки.

В соответствии с показаниями свидетеля - главного бухгалтера Макаровой Л.Н. (протокол допроса от 25.04.08, приложен к 1 экземпляру акта) объем воды, забранной из водного объекта в налоговых декларациях по водному налогу за 2005-2006 годы равен объему воды, предъявленному потребителям на основании выставленных счетов-фактур, эти факты она подтвердила на судебном заседании, то есть фактически в декларациях отражено водопотребление другими организациями, без учета потерь воды и собственного водопотребления. Указанные обстоятельства подтверждаются самим заявителем, указывающим в заявлении, что налоговым органом не учтены при расчете водного налога договора с организациями, в которых имеются водоизмерительные приборы, по которым производится учет поставленной воды, согласно договоров оплата за поставленную воду производится на основании водоизмерительных приборов, все первичные бухгалтерские документы выписаны в адрес получателей воды на основании фактического забора воды.

Таким образом, заявитель не учитывает в декларациях собственное водопотребление и технологические потери воды, неизбежные при ее заборе, очистке и доставке до потребителя.

На основании изложенного просили в удовлетворении заявления отказать.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд установил следующее.

Муниципальное унитарное предприятие "Объединение предприятий жилищно-коммунального хозяйства" зарегистрировано 30.08.2004 в Межрайонной Инспекции N 8 МНС РФ по Чувашской Республике.

В соответствии с действующим законодательством предприятие является плательщиком налогов и сборов, установленных законодательством и обязано вести учет своих доходов и расходов, представлять в налоговый орган соответствующие отчеты и декларации по налогам и сборам и уплачивать налоги в установленные законом сроки.

Как следует из материалов дела, с 11.04.2008 по 30.04.2008 Межрайонная инспекция федеральной налоговой службы N 8 по Чувашской Республике провела выездную налоговую проверку предприятия по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, результаты которой зафиксированы актом N 09/412 от 04.05.2008. На акт проверки от предприятия поступили возражения.

На основании акта проверки заместителем начальника Инспекции принято решение N 09/515 от 30.05.2008 о привлечении предприятия к налоговой ответственности.

Решением Управления ФНС по Чувашской Республике решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением в части начисления к уплате единого налога на вменённый доход за 2006 год в сумме 15308 руб. 45 коп., в том числе: за 1 квартал 2006 года в размере 3665 руб. 12 коп., за 2 квартал 2006 года в размере 4059 руб. 59 коп., за 3 квартал 2006 года в размере 3881 руб. 45 коп., за 4 квартал 2006 года в размере 3702 руб. 82 коп., единого налога на вмененный доход за 2007 год в сумме 17225 руб. 40 коп., в том числе: за 1 квартал 2007 года в размере 5294 руб. 06 коп., за 2 квартал 2007 год в размере 4593 руб. 91 коп., за 3 квартал 2007 года в размере 2738 руб. 39 коп., за 4 квартал 2007 года в размере 4599 руб. 04 коп., пени по единому налогу на вменённый доход в сумме 4815 руб. 22 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа по единому налогу на вменённый доход в размере 6244 руб. 46 коп., начисления к уплате водного налога в сумме 119248 руб., в том числе: водного налога за 2 квартал 2005 года в размере 16928 руб., за 3 квартал 2005 года в размере 12418 руб., за 4 квартал 2005 года в размере 11312 руб., за 1 квартал 2006 года в размере 9877 руб., за 2 квартал 2006 года в размере 20024 руб., за 3 квартал 2006 года в размере 19632 руб., за 4 квартал 2006 года в размере 12151 руб., за 1 квартал 2007 года в размере 6385 руб., за 2 квартал 2007 года в размере 3730 руб., за 3 квартал 2007 года в размере 3654 руб., за 4 квартал 2007 года в размере 3137 руб., пени по водному налогу в сумме 30788 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа по водному налогу в размере 23850 руб. предприятие обратилось в суд с уточненным заявлением о признании его недействительным в обозначенной части.

Допрошенная в ходе судебного разбирательства свидетель Белей О.Н. пояснила, что в качестве предпринимательской деятельности оказывает парикмахерские услуги, деятельностью занимается с мая 2004 года, в связи с этим с указанной даты арендует помещение в МУП "ОП ЖКХ Порецкого района" в гостиничном номере на первом этаже. В 2006 году также арендовала гостиничный номер, всегда арендовала комнату N 3. Выселение из комнаты никогда не происходило, временно из комнаты никогда также не выезжала. Работает в парикмахерской одна, без привлечения других работников. Деятельность в парикмахерской осуществляет в с. Порецкое. Стоимость аренды за помещение в 2006 году составила 1000 руб., в 2007 году - 1200 руб., в 2008 году - 2000 руб. Каждый год заключался отдельный договор аренды. Гостиничный номер был переоборудован под парикмахерскую, о чем имеется соответствующие разрешения Шумерлинского Роспотребнадзора, санэпидемстанции. В 2006 году в налоговый орган представляла налоговую отчетность по единому налогу на вмененный доход с указанием адреса в с. Порецкое, что соответствует адресу прописки, если неправильно указала не адрес фактического осуществления предпринимательской деятельности, то значит ошиблась. Суммы по договорам аренды оплачивала квитанциями к приходному кассовому ордеру. В парикмахерской иногда бывает 2 клиента в день, иногда ни одного, возможно принять максимально до 10 человек за день.

Допрошенный в ходе судебного разбирательства свидетель Пономарев А.Б. пояснил, что работал главным инженером в МУП "ОП ЖКХ Порецкого района" где-то с 2005 года. В силу своей должности занимался конкретно водным хозяйством, насосами, водоизмерительными приборами, был главным инженером и энергетиком. В ходе проведения выездной налоговой проверки был допрошен в качестве свидетеля, пояснил налоговому органу, что у предприятия имеется 3 скважины, в которой работают насосы определенной мощности, работает обычно один из трех насосов. В 2008 году во время опроса его спрашивали о том, какие насосы работали в той или иной скважине, пояснил, что в 1 и 3 скважинах работали 65 кубовые насосы, во 2 скважине 40 кубовый насос. Как главный инженер предприятия не составлял какие - либо технические документы в 2006-2007 годах, на предприятии не существовала в указанные периоды времени документация, фиксирующая какие насосы в какой период времени в какой именно скважине работали, когда насос сгорал, его просто меняли. Тот журнал, который остался от прежнего предприятия, продолжали вести, в нем не указывалась мощность насосов, в нем отражали часы работы и номер скважины. Аварии периодически случались. Сменный журнал оператора велся для того, чтобы знать какая именно скважина работает. Всегда работал один из трех насосов, каждый насос работал примерно по 2 недели. Насосы ломались часто, поскольку вода в селе Порецкое тяжелая, они быстро перегорают. Мощность насоса не фиксировалась. Не смог пояснить относительно того, были ли до проведения выездной налоговой проверки установлены в скважинах другие насосы, для этого необходимо смотреть документы, когда насосы перегорали, их меняли, какие поступали на склад, те и устанавливали. В 2005, 2006, 2007 годах было 3 скважины. Дежурное лицо, ведущее сменный журнал оператора должно было отмечать время работы скважины, время отключения электроэнергии. Отчеты по форме 2ТП-ВОДХОЗ составлялись им совместно с экономистом. Расчет воды производился следующим образом: главный бухгалтер передавала ему счета по счетчикам, на основании которых учитывалась информация об объемах воды. Участия в оформлении декларации по водному налогу не принимал, этим занималась главная бухгалтер. На предприятии сначала не велся учет потерь, сначала была такая установка не отражать, потом потери тоже стали отражать. Счетчики электроэнергии на предприятии установлены. Техническая документация на устанавливаемые в скважинах насосы должна быть, паспорта лежат в насосах, при установке насоса была известна его мощность. На предприятии имеются два резервуары для очистки воды, объемами 600 и 400 куб.м. В отношении собственного потребления воды установлены водяные счетчики. Отчеты по форме 2ТП-ВОДХОЗ составлены с учетом объемов воды, отпущенной потребителям. В отношении документов по учету объемов воды на собственное потребление пояснил, что в конце каждого месяца объезжал котельные и собирал данные по объемам потребленной воды, далее передавал эти данные бухгалтеру. Указанные 1000 куб.м. являются реальными потерями воды в случае, если были аварии. С 08 марта 2007 года в МУП "ОП ЖКХ Порецкого района" установлены счетчики, сведения по показаниям счетчика собирал дежурный. В процессе работы водного хозяйства освобождались оба резервуара воды, тогда когда раз в год производилось хлорирование. Ситуаций спуска воды в процессе работы не было, хотя технически это возможно. Контроль над правильностью заполнения сменного журнала оператора и достоверность отраженной в нем информации никто не контролировал. Иногда ставились в скважины насосы после ремонта, иногда новые. Зимой достаточно использовать насос мощностью 40 куб.м, в летний период этой мощности не достаточно. Когда на предприятии был установлен счетчик, то появилась возможность контролировать производительность работы насоса, которая при подъеме воды снижается, возможно снижение мощности насоса с 65 куб.м до 40 куб.м в случае установки пластмассовых крыльчаток. Считает, что характеристика "мощность насоса" и характеристика "производительность насоса" представляют одно и тоже. По данным ультразвукового водоизмерительного расходомера насос мощностью по паспорту 65 куб.м. имеет в процессе работы производительность 42 куб.м.

Допрошенная в ходе судебного разбирательства свидетель Макарова Л.Н. пояснила, что работала в МУП "ОП ЖКХ Порецкого района" в должности главного бухгалтера с сентября 2004 года, уволена 18.07.2008 года по собственному желанию. В 2005-2007 годах площади номеров в гостинице сдавалась арендаторам, с администрацией района заключались трехсторонние договора. Договора аренды заключались в 2006-2007 годах с Белей О.Н., с Уляшкиной, а также со Страховой больничной кассой г. Новочебоксарска, других арендаторов не помнит. Белей О.Н. арендовала комнату в гостинице для парикмахерской. В комнате N 2 на первом этаже гостиницы находится прачечная, были еще номера, которые использовались для собственных нужд предприятия. Квитанции, согласно которым номера сдавались посетителям гостиницы с возражениями были представлены в налоговый орган. Декларации по единому налогу на вмененный доход подавала сама в налоговый орган, рассчитывать налог необходимо было по квадратным метрам, при этом считали неверно. Гостиничные номера, сданные в аренду, переоборудовались. Отношения к договорам аренды не имела, их заключал юрист, калькуляцию по договорам производил экономист. При увольнении с предприятия всю документацию передала по акту приема-передачи, новый бухгалтер ее приняла. Вела во время работы весь учет, ни одного документа с предприятия с собой не забрала, один экземпляр договоров аренды оставался в папке бухгалтера, один - у нее, один - сдавался по акту.

Декларации по водному налогу также заполняла самостоятельно с 2004 года. Вела учет по организациям и по населению. В бухгалтерии было два бухгалтера, один вел учет по водопотреблению организациями, другой - по населению. В конце месяца выписывали счета потребителям воды и выводили кубометры. По организациям за квартал выбирала кубометры и умножала их на ставку налога, таким образом получалась сумма водного налога. Для расчета налога по организациям-водопотребителям представлялись счета-фактуры, а также лист-расшифровка с данными о том, сколько кубометров воды, на какую сумму потребили предприятия. Потребление по организациям определялось по счетчику. Расчеты по населению производила бухгалтер Полякова О.А. Проверялись сведения по количеству населения в селе, которое потребляло воду, имелись отказы лиц по заявлением, процесс учета касался фактически проживающего в селе населения, учет производился на основании справок о количестве проживающих в квартире людей. В бухгалтерии осуществлялся контроль за водопотреблением юридических лиц, велся учет счетчиков, выписывались счета на оплату. При расчете водного налога учитывалось собственное потребление и потери воды, они включались в учет по организациям-потребителям. Начальник участка должен был подавать сведения о потерях, но он этого не делал, поэтому для расчета потерь воды учитывалось 10% от собственных нужд. При исчислении водного налога не использовались данные сменного журнала оператора, начальник участка этот журнал никогда не приносил, хотя он должен был его предоставлять, при исчислении налога использовались выставленные потребителям счета-фактуры. Рассчитывался водный налог по отпущенной воде организациям и населению, а также учитывалось собственное потребление воды. 12.03.2007 года был установлен счетчик воды, работа скважин отражалась по показаниям счетчика, в налоговых декларациях, представленных в налоговый орган цифры в три раза меньше, чем выявлено налоговой проверкой (по показаниям счетчика), однако она этого не видела исходя из учета, который велся (по счетам), потери воды были, они должны были учитываться по счетчику, но потери она не видела, так как данные о потерях воды ей не предоставлялись. Насосы куплены в 2005 году или 2006 году, точно не помнит, их покупали не часто. Главный инженер говорил, что насосы ломались, на их ремонт перечислялись денежные средства. Насосы стоят в пределах 35000-38000 руб., их стоимость входит в основные средства, на каждый насос были заведены карточки, по ним возможно определить в какой скважине какой именно насос установлен. Имеются в виду скважины в котельных, там установлены газовые насосы, стоимость которых составляет 35000-38000 руб. Инвентаризационные карточки велись по насосам, установленным в газовых котельных, а также по водным насосам, в отношении последних в карточках номер скважины не указан. Если начальник участка писал, что насос вышел из строя, то на основании комиссии такие насосы списывались. Фактический забор воды в учете ею не велся, это должен был учитывать начальник участка. При заполнении декларации по водному налогу рассчитывался налог по водопотреблению населением и организациями.

Схема работы была следующая: в бухгалтерии предприятия были исполнители, которые производили расчет кубических метров потребленной воды по организациям и гражданам в 2005-2007 годах, экономист снимала показания счетчика, выставляла счета-фактуры, главному бухгалтеру предоставлялась сводная ведомость по организациям, по справке экономиста учитывалось собственное потребление воды, а также 10 процентов от собственных нужд на потери воды, затем от руки составлялся расчет водного налога с учетом всех данных и полученная сумма отражалась в декларации. Водный налог за 2-4 кварталы 2007 года исчислялся расчетным путем, а не по показаниям счетчиков, имелись договора, снимались показания счетчиков у потребителей, выставлялись им счета-фактуры, бухгалтерия их сводила в одну ведомость. Когда в 2007 году установили счетчик, начальник участка подавал сведения, потом счетчик сломался, вновь стали рассчитывать водный налог по выставленным счетам-фактурам. Отчетность по форме 2ТП-ВОДХОЗ оформлял главный инженер или экономист, также велась отчетность по форме 22ЖКХ-сводное, которая хранилась у экономиста, у него свой отчет, поэтому совместно с учетом отчетности по форме 22ЖКХ-сводное составлялась отчетность по форме 2ТП-ВОДХОЗ, отчетность по форме 22ЖКХ-сводное вела самостоятельно, для оформления отчетности по форме 2ТП-ВОДХОЗ инженером использовались данные отчетности 22ЖКХ-сводное. Отчетность по форме 22ЖКХ-сводное велась на основании первичных документов, составлялась калькуляция. Кубометры брались за квартал, эта сумма равна сумме, указанной в декларации, затем оформлялась отчетность по форме 2ТП-ВОДХОЗ.

Допрошенный в качестве свидетеля главный инженер ООО "Порецагропромэнерго" Муленков И.Н. пояснил, что в период 2005-2007 годов между МУП "ОП ЖКХ Порецкого района" и ООО "Порецагропромэнерго" составлялись акты приема-передачи потребленной электроэнергии, на некоторых из них имеется его подпись, на основании их составлялась сводная ведомость, которая направлялась в энергосбытовую организацию в г. Алатырь. В актах имеется колонка "количество активной энергии", где отражается фактический объем потребленной электроэнергии. До 2007 года ООО "Порецагропромэнерго" учитывало лишь технические потери электроэнергии, с 2007 года происходила полная проверка потребленной предприятиями энергии, поэтому все данные с 2007 года являются достоверными. Если обнаружено, что потребителями в один месяц показан один объем потребленной электроэнергии, в другой месяц - другой объем, то проводится проверка не было ли уплаты авансом, не сорваны ли пломбы со счетчиков. На станции первого подъема МУП "ОП ЖКХ Порецкого района" установлены счетчики N 610199, 325674 на насосах. Возможно объяснить, что в январе 2007 года объем потребленной электроэнергии у МУП "ОП ЖКХ Порецкого района" составил 16000 КВт, в декабре 2006 года - 8280 КВт тем, что насосы могли меньше работать, как следствие меньше качали воды, пломбы в МУП "ОП ЖКХ Порецкого района" были в порядке, в 2005-2006 годах ООО "Порецагропромэнерго" не контролировало МУП "ОП ЖКХ Порецкого района".

Проанализировав имеющиеся материалы дела, суд приходит к выводу, что заявление подлежит частичному удовлетворению.

Глава 26.3 Налогового кодекса РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" введена Федеральным законом от 24.07.2002 N 104-ФЗ и на основании статьи 8 данного закона введена в действие с 01.01.2003.

На основании статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных помещений не более 500 квадратных метров (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, применимой к спорным правоотношениям 2006-2007 годов).

Решением Собрания депутатов Порецкого района Чувашской Республики от 08.11.2005 N С-2/8 (с изменениями от 31.10.2006 N С-11/4) введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, в том числе в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию организациями и предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных помещений не более 500 квадратных метров (с приложением таблицы коэффициентов). В отношении заявителя названные нормативные акты распространяются на правоотношения 2006, 2007 годов.

В силу статьи 346.29 Налогового кодекса РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя (в данном случае - площади спального помещения в квадратных метрах), характеризующего данный вид деятельности.

Услуги по временному размещению и проживанию предоставляются предприятием в здании, расположенном по адресу: село Порецкое Чувашской Республики. Согласно техническому паспорту общая площадь спальных помещений (гостиничных номеров), предназначенная для использования в гостинице для временного размещения и проживания составляет 197,30 кв.м.

В 2006 году предприятие не исчисляло единый налог на вмененный доход от указанного вида деятельности, в 1-4 кварталах 2007 года исчисляло налог, указывая в декларации физический показатель в размере 4, считая, что необходимо указывать количество работников, Инспекцией в ходе проверки данный факт учтен, сумма 4 при доначислении налога учтена в качестве физического показателя в размере 4 кв.м.

Инспекция производила начисление налога, учитывая только площадь спального помещения в номере, без учета прихожих и санузлов. Однако в решении налогового органа (страница 2 решения) неправильно указаны номера комнат с площадью, которая фактически номеру комнат не соответствует, номер по плану учтен в качестве номера комнаты. Для установления площади комнат необходимо брать данные из экспликации к поэтажному плану (первого и второго этажа), где каждому номеру комнаты указана соответствующая ей площадь, планами первого и второго этажа данная площадь подтверждается, при этом номер по плану в экспликации раскрывает назначение помещения (комната N 1, 2, 3 и т.д.), в планах этажей указаны номера по плану, в связи с чем суд при исчислении ЕНВД руководствуется сведениями из технического паспорта и данными экспликации.

Согласно требованиям предприятия, оно признает себя плательщиком единого налога на вмененный доход в отношении данного вида деятельности, но частично оспаривает начисление налога по двум основаниям: 1) часть гостиничных номеров в течении определенных налоговых периодов сдавалась в аренду предприятиям и предпринимателям на основании договоров аренды, а также использовалась непосредственно для нужд предприятия (прачечная, бухгалтерия) и соответственно не использовалась в данном виде деятельности, так как для временного проживания не сдавалась, в связи с чем при исчислении налога необходимо производить корректировку в порядке пункта 9 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ; 2) в определенные дни налоговых периодов часть гостиничных номеров, используемых для временного проживания, не сдавалась и указанные дни необходимо исключать из общего количества дней в налоговом периоде с учетом корректировки в порядке пункта 9 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ.

Статья 346.26 Налогового кодекса РФ предусматривает уплату единого налога на вмененный доход при оказании услуг по временному размещению и проживанию организациями, которые используют в каждом объекте (в рассматриваемом случае - в гостинице) предоставления данных спальные помещения. То есть из указания данной нормы необходимо использование спальных помещений именно в целях временного размещения и проживания физических лиц.

В соответствии с пунктом 9 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ в случае, если в течение налогового периода у налогоплательщика произошло изменение величины физического показателя, налогоплательщик при исчислении суммы единого налога учитывает указанное изменение с начала того месяца, в котором произошло изменение величины физического показателя.

Речь ведется о физическом показателе "площади спального помещения", поскольку при исчислении налога по статье 346.29 Кодекса в качестве физического показателя применяется "площадь спального помещения". При исчислении налога используется общая площадь спальных помещений (пункт 12 статьи 346.26 Кодекса). Следовательно, корректировку возможно производить в случае изменения общей площади спальных помещений (уменьшение площади спального помещения, выбытие спальных помещений из числа помещений, используемых по назначению - в целях временного размещения и проживания, непригодности для проживания вследствие залива или пожара, переделано под подсобное).

Пункт 9 статьи 346.29 Кодекса гласит об изменении величины физического показателя ("спального помещения") в течение налогового периода, при этом использование спального помещения для временного размещения и проживания только в определенные дни налогового периода и отсутствие проживающих лиц в другие дни к изменению физического показателя отношения не имеют, поскольку физический показатель "площадь спального помещения" в течении налогового периода как таковой не меняется, площадь остается прежней, используется по назначению и отсутствие спроса на услуги временного размещения и проживания в спальном помещении, используемым по назначению не изменяет его площади.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса РФ вмененный доход - это потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке. Потенциально возможный доход для заявителя выражается в использовании предназначенного, пригодного и используемого для временного размещения и проживания помещения в течение всего налогового периода, помещение готово принять клиентов, то есть, участвует в осуществлении предпринимательской деятельности, отсутствие спроса на спальное помещение не исключает потенциально возможного дохода.

Таким образом, пунктом 9 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ или иными нормами главы 26.3 Кодекса не предусмотрено уменьшение налоговой базы при исчислении ЕНВД на площадь спальных помещений, предназначенных и используемых для временного размещения и проживания в налоговом периоде, одновременно не используемых в определенные дни налогового периода.

Площадь спальных помещений в гостинице, передаваемая заявителем по договорам аренды сторонним организациям и предпринимателям для использования последними в своей предпринимательской деятельности не соответствует понятию физического показателя "спальное помещение", так как в рассматриваемом случае арендованная площадь используется не для оказания услуг для временного размещения и проживания, а для оказания услуг, оговоренных в договорах аренды. В связи с этим в отношении деятельности заявителя по передаче в аренду части площадей гостиничных номеров для размещения арендаторов заявитель должен применять общий режим налогообложения или упрощенную систему налогообложения. В отношении этих помещений он осуществляет предпринимательскую деятельность в виде оказания услуг по сдаче помещений в аренду.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено и в ходе судебного разбирательства не оспаривается, что в отношении доходов, полученных от сдачи помещений в аренду заявитель уплачивал налог при упрощенной системе налогообложения. Заявителем также представлены в материалы дела доказательства получения от арендаторов арендных платежей в отношении помещений, сдаваемых в аренду.

Площади помещений, используемых заявителем в целях бытовых нужд, бытового обслуживания, в качестве офисных помещений самого заявителя также не участвуют в предпринимательской деятельности по временному размещению и проживанию физических лиц, они не соответствуют критерию "спального помещения".

К данной группе помещений - самостоятельно используемым предприятием для бытовых, офисных нужд и сдаваемых в аренду относятся: комната N 2 (прачечная), в течение 1-4 кварталов 2006, 2007 годов никогда не сдавалась для временного размещения и проживания; комната N 3, по договорам аренды сдавалась предпринимателю Белей с 01.01.2006 по 22.10.2006, с 01.01.2007 по 01.12.2007 для оказания ею парикмахерских услуг, в течение 1-4 кварталов 2006, 2007 годов не сдавалась для временного размещения и проживания; комната N 6, по договорам аренды сдавалась МУП "Страховая больничная касса г. Новочебоксарск" с 03.10.2006 по 01.10.2007, с 02.10.2007 по 29.09.2008, в 4 квартале 2006 года, 1-4 кварталах 2007 года не сдавалась для временного размещения и проживания; комната N 8 по договорам аренды сдавалась предпринимателю Уляшкиной с 10.01.2006 по 30.06.2006, с 01.07.2006 по 31.12.2006, с 01.01.2007 по 31.12.2007, в течение 1-4 кварталов 2006, 2007 годов не сдавалась для временного размещения и проживания; комната N 9 (бухгалтерия), в течение 1-4 кварталов 2006, 2007 годов никогда не сдавалась для временного размещения и проживания. Статус спорных помещений подтверждается приложенными в материалы дела документами и договорами аренды.

Отсутствие использования названных комнат в деятельности по оказанию услуг по временному проживанию и размещению в 2006-2007 годах подтверждается Сводными сведениями по проживанию в гостинице, составленными налоговым органом в результате изучения и анализа счетов, выставленных заявителем гражданам на оплату за проживание. Названные помещения для временного размещения гражданам не сдавались, при этом они использовались в виду вышеизложенного в иных целях.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются, в том числе показания свидетелей.

Показаниями свидетеля Белей, данными в ходе судебного разбирательства подтверждается сдача ей заявителем в проверяемом периоде комнаты N 3, которую она использовала под парикмахерскую.

При этом суд не принимает довод заявителя о сдаче в аренду в 2006-2007 годах комнаты N 5 и N 6 по договору аренды предпринимателю Киреевой для оказанию ею ритуальных услуг. Договор аренды с Киреевой по комнатам NN 5 и 6 заключен с 15.03.2005 по 15.03.2006, то есть фактически к спорной ситуации необходимо учитывать промежуток времени с 01.01.2006 по 15.03.2006.

Однако в материалах дела имеются счета по комнатам N 5 и N 6, выставленные заявителем проживающим в гостинице лицам за январь - февраль 2006 года, свидетельствующие об использовании данных комнат в целях временного проживания и размещения, а не сдачу по договорам аренды. Счета выставлены в отношении обеих комнат, что может свидетельствовать о фактическом прекращении арендных отношений с Киреевой и использовании заявителем комнат по назначению.

Соответственно, названные обстоятельства не учитываются при уменьшении судом единого налога на вмененный доход, начисленного Инспекцией заявителю.

Доводы налогового органа о неправомерном учете договоров аренды в виду их не представления заявителем в ходе выездной налоговой проверки, представления с возражениями на акт проверки иных экземпляров договоров, отсутствие от собственника гостиницы разрешения на сдачу заявителем помещений в аренду, судом отклоняются.

Договора аренды имеют место быть, налоговым органом не заявлено о фальсификации данных доказательств, подлинность их не опровергнута, комнаты, сданные заявителем в аренду исходя из выставленных счетов не использовались заявителем в спорном периоде для временного размещения и проживания граждан.

Отсутствие разрешения от собственника здания по передаче заявителем занимаемых помещений в субаренду не опровергает факта сдачи в субаренду, может свидетельствовать о несоблюдении заявителем норм Гражданского кодекса РФ, что может влечь определенные правовые последствия (в виде взыскания неосновательного обогащения в случае, если несоблюдение требований будет установлено и доказано). Однако нормы Налогового кодекса РФ, устанавливающие основания и порядок уплаты единого налога на вмененный доход подлежат применению независимо от соблюдения сторонами по договору аренды положений гражданского законодательства.

На основании изложенного, при исчислении ЕНВД учитывается изменение величины физического показателя в силу пункта 9 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ, в связи с чем необходимо исключить следующие комнаты: комната N 2, площадь 9,8 кв.м, исключить в 1-4 квартале 2006 года, 1-4 квартале 2007 года; комната N 3, площадь 11,7 кв.м, исключить в 1-4 квартале 2006 года, 1-4 квартале 2007 года; комната N 6, площадь 11,4 кв.м, исключить в 4 квартале 2006 года, 1-4 кварталах 2007 года; комната N 8, площадь 11,8 кв.м, исключить в 1-4 квартале 2006 года, в 1-4 квартале 2007 года; комната N 9, площадь 11,9 кв.м, исключить в 1-4 квартале 2006 года, 1-4 квартале 2007 года. При определении налоговой базы при исчислении ЕНВД не должны учитываться площади по обозначенным помещениям.

Площади комнат определены судом в соответствии с данными технического паспорта на гостиницу.

Таким образом, физический показатель в 1 квартале 2006 года составляет 151,96 кв.м (197,16 кв.м - 9,8 кв.м - 11,7 кв.м - 11,8 кв.м - 11,9 кв.м), во 2 квартале 2006 года аналогично составляет 151,96 кв.м, в 3 квартале 2006 года аналогично составляет 151,96 кв., в 4 квартале 2006 года составляет 140,56 кв.м (197,16 кв.м - 9,8 кв.м - 11,7 кв.м - 11,8 кв.м - 11,9 кв.м - 11,4 кв.м).

Соответственно налоговая база с учетом правильных данных, отраженных Инспекцией в решении должна составлять: в 1 квартале 2006 года - 51605 руб. 61 коп., во 2 квартале 2006 года - 51605 руб. 61 коп., в 3 квартале 2006 года - 51605 руб. 61 коп., в 4 квартале 2006 года - 47734 руб.

Фактически единый налог на вмененный доход составляет: за 1 квартал 2006 года - 7741 руб., начислено Инспекцией 10043 руб., следовательно, незаконно начислено 2302 руб.; за 2 квартал 2006 года - 7741 руб., начислено 10043 руб., незаконно начислено 2302 руб.; за 3 квартал 2006 года - 7741 руб., начислено 10043 руб., незаконно начислено 2302 руб.; за 4 квартал 2006 года - 7160 руб., начислено 10043 руб., незаконно начислено 2883 руб.

Из суммы физического показателя (площади спальных помещений) в 1-4 квартале 2007 года также необходимо исключить площади по вышеуказанным номерам комнат, поэтому физический показатель составляет 140,56 кв.м (197,16 кв.м - 9,8 кв.м - 11,7 кв.м - 11,8 кв.м - 11,9 кв.м - 11,4 кв.м).

Налоговая база в 1-4 кварталах 2007 года составляет по 58371 руб. (140,56 кв.м * 1000 * 0,13 * 1,096 * 3 мес. - 4 * 1000 * 0,13 * 1,096 * 3 мес.), где 4 - это физический показатель, учтенный Инспекцией при доначислении налога в виду его указания заявителем в декларации и самостоятельного исчисления налога с учетом данного размера физического показателя.

Кроме того, налоговым органом признается излишнее доначисление ЕНВД в 1-3 квартале 2007 года в размере по 34 руб., поскольку в ходе проверки не учтено излишнее указание заявителем в декларации коэффициента.

Следовательно, должен быть начислен ЕНВД за 1 квартал 2007 года в размере 8756 руб. - 34 руб. = 8722 руб., Инспекцией начислено 12385 руб., соответственно незаконно начислено 3663 руб., за 2 квартал 2007 года в размере 8756 руб. - 34 руб. = 8722 руб., начислено 12385 руб., незаконно начислено 3663 руб., за 3 квартал 2007 года в размере 8756 руб. - 34 руб. = 8722 руб., начислено 12385 руб., незаконно начислено 3663 руб., однако заявитель оспаривает согласно последнему уточнению 2738 руб. 39 коп., за 4 квартал 2007 года в размере 8756 руб., начислено 12385 руб., незаконно начислено 3629 руб.

Всего налоговым органом неправомерно доначислен заявителю ЕНВД за 1-4 кварталы 2006, 2007 годов в сумме 23482 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора (пункт 3 статьи 75 Кодекса).

Заявителем оспариваются пени в сумме 4815 руб. 22 коп., соответствующие сумме оспариваемого единого налога на вмененный доход. При отсутствии у заявителя обязанности уплачивать ЕНВД в сумме 23482 руб., пени, соответствующие (пропорционально) незаконно начисленной недоимке также начислены незаконно в сумме 3475 руб. 14 коп.

В силу пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления сумм налога или других неправомерных действий (бездействий) влекут взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченных сумм налога.

В связи с отсутствием обязанности по уплате начисленного налога штраф в размере 4696 руб. 40 коп. за 1-4 кварталы 2006, 2007 годов начислен незаконно.

Доводы заявителя о незаконном доначислении ему водного налога за 2-4 кварталы 2005 года, 1-4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 года судом отклоняются.

В соответствии со статьей 333.8 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками водного налога признаются организации и физические лица, осуществляющие специальное и (или) особое водопользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.9 Кодекса объектами налогообложения водным налогом признается следующий вид пользования водными объектами - забор воды из водных объектов.

Пунктом 1 статьи 333.10 Налогового кодекса РФ установлено, что по каждому виду водопользования, признаваемому объектом налогообложения в соответствии со статьей 333.9 настоящего Кодекса, налоговая база определяется налогоплательщиком отдельно в отношении каждого водного объекта. В случае, если в отношении водного объекта установлены различные налоговые ставки, налоговая база определяется налогоплательщиком применительно к каждой налоговой ставке.

Пунктом 2 указанной нормы предусмотрено, что при заборе воды налоговая база определяется как объем воды, забранной из водного объекта за налоговый период.

Анализ положений данного пункта позволяет сделать вывод, что объем воды, забранной из водного объекта, определяется: 1) на основании показаний водоизмерительных приборов, отражаемых в журнале первичного учета использования воды; 2) в случае отсутствия водоизмерительных приборов объем забранной воды определяется исходя из времени работы и производительности технических средств; 3) в случае невозможности определения объема забранной воды исходя из времени работы и производительности технических средств объем забранной воды определяется исходя из норм водопотребления.

Таким образом, Налоговым кодексом РФ определено определение налоговой базы поэтапно, в случае отсутствия возможности определить налоговую базу предыдущим способом, изложенным в законе.

Водоизмерительные приборы (счетчики), установлены и стали использоваться предприятием с 12 марта 2007 года, до указанного периода счетчики на предприятии отсутствовали.

При этом заявитель является плательщиком водного налога. С целью учета объема забранной воды заявителем в течение проверяемого периода велся сменный журнал оператора станции II подъема.

Налоговый орган при проверке водного налога за 2-4 кварталы 2005 года, 1-4 квартал 2006 года, с 01.01.2007 по 11.03.2007 производил проверку правильности исчислении заявителем налога и отражение его сумм в декларации, руководствуясь сменным журналом оператора станции II подъема в виду отсутствия установки в эти периоды водоизмерительных приборов, с 12.03.2007 по 31.12.2007 правильность исчисления налога определялась на основании данных водоизмерительных приборов - счетчиков, установленных на предприятии.

Однако налоговым органом установлено занижение водного налога как в периоды, когда счетчики не были установлены, так и в периоды, когда счетчик на предприятии имелся.

Налоговые ставки при заборе воды из поверхностных и подземных водных объектов в пределах установленных квартальных (годовых) лимитов водопользования установлены в пункте 1 статьи 333.12 Кодекса по бассейнам рек, озер, морей и экономическим районам. Так, налоговая ставка в рублях за 1 тыс.куб. метров воды, забранной из подземных водных объектов в экономическом районе Волго-Вятский в бассейне реки Волга составляет 336 руб.

В пункте 3 этой же статьи определено, что ставка водного налога при заборе воды из водных объектов для водоснабжения населения устанавливается в размере 70 рублей за одну тысячу кубических метров воды, забранной из водного объекта.

Из приведенных норм следует, что налоговая база по водному налогу определяется и налоговая ставка устанавливается исходя из объема забранной из водных объектов, а не доставленной потребителям воды, то есть с учетом потерь воды, имеющих место при ее заборе, очистке и доставке.

Определить объем забранной воды во 2-4 кварталах 2005 года, 1-4 кварталах 2006 года, с 01.01.2007 по 11.03.2007 на основании показаний водоизмерительных приборов, отражаемых в журнале первичного учета использования воды, Инспекции не удалось в виду отсутствия приборов на предприятии, поэтому налоговый орган правомерно руководствовался для определения объема забранной воды исходя из времени работы и производительности технических средств.

На основании данных сменных журналов операторов Станции II подъема за 2005, 2006, 2007 годы Инспекцией рассчитано время работы каждой скважины без водоизмерительного счетчика с 01.04.2005 по 11.03.2007.

В сменных журналах отражены дата, фамилия оператора, номер работающей скважины, часы работы скважины, таким образом, время работы определенных технических средств (насосов) в каждой скважине зафиксировано самим заявителем.

Суд отклоняет довод заявителя о невозможности определения работы насосов по журналу в виду неправильного его ведения, наличия в нем приписок, неправильного указания времени работы технических средств и содержащего недостоверную информацию. Суд учитывает, что данный документ принадлежит заявителю, составлен им самостоятельно, журналы содержат необходимые для исчисления водного налога характеристики, при этом заявитель является налогоплательщиком водного налога в силу закона, следовательно, на нем лежит обязанность по ведению достоверного учета объема забранной воды из водного объекта и как следствие правильного определения налоговой базы по водному налогу. Факты недостоверного ведения сменных журналов операторов налогоплательщиком не доказаны.

В своих показаниях налоговому органу в протоколе допроса свидетеля от 25.04.2008 главный инженер предприятия Пономарев А.Б. подтвердил, что для добычи воды из-под земли имеются три скважины, данные книг учета работы скважин, заполняемые операторами станции II подъема достоверные.

В ходе судебного разбирательства свидетель - бывший главный инженер Пономарев А.Б. суду показал, что в его должностные обязанности входило ведение водного хозяйства, он отвечал за насосы, водоизмерительные приборы, в сменных журналах операторов отражались часы работы и номер скважины. Журналы велись с целью определения работы конкретной скважины. Дежурное лицо, ведущее сменный журнал оператора отмечало время работы скважины, время отключения электроэнергии.

В связи с совокупностью установленных обстоятельств сменные журналы операторов считаются достоверными доказательствами для определения объема забранной воды.

Производительность технических средств установлена налоговым органом на основании технических паспортов предприятия и показаний лиц, ответственных за работу скважин.

Суд отклоняет доводы заявителя о неправильном определении Инспекцией объема забранной воды исходя из мощности насосов - 65 куб.м и 40 куб.м в виду того, что данные насосы отсутствовали в скважинах в 2005-2007 годах, а фактически использовались насосы с другой мощностью, с меньшей.

Суд при этом учитывает, что заявитель представил налоговому органу в ходе проверки и суду в заседании паспорта на электронасосы: ЭВЦ 10-65-150 (35672), ЭВЦ 10-65-150 (31927), ЭЦВ 10-65-150 (22483), ЭЦВ 8-40-150 (47981).

Согласно техническим характеристикам электронасосы типа ЭВЦ 10-65-150 осуществляют подачу в час 65 куб.м воды, электронасосы типа ЭЦВ 8-40-150 осуществляют подачу в час 40 куб.м. воды.

Именно эта характеристика свидетельствует о производительности технического средства - электронасоса, который предназначен для забора воды, поскольку забор воды является основной функцией насоса. Поэтому для определения налоговой базы (объема забранной воды) должна применяться указанная величина.

Чтобы определить фактический объем забранной воды Налоговым кодексом РФ установлены учет времени работы насоса и производительность насоса. Учитывая забор воды из скважины за час в кубических метрах и располагая данными о фактической работе в часах технического средства по забору воды, происходит определение объема забранной воды в течение налогового периода.

Мощность двигателя насоса в кВт не относится к его производительности с целью учета забора воды, она не устанавливает количество воды в кубометрах, поступивших из скважины, в расчете объема забранной воды (налоговой базы) применяться не должна, на исчисление водного налога не влияет.

Какие-либо иные паспорта на насосы с другой производительностью в материалы дела заявителем не приложены, наличие в проверяемом периоде не обозначенных насосов не доказано.

В своих показаниях налоговому органу в протоколе допроса свидетеля от 25.04.2008 главный инженер предприятия Пономарев А.Б. подтвердил, что в 2005, 2006, 2007 годах мощность насоса в каждой скважине составляла: в 1 и 3 скважинах - 65 куб.м в час, во 2 скважине - 40 куб.м в час.

В ходе судебного разбирательства свидетель - бывший главный инженер Пономарев А.Б. показал, что не может пояснить относительно того, были ли до проведения выездной налоговой проверки установлены в скважинах другие насосы.

Показания свидетеля о поломках насосов, их перегорании, замене на другие, в том числе с иной производительностью предприятием документально не доказано.

Показания свидетеля о снижении производительности насоса при подъеме воды с 65 куб.м до 40 куб.м нормативно не обоснованы, кроме того с целью исчисления водного налога Налоговый кодекс РФ учитывает производительность технического средства, она определяется по техническому паспорту, в котором отражена конкретная производительность технического средства и не указано ее возможное изменение в зависимости от каких-либо условий.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального Кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив все имеющиеся доказательства в их взаимосвязи и совокупности, установлено, что все условия для определения объема забранной воды исходя из времени работы и производительности технических средств на предприятии имели место быть. В связи с этим отклоняется довод заявителя о незаконном применении данного способа.

Определив объем забранной воды вторым способом, установленным в статье 333.10 Налогового кодекса РФ Инспекция, установила занижение между фактически забранным заявителем объемом воды и объемом, указанным заявителем в налоговых декларациях, отразив разницу в оспариваемом решении на странице 12-13 и доначислила водный налог.

С 12.03.2007 по 31.12.2007 - с даты установки заявителем водоизмерительных приборов - счетчиков налоговым органом проверен объем забранной воды на основании показаний счетчика, которые отражены заявителем в журнале оператора. Заявитель в связи с наличием счетчика должен был определять объем забранный воды на основании показаний водоизмерительного прибора в силу пункта 2 статьи 333.9 Налогового кодекса РФ.

Рассчитав по показаниям счетчика объем забранной воды в этот период, налоговым органом также установлено занижение заявителем налоговой базы в декларациях за период с 12.03.2007 по 31.12.2007, что привело к доначислению водного налога на странице 12-13 оспариваемого решения.

На основании изучения технических документов заявителя и основываясь на данных, отраженных заявителем в учетных документах Инспекция составила таблицы расчета работы скважин в часах в 2005-2007 годах, произвела расчет объема забора воды в проверяемые периоды и определила занижение объема забранной воды, указанного заявителем в декларации.

Таким образом, предприятие занижало налоговую базу как в налоговые периоды, когда отсутствовал счетчик, так и в периоды, когда счетчик был установлен. Следовательно, предприятие производило определение налоговой базы и рассчитывало налог, не учитывая данные из сменных журналов операторов и показания счетчиков, производительность технических средств, а определяло налог иным способом, несмотря на наличие всех необходимых документов, приборов, технических средств с соответствующими характеристиками и показателями, позволяющих фиксировать сведения и учитывать данные для определения объема забранной воды. Ссылки заявителя на невозможность определения объема забранной воды вторым способом по причине недостоверности документов, составленных заявителем и неподтверждения производительности технических средств, отклоняются в виду их наличия, а самостоятельный недобросовестный не учет перечисленных сведений в целях исчисления водного налога приводит к его занижению.

Оценивая пояснения представителей заявителя, показания свидетелей следует, что фактически заявитель определял объем воды на основании счетов, которые выставлялись потребителям за воду, отпущенную им заявителем.

Из показаний допрошенного в ходе судебного разбирательства свидетеля - бывшего главного инженера Пономарева А.Б. следует, что расчет объема воды производился на основании счетов, которые передавала ему главный бухгалтер предприятия, эти счета она выставляла потребителям на основании показаний счетчиков, установленных у потребителей с целью определения, какой потребитель в течение определенного периода сколько потребил воды, отпущенной ему заявителем. На предприятии первоначально не велся учет потерь в виду дачи указаний, в последствии потери воды отражались, однако свидетель не мог пояснить, каким образом документально происходило отражение потерь. Отчеты по форме 2ТП-ВОДХОЗ составлены с учетом объемов воды, отпущенной потребителям, однако налоговая база определяется на основании объема забранной воды.

Из показаний допрошенного в ходе судебного разбирательства свидетеля - бывшего главного бухгалтера Макаровой Л.Н. следует, что декларации по водному налогу она заполняла самостоятельно с 2004 года, при этом вела учет по организациям и по населению, то есть по объемам воды, отпущенной названным потребителям, выписывали счета потребителям воды и выводила объемы воды, умножала на ставку водного налога. Поясняя ведение учета и определение водного налога фактически свидетель подтвердила, что предприятием расчет налога производился на основании учета объемов поставленной потребителям, а не забранной заявителем из источников воды. При исчислении водного налога не использовались данные сменного журнала оператора и показания счетчиков, поскольку все сведения получались по счетам на оплату поставленной потребителя воды.

Аналогичные пояснения даны свидетелем в ходе допроса в налоговом органе и зафиксированы в протоколе от 25.04.2008.

Как определено нормами Налогового кодекса РФ налоговая база по водному налогу устанавливается исходя из объема забранной из водных объектов воды, то есть с учетом потерь воды, имеющих место при ее заборе, очистке и доставке, а не доставленной потребителям воды. Необходимо также учитывать, что заявитель не только осуществляет поставку воды населению и предприятиям села Порецкое, но и использует забранную воду для собственного потребления, поскольку постановлением Порецкой районной администрации Чувашской Республики N 206 от 09.08.2004 заявитель создан в целях обеспечения населения услугами жилищно-коммунального хозяйства, ему передан ряд объектов теплоснабжения, водоканализационного хозяйства, муниципальных домов, то есть на заявителя возложено несколько функций, требующих использования и учета воды, а не только обязанности по доставке предприятием и населению воды.

Поэтому учитывая требования законодательства и специфику деятельности заявителя налоговая база по водному налогу должна определяться в виде объема воды, который забирается из подземных источников в скважинах заявителя.

Показания свидетеля Макаровой Л.Н. относительно учета при расчете водного налога собственного потребления и потерь воды с включением их в учет по организациям-потребителям суд считает не подтвержденными со стороны заявителя материалами дела.

Предприятие не представило первичные документы, счета, выставленные заявителем в адрес потребителей на оплату воды за проверяемый период с 2005 по 2007 год включительно с разбивкой на налоговые периоды, не подтвердило в суммовом выражении количество воды, поставленной потребителям в проверяемом периоде с целью сопоставления данных с налоговыми декларациями и выявления учета потерь воды и собственного потребления, в случае если утверждает, что в декларации отражены данные, суммированные как доставка воды потребителям (организациям и населению), потери и собственное потребление. Приложенными в материалы дела документами учет в декларации объема именно забранной воды за период 2005-2007 годов не подтверждается, соответствие между представленными сведениями и выставляемыми счетами не доказано.

Определение налоговой базы по водному налогу на основании документов потребления электроэнергии по скважинам забора воды Налоговым кодексом РФ не предусмотрено и при наличии выявленных Инспекцией нарушений, в том числе расчет заявителем водного налога только по данным доставленной потребителям воды, в обоснование правильности уплаты водного налога не принимаются.

В связи с чем показания свидетеля - главного инженера ООО "Порецагропромэнерго" Муленкова И.Н. не опровергают решение инспекции о неправильном определении объема забранной воды, кроме того, в 2005 - 2006 годах ООО "Порецагропромэнерго" не контролировало МУП "ОП ЖКХ Порецкого района".

Поскольку налогоплательщик не доказал обоснованность отнесения всех потерь воды на потребителей - организаций или на потребителей - население, а при существующей системе учета водопотребления невозможно распределить потери воды иначе, чем пропорционально объемам реализации воды населению и прочим потребителям, то Инспекция не нарушила права заявителя, применив пропорцию.

Определив водный налог, фактически подлежащий уплате в бюджет за проверяемый период налоговым органом установлен забор воды заявителем сверх установленных квартальных (годовых) лимитов водопользования. На основании лицензии для заявителя установлен годовой лимит забора воды из подземного водного объекта в количестве 273 куб.м в год.

В соответствии с пунктом 2 статьи 333.12 Налогового кодекса РФ при заборе воды сверх установленных квартальных (годовых) лимитов водопользования налоговые ставки в части такого превышения устанавливаются в пятикратном размере налоговых ставок, установленных пунктом 1 настоящей статьи. (336 руб. * 5).

Превышение забора воды сверх установленных лимитов имело место, однако заявитель при указанном нарушении в налоговых декларациях занизил налоговую ставку, что также привело к неуплате налога по данному основанию. Однако налоговым органом пятикратный размер исчислен по меньшей ставке для населения (70 руб.).

При обоснованном доначислении предприятию водного налога за 2-4 кварталы 2005 года, 1-4 кварталы 2006-2007 годов начисление пени и привлечение к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ является правомерным.

Руководствуясь статьями 49, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд решил:

Заявление удовлетворить частично.

Признать недействительным решение N 09/515 от 30.05.2008 Межрайонной Инспекции федеральной налоговой службы N 8 по Чувашской Республике в части начисления к уплате муниципальному унитарному предприятию "ОП ЖКХ Порецкого района", с. Порецкое Чувашской Республики, единого налога на вмененный доход в сумме 23482 руб., в том числе за 1 квартал 2006 года в размере 2302 руб., за 2 квартал 2006 года в размере 2302 руб., за 3 квартал 2006 года в размере 2302 руб., за 4 квартал 2006 года в размере 2883 руб., за 1 квартал 2007 года в размере 3663 руб., за 2 квартал 2007 года в размере 3663 руб., за 3 квартал 2007 года в размере 2738 руб., за 4 квартал 2007 года в размере 3629 руб., пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 3475 руб. 14 коп., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа в размере 4696 руб. 40 коп.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Меры по обеспечению заявления, принятые судом определением от 01.09.2008 оставить без изменения до вступления решения в законную силу.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в арбитражный суд апелляционной инстанции.