Договор об ипотеке: Особенности заключения и государственной регистрации (Т. Таничева, "Деловой Орел", N 46, декабрь 2005 г.)

Договор об ипотеке: Особенности заключения и
государственной регистрации

В условиях динамичного развития рынка недвижимости ипотека, как показывает практика, получает все большее применение, становясь основным способом обеспечения исполнения обязательства ввиду наибольшей надежности. Это подтверждается и тем, что количество договоров ипотеки, представляемых на государственную регистрацию в управление Федеральной регистрационной службы по Орловской области, из года в год увеличивается. Объекты недвижимости обладают, как правило, значительной стоимостью. Кроме того, эти объекты, обладающие связанностью с землей, невозможно спрятать, переместить в другое место или иным способом вывести из-под контроля залогодержателя.

Правовой основой регулирования ипотеки является Гражданский кодекс РФ и специальный закон - Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" N 102-ФЗ от 16.07.1998 г. Вопросы, связанные с регистрацией ипотеки, регулируются нормами Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" N 122-ФЗ от 21.07.1997 г.

Федеральным законом "Об ипотеке" ипотека определяется как залог любого недвижимого имущества.

В зависимости от оснований возникновения различают ипотеку на основании договора и ипотеку в силу закона. Рассмотрим подробнее особенности регулирования ипотеки, возникающей на основании договора.

Согласно ст. 334 ГК РФ, п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке залог возникает на основании договора об ипотеке между залогодателем и залогодержателем.

Договор об ипотеке является не самостоятельным, а акцессорным (дополнительным) обязательством и заключается в обеспечение обязательства по кредитному договору, договору займа или иного обязательства, в том числе основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом. Т. е. договор об ипотеке может быть заключен только при наличии основного обязательства, исполнение которого он должен обеспечить.

Что касается формы договора об ипотеке, то согласно абз. 1 п. 1 ст. 10 Закона об ипотеке и ст. 339 ГК РФ такой договор заключается в письменной форме.

Федеральным законом от 30.12.2004 г. N 216-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон от 16.07.98 г. "Об ипотеке (залоге недвижимости)" отменено требование об обязательной нотариальной форме договора об ипотеке. Соответствующие изменения были внесены и в ГК РФ (ст. 339).

Однако договор об ипотеке по желанию сторон может быть нотариально удостоверен (ст. 163 ГК РФ). В этом случае ст. 20 Закона об ипотеке устанавливает специальное исключение из общего правила Закона о регистрации для нотариально удостоверенных договоров об ипотеке: государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя. В то же время при простой письменной форме договора об ипотеке заявление о государственной регистрации подается и залогодателем, и залогодержателем.

В соответствии со ст. 9 Закона об ипотеке в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Согласно ст. 10 Закона об ипотеке договор, в котором отсутствуют какие-либо данные, указанные в ст. 9 данного Закона, не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке.

Статья 5 Закона об ипотеке определяет имущество, которое может быть предметом ипотеки. Прежде всего таковыми могут быть недвижимые вещи, указанные в ст. 130 ГК РФ, а именно: земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все то, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их по назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Пункт 2 ст. 6 Закона о государственной регистрации также предусматривает, что государственная регистрация права на объект недвижимого имущества, возникшего до введения в действие этого Закона, необходима, если требуется произвести государственную регистрацию в одном из трех случаев, имеющих место уже после его введения в действие:

- регистрацию перехода ранее возникшего права, или

- регистрацию ограничения (обременения) ранее возникшего права, или

- регистрацию сделки с объектом недвижимого имущества.

Пункт 1 ст. 5 Закона об ипотеке конкретизирует имущество, которое может быть предметом ипотеки. Это, во-первых, земельные участки. Во-вторых, предприятия, здания и сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности. В-третьих, жилые дома, квартиры и части квартир, состоящие из изолированных комнат (одной или нескольких). В-четвертых, дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения. В-пятых, воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

В соответствии со ст. 5 Закона "Об ипотеке" по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения и права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Если предметом ипотеки является недвижимое имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, то такое же согласие или разрешение требуется для ипотеки этого имущества.

Земельные участки могут быть предметом ипотеки, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Закона об ипотеке, т. е. земельных участков, находящихся в государственной и муниципальной собственности. Не допускается ипотека также части земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного нормативным актом субъекта РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Здания, в том числе жилые дома иные строения, сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил ст. 69 Закона об ипотеке, т. е. с одновременной ипотекой земельного участка, на котором находится это здание и сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащее залогодателю право аренды этого участка или его соответствующей части.

В постановлении пленума Верховного суда Российской Федерации и пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 (п. 45) сказано, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (статья 168).

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании пункта 3 статьи 340 Кодекса.

При аренде государственного или муниципального земельного участка на срок более 5 лет передача права аренды в ипотеку может быть осуществлена также без согласия арендодателя при условии его уведомления, при этом без оговорки "если договором аренды не предусмотрено иное" (п. 9 ст. 22 ЗК РФ).

Однако когда право аренды земельного участка является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки здания (сооружения) либо в случае ипотеки права аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения, то в соответствии с п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке нужно согласие собственника земельного участка. Это положение сформулировано в п. 5 информационного письма президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" и п. 15 постановления пленума ВАС от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства".

На принадлежащее залогодателю право постоянного бессрочного пользования земельным участком, на котором находится закладываемый объект недвижимого имущества, право залога не распространяется. Также не распространяется право залога на земельные участки, находящиеся у залогодателя на праве пожизненного наследуемого владения.

В связи с тем что ипотека предполагает возможность отчуждения предмета, то предметом ипотеки может быть то, что можно продать, т. е. по договору ипотеки может быть заложено недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество.

Ипотека может быть установлена на имущество, находящееся в общей собственности. На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное.

Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственников (ст. 7 Закона об ипотеке). Залог долей в праве общей долевой собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения осуществляется с учетом общих требований законодательства, о чем говорится в ст. 12 Закона "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения".

Согласно п. 1 ст. 64 Закона об ипотеке, если договором об ипотеке не предусмотрено иное, при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящиеся или строящиеся на земельном участке здание или сооружение залогодателя.

При предоставлении кредита или целевого займа для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства незавершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. По завершении строительства жилого дома ипотека на него не прекращается (ст.76 Закона об ипотеке).

И хотя в ст. 76 разрешен вопрос о судьбе ипотеки только одного объекта незавершенного строительства - жилого дома, - в п. 1 информационного письма президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" на основании ст. 76 Закона об ипотеке сделан вывод общего характера: "Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства".

Как установлено п. 2 ст. 6 Закона, "не допускается ипотека... имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание..." И в силу ч. 1 ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ не допускалось, в частности, обращение взыскания по исполнительным документам на принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, и на земельные участки, на которых расположены указанные объекты, а также земельные участки, использование которых не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности.

Но Федеральный закон от 29 декабря 2004 года N 194-ФЗ "О внесении изменений в статью 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации" дополнил правила абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ указанием на то, что обращение взыскания на названные объекты недвижимого имущества допускается,"если оно является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание". Ст. 78 Закона об ипотеке говорит о возможности обращения взыскания даже на единственное жилье, если оно было куплено на средства ипотечного кредита.

Статья 9 Закона об ипотеке устанавливает жесткие требования к содержанию договора об ипотеке, и в частности к условиям, определяющим его предмет. Согласно п. 2 ст. 9 Закона "предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием". В то же время законодатель не дает расшифровки, что подразумевается под "достаточным для идентификации описанием".

Судебная практика по этому вопросу весьма разнообразна. Поэтому полагаем, что в договоре об ипотеке обязательно должен быть указан адрес объекта, кадастровый или условный номер, площадь, этажность для здания или этаж, на котором находится передаваемое в залог помещение, расположение недвижимости на соответствующем земельном участке, категория земель для земельных участков.

Ипотека может быть установлена на имущество, принадлежащее залогодателю на праве собственности или праве хозяйственного ведения.

Залог земельных участков, предприятий, зданий и сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникнуть лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами ( п. 4 ст. 1 Закона об ипотеке).

Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота. Имущество, изъятое из оборота, должно быть прямо указано в законе. Круг имущества, изъятого из оборота, невелик. Сюда входят главным образом вещи, находящиеся в исключительной собственности государства, в том числе ресурсы континентального шельфа и морской экономической зоны, определенные объекты оборонного производства и другие.

Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, то такое же согласие и разрешение необходимо для ипотеки этого имущества.

Ипотека может быть установлена на имущество, находящееся в общей совместной собственности, при наличии письменного согласия всех сособственников. Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других сособственников.

Необходимо разрешение органа опеки и попечительства на ипотеку имущества лиц, не достигших 14 лет, и лиц, признанных судом недееспособными, их законными представителями (родителями, усыновителями, опекунами) и разрешение органа опеки и попечительства на дачу законными представителями (родителями, усыновителями, попечителями) согласия несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет и гражданам, признанным судом ограниченно дееспособными.

Согласие органа опеки и попечительства необходимо на ипотеку жилого помещения, в котором проживают находящиеся под опекой и попечительством члены семьи собственника данного жилого помещения либо оставшиеся без родительского попечения несовершеннолетние члены семьи собственника.

Решение о залоге недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности и не закрепленного на праве хозяйственного ведения, т. е. имущества, составляющего казну, принимается Правительством Российской Федерации или соответствующим органом власти субъекта РФ.

Имущество, закрепленное на праве хозяйственного ведения за государственными и муниципальными унитарными предприятиями, может быть предметом ипотеки с письменного согласия уполномоченного государственного (муниципального органа).

Как уже было отмечено, право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. Однако когда право аренды земельного участка является единственным (самостоятельным) предметом ипотеки и закладывается без одновременной ипотеки здания (сооружения) либо на случай ипотеки права аренды земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения, то в соответствии с п. 1.1 ст. 62 Закона об ипотеке необходимо согласие собственника земельного участка. Это положение сформулировано в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" и п. 15 постановления пленума ВАС от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства".

Кроме предмета в договоре ипотеки должна быть указана оценка этого предмета. Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством РФ по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре ипотеки в денежном выражении.

При совершении акционерными обществами крупных сделок и сделок с заинтересованностью советом директоров должна осуществляться оценка рыночной стоимости закладываемого имущества (ст. 77 ФЗ "Об акционерных обществах").

При ипотеке государственного и муниципального имущества осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества независимым оценщиком (ст. 9 Закона об ипотеке и ст. 8 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российского федерации"); при отсутствии такой оценки договор ипотеки может быть признан ничтожной сделкой. Кроме того, такая сделка может быть признана кабальной.

Иногда в договоре стороны указывают несколько оценок предмета ипотеки: например, стоимость по оценке ГУП "Недвижимость", стоимость по оценке совета директоров залогодателя и стоимость по оценке сторон. В п. 19 информационного письма президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке" сказано, что при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке".

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В том случае, когда обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Таким образом, указания в договоре ипотеки о содержании, объеме и сроке исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать положениям, сформулированным в основном договоре. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обязательство, обеспеченное ипотекой, подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны срок (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. Должен быть указан срок исполнения основного обязательства.

В соответствии со ст. 50 Закона при расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке.

Федеральный закон об ипотеке не содержит каких-либо запретов на установление ипотеки в обеспечение нескольких обязательств по заключенным сторонами кредитным договорам одним договором о залоге. Это же положение содержится и в п. 8 информационного письма президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке": "исполнение обязательств, вытекающих из двух и более кредитных договоров, заключенных между одними и теми же должником и кредитором, может быть обеспечено одним договором об ипотеке здания".

Приведенную ситуацию не следует путать с понятием последующего залога. Имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение исполнения одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника, тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека). Последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке.

Закон об ипотеке содержит специфические требования к договору об ипотеке. Так, согласно п. 2 ст. 9 Закона в договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, при надлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право.

Если право залогодателя возникло после введения в действие Закона о регистрации, то в договоре указывается право, зарегистрированное в ЕГРП, и наименование соответствующего учреждения или другой организации.

Возникшее до введения в действие закона о регистрации право залогодателя указывается вместе с наименованием органа (организации), зарегистрировавшим его в соответствии с ранее действовавшим законодательством. Однако государственная регистрация ипотеки может быть осуществлена только при наличии в ЕГРП записи о праве залогодателя на предмет ипотеки, о чем было сказано выше.

Договор ипотеки должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с недвижимым имуществом (п. 3 ст. 339 ГК.)

Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора, в соответствии со ст. 20 Закона об ипотеке должны быть представлены: договор об ипотеке, документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений, иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося ее предметом. Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав (п. 5 ст. 20 Закона об ипотеке).

Государственная регистрация договора об ипотеке имеет следующие правовые последствия: договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке), с этого момента возникает ипотека как обременение имущества, заложенного по договору, залогодержатель приобретает право залога (за исключением случаев, когда обязательство, обеспеченное ипотекой, возникло после внесения в ЕГРП записи об ипотеке).

Пункт 1 ст. 1 Закона об ипотеке устанавливает, что имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании. Это фактически означает изъятие у залогодателя права распоряжения, важнейшего компонента права собственности, т. е. ограничиваются права собственника имущества (залогодателя) по распоряжению объектом недвижимости.

Ипотека прекращается по основаниям, установленным действующим законодательством.

Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, Арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки.

За государственную регистрацию договора об ипотеке, включая внесение в ЕГРП записи об ипотеке как об обременении прав, соглашения об изменении или о расторжении договора об ипотеке и другие регистрационные действия, взимается государственная пошлина, установленная ст. 333.33 ч. II Налогового кодекса РФ.

На подлинных экземплярах договора об ипотеке после проведения государственной регистрации проставляется штамп регистрационной надписи, а после проведения государственной регистрации последующей ипотеки проставляются штампы о государственной регистрации предыдущих ипотек.

Государственная регистрация ипотеки является публичной. Любое лицо вправе получить в органе, осуществляющем регистрацию прав, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку.

Т. Таничева,

начальник отдела регистрации прав на земельные участки

управления Федеральной регистрационной службы

по Орловской области