Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда от 26 февраля 2019 г. по делу N 33а-216/2019

Апелляционное определение СК по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда Ростовской области от 26 февраля 2019 г. по делу N 33а-216/2019

Судебная коллегия по административным делам Северо-Кавказского окружного военного суда в составе:

председательствующего Костина В.А,

судей Санникова А.Б, Шуайпова М.Г.

при секретаре судебного заседания Удовиченко Н.Б.

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по апелляционной жалобе административного истца на решение Грозненского гарнизонного военного суда от 22 ноября 2018 г, которым отказано в удовлетворении заявленных требований подполковника Кириченко Андрея Валерьевича о признании незаконными действий командующего войсками Южного военного округа, командира войсковой части N и аттестационной комиссии N общевойсковой армии, связанных с досрочным увольнением его с военной службы и исключением из списков личного состава воинской части.

Заслушав доклад судьи Шуайпова М.Г, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда, доводы апелляционной жалобы, поданных относительной нее возражений, объяснения административного истца Киричиенко А.В. и его представителя Захарчука О.В. в обоснование жалобы, представителя командующего войсками Южного военного округа -

Щербина А.С, возражавшего против доводов жалобы, заключение военного прокурора отдела военной прокуратуры Южного военного округа майора юстиции Арефьева М.С, предложившего решение суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Кириченко А.В. обратился в суд с административным исковым заявлением, в котором просил признать незаконными:

решение аттестационной комиссии N общевойсковой армии от 24 июля 2018 г. (протокол N 13) о признании его несоответствующим занимаемой воинской должности и возбуждении ходатайства о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта;

приказ командующего войсками Южного военного округа от 20 сентября 2018 г. N 185 о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта;

приказ командира войсковой части N от 10 октября 2018 г. N 385 об исключении его из списков личного состава воинской части.

Решением гарнизонного военного суда в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе административный истец просит решение суда отменить в связи с неправильным определением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием изложенных в решении суда выводов обстоятельствам административного дела, нарушением норм материального и процессуального права и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы Кириченко А.В. указывает, что вывод суда о том, что решение аттестационной комиссии принято законным составом, обеспечивающим вынесение объективного решения, является необоснованным, поскольку в нарушение требований подпункта "в" пункта 1 статьи 27 Положения о порядке прохождения военной службы секретарем аттестационной комиссии вместо офицера принимало участие лицо гражданского персонала Бессмертная Е.В. Кроме того, в заседании аттестационной комиссии участвовали председатель комиссии и 11 членов, тогда как согласно приказу командира войсковой части N от 20 мая 2018 г. N 232 аттестационная комиссия состоит из председателя, 23 членов комиссии и секретаря. Поэтому для принятия законного решения в заседании аттестационной комиссии должно участвовать не менее 16 ее членов.

По мнению истца, Федулов Ю.В. и Федотов С.М. участвовали в заседании аттестационной комиссии. Однако суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства его представителя о вызове для допроса их в качестве свидетелей, по мотивам того, что у представителя истца было достаточно времени для обеспечения их явки в суд, а сведений об их участии в заседании аттестационной комиссии в материалах дела не имеется и доказательств этого не представлено. Суд также оставил без внимания ходатайство его представителя о вызове для допроса в качестве свидетеля бывшего командира войсковой части N полковника В.В., что подтверждается аудиозаписью судебного заседания от 20 ноября 2018 г.

Суд необоснованно отказал в приобщении к материалам дела DVD-R диска с аудиозаписью заседания аттестационной комиссии по мотивам того, что не представляется возможным установить, когда, кем и при каких условиях и на какой носитель была произведена данная запись.

В ходе допроса в качестве свидетелей членов аттестационной комиссии М.С., А.В., В.А... и секретаря этой комиссии Е.В... председательствующий задавал вопросы таким образом, чтобы получить необъективный ответ, который необходим суду.

К показаниям М.С., А.В. и В.А. суду следовало отнестись критически, так как материалами дела они не подтверждаются, а их показания являются неоднозначными и однобокими попытками обосновать свое незаконное решение. На вопросы, касающиеся его служебной деятельности и состояния боевой подготовки батальона, а также на иные существенные вопросы, касающиеся проведения заседания аттестационной комиссии, должных ответов А.В... и В.А... дать не смогли.

Суд безосновательно удовлетворил ходатайство представителя ответчика и приобщил к делу копии постановлений о возбуждении уголовных дел и иные судебные постановления, не относящиеся к предмету данного спора.

Несмотря на то, что прокурор не является участником процесса, суд удовлетворил его ходатайство о приобщении к материалам дела копии книги регистрации преступлений войсковой части N и сообщения заместителя военного прокурора - войсковая часть N без удостоверения их соответствия подлинным документам.

При исследовании постановления о прекращении уголовного дела и уголовного преследования суд в нарушение положений пункта 2 статьи 14

КАС РФ о независимости и беспристрастности задавал истцу вопросы, имеющие отношение к событиям преступлений и к материалам уголовного дела, но не к предмету спора по данному административному делу.

Со ссылкой на требования Положения о порядке прохождения военной службы, Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны Российской Федерации от 29 февраля 2012 г. N 444, податель жалобы указывает, что суд оставил без внимания нарушение порядка проведения аттестации. В частности, не оглашался отзыв в аттестационном листе, не дано заключение по каждому озвученному вопросу, его деловые и личные качества не оценивались. Все вопросы на заседании комиссии касались лишь возбужденных в отношении него уголовных дел, хотя сам по себе факт их возбуждения не может служить основанием для увольнения его с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, поскольку эти уголовные дела прекращены за отсутствием состава преступления.

Кириченко А.В. утверждает, что основаниями для его увольнения с военной службы явились только факты возбуждения в отношении него уголовных дел, хотя его виновность не установлена вступившим в законную силу приговором суда, а из его аттестационного листа, служебной характеристики, свидетельских показаний и иных документов следует, что он зарекомендовал себя с положительной стороны, не допускал нарушений условий контракта, его подразделение по итогам проверки боевой готовности занимало призовые места в соединении.

Истец считает необоснованным вывод суда о том, что прекращение уголовного преследования в отношении него не свидетельствует об отсутствии в его действиях (бездействии) нарушения воинской дисциплины и воинского правопорядка при исполнении им обязанностей командира воинской части.

Суд не принял во внимание, что дисциплинарное взыскание в виде выговора в ноябре 2017 года за то, что он не произвел в книге регистрации преступлений воинской части запись о совершенном подчиненными преступлении, являются незаконным, поскольку из положений статей 144-145 УПК РФ не усматривается, что руководитель органа дознания обязан производить такие записи. В нарушение требований Дисциплинарного устава Вооруженных Сил Российской Федерации это взыскание было применено к нему без проведения соответствующего разбирательства.

По мнению Кириченко А.В, суд необоснованно отклонил большинство его замечаний на протоколы судебных заседаний, несмотря на то, что в протоколах имелись неточности, были искажены показания свидетелей, отсутствовали многие из сведений, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела. Так, в протоколе судебного заседания от

22 ноября 2018 г. в ответе свидетеля М.С... необоснованно записано то, что им не высказывалось, а именно: что причинами проведения в отношении Кириченко А.В. аттестации послужили низкий уровень боевой готовности вверенной ему воинской части к выполнению служебно-боевых задач и задач боевой подготовки, неоднократное привлечение его в 2017 году к дисциплинарной ответственности и резкое увеличение в 2018 году числа уголовных дел в отношении его подчиненных. В заключении прокурора указано о законности и обоснованности принятого решения об увольнении Кириченко А.В. с военной службы, хотя он этого не произносил.

В письменных возражениях представитель командующего войсками Южного военного округа и старший помощник военного прокурора военной прокуратуры - войсковая часть N просят решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела и приведенные в апелляционной жалобе доводы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 32 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" условия контракта о прохождении военной службы включают в себя обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно статье 26 Федерального закона "О статусе военнослужащих" к общим обязанностям военнослужащего относятся строгое соблюдение Конституции Российской Федерации и законов Российской Федерации, требований общевоинских уставов.

В соответствии с пунктом 1 Перечня грубых дисциплинарных проступков, указанных в приложении N 7 к Дисциплинарному уставу Вооруженных Сил Российской Федерации сокрытие командиром информации о совершении подчиненным ему по службе военнослужащим преступления, административного правонарушения или дисциплинарного проступка, является грубым дисциплинарным проступком.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 2 и пункта 2.2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, по заключению аттестационной комиссии может быть досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 г. N 6-П, процедура аттестации предполагает беспристрастное и всестороннее рассмотрение соответствующих материалов членами аттестационной комиссии и принятие ими решения на основе коллегиальности с учетом в равной мере всех обстоятельств, имеющих значение для всесторонней характеристики военнослужащего, включая причины совершения им дисциплинарных проступков, а также иных отступлений от требований, предъявляемых к военнослужащим, наличие неснятых дисциплинарных взысканий.

Объективность выводов аттестационной комиссии, равно как и соблюдение прав и законных интересов военнослужащего, подлежащего аттестации, обеспечиваются помимо прочего предоставлением ему возможности ознакомиться с аттестационным листом, заявить в письменной форме о своем несогласии с отзывом о своей служебной деятельности, сообщить дополнительные сведения, лично участвовать в заседании аттестационной комиссии (в установленных случаях), обжаловать ее заключение и порядок проведения аттестации как вышестоящему командиру, так и в суд, что позволяет избежать принятия произвольного, необоснованного решения о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 г. N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих", следует, что невыполнение условий контракта могут выражаться, в частности, в совершении виновных действий (бездействия), свидетельствующих об отсутствии у военнослужащего необходимых качеств для надлежащего выполнения обязанностей военной службы, а также в иных юридически значимых обстоятельствах, позволяющих в силу специфики служебной деятельности военнослужащего сделать вывод о том, что он перестал удовлетворять требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Исследованными в суде материалами дела установлено, что с ноября 2016 г. Кириченко А.В. проходил военную службу в должности командира войсковой части N.

Приказом командира войсковой части N от 7 ноября 2017 г. N 1451 Кириченко А.В. объявлен выговор за нарушение требований статей 144-145 УПК РФ, непринятие мер по регистрации преступления - самовольного оставления подчиненным воинской части, непроведение по этому фату проверки, невозбуждение уголовного дела и сокрытие его от учета.

10 апреля 2018 г. на основании материалов проверки о незаконном освобождении в различные периоды 2017 года от исполнения обязанностей военной службы своих подчиненных в отношении Кириченко А.В. следователем 505 военного следственного отдела возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 286 УК РФ.

В телеграмме заместителя начальника штаба N общевойсковой армии от

6 мая 2018 г. командирам соединений и воинских частей предписано представить военнослужащих, в отношении которых возбуждены уголовные дела по преступлениям, имеющим коррупционную составляющую, а также командиров подразделений, в том числе и Кириченко А.В, допустивших во вверенном подразделении самовольное оставление военнослужащими воинской части, провести мероприятия, предшествующие их увольнению с военной службы.

16 июня 2018 г. на основании материалов проверки о незаконном истребовании денежных средств у подчиненных военнослужащих на ремонт казарменного помещения следователем 505 военного следственного отдела в отношении Кириченко А.В. возбуждено второе уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного частью 1 статьи 286 УК РФ.

24 июля 2018 г. аттестационная комиссия N общевойсковой армии (протокол N 13), заседание которой было проведено с участием

Кириченко А.В, приняла решение ходатайствовать перед командованием о досрочном увольнении его с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта.

Кириченко А.В. в установленном порядке был ознакомлен с отзывом, составленным его непосредственным начальником, участвовал в заседании аттестационной комиссии, имел возможность изложить свою позицию по обсуждаемым вопросам, а оспариваемое решение аттестационной комиссии N общевойсковой армии принято составом комиссии, созданным на основании приказа уполномоченного должностного лица, обеспечивающим вынесение объективного решения.

Гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу о том, что аттестационная комиссия приняла законное и обоснованное решение, поскольку ненадлежащее исполнение Кириченко А.В. возложенных на него обязанностей, выразившееся в незаконном освобождении в различные периоды 2017 года военнослужащих Р.С., Р.Б., М.М.

Барсанукаева М-С.С, Гаибова В.С. и Хадуева Р.И. от исполнения служебных обязанностей и в разрешении им находиться вне территории воинской части, а также в проведении по его указанию ремонта казарменного помещения разведывательно-десантной роты за счет личных средств военнослужащих, в непринятии им мер по контролю за подчиненными военнослужащими, поддержанию воинской дисциплины и высокого морально-психологического состояния личного состава, с учетом имеющегося у него неснятого взыскания за сокрытие преступления от учета, свидетельствует о несоответствии его требованиям законодательства о воинской обязанности и военной службе, предъявляемым к военнослужащим, проходящим военную службу по контракту.

Приказом командующего войсками Южного военного округа от

20 сентября 2018 г. N 185 Кириченко А.В. досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта (подпункт "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе").

Приказом командира войсковой части N от 10 октября 2018 г. N 385 Кириченко А.В. с 9 октября 2018 г. полагается сдавшим дела и должность, а после реализации предоставленных ему неиспользованных им ранее отпусков исключен с 11 декабря 2018 г. из списков личного состава воинской части.

Материалы дела не содержат сведений о том, что Ю.В... и

С.М... принимали участие в заседании аттестационной комиссии. Отсутствуют в деле данные и о наличии препятствий по их явке в суд по инициативе истца и его представителя в течение месяца судебного разбирательства. Поэтому отсутствуют основания согласиться с утверждением в жалобе о необоснованности отказа суда в удовлетворении ходатайства представителя истца о вызове указанных лиц, заявленного в последнем судебном заседании. Также не содержат материалы дела сведений о ходатайстве представителя истца о вызове в судебное заседание

В.В.

Поскольку не установлено, когда, кем и при каких условиях была произведена аудиозапись на DVD-R диске, что является необходимым в силу части 1 статьи 76 КАС РФ, гарнизонный военный суд в соответствии с требованиями относимости и допустимости доказательств (статей 59-61 КАС РФ) обоснованно отказал в приобщении его к материалам дела.

Утверждение истца о том, что председательствующий проявил необъективность и не был беспристрастен при допросе свидетелей М.С., А.В., В.А... и Е.В. основано на собственной зависящей от исхода дела оценке судебного разбирательства, не подтверждается материалами дела.

Обстоятельства, изложенные в постановлениях о возбуждении уголовных дел в отношении истца, а также в судебных постановлениях по уголовным делам в отношении его подчиненных, относятся к данным, имеющим значение для дела. Поэтому, вопреки доводам жалобы, они обоснованно оглашались и исследовались в судебном заседании.

Довод жалобы о том, что прокурор, вступивший в судебный процесс для дачи заключения по делу, не является участником процесса и лишен права представить суду доказательства, имеющие отношение к рассматриваемому делу, противоречит положениям статьи 37, части 7 статьи 39 КАС РФ и частям 3 и 4 статьи 35 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", в соответствии с которыми прокурор вправе вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства, а его полномочия, определяются процессуальным законодательством Российской Федерации.

При этом у суда не имелось оснований для проведения сверки с подлинными копий документов, представленных прокурором, при отсутствии заявления об их подложности или несоответствия подлиннику.

Действующее законодательство не содержит требований по кворуму для принятия решений аттестационной комиссии воинских частей и соединений Вооруженных Сил Российской Федерации. То, что секретарем на заседании аттестационной комиссии, на котором заслушивался истец, была госслужащая Е.В., на законность и обоснованность принятого комиссией решения не влияет, поскольку она включена приказом командующего N общевойсковой армией от 30 мая 2018 г. N 222 в состав комиссии в указанном качестве по должности и в голосовании она участия не принимала.

Как видно из протокола заседания аттестационной комиссии от 24 июля 2018 г, в нем зафиксированы обсуждаемые вопросы, касающиеся не только возбужденных в отношении истца уголовных дел, но и другие вопросы относительно укомплектованности его подразделения военнослужащими, обстоятельств возбужденных в отношении его подчиненных уголовных дел по фактам самовольного оставления воинской части и хищения боеприпасов.

Согласно показаниям В.А... на заседании комиссии рассматривались вопросы служебной деятельности Кириченко А.В, обстоятельства, по которым были возбуждены уголовные дела в отношении подчиненных ему военнослужащих.

Секретарь комиссии Е.В... показала суду, что аттестационная комиссия, обсуждая вопрос увольнения Кириченко А.В. с военной службы, рассматривала вопросы его служебной деятельности, в том числе совершение отдельными военнослужащими вверенной ему воинской части преступлений, а также вопросы сокрытия им указанных фактов от следственных органов.

Свидетели М.С., А.В. показали, что аттестационная комиссия оценивала Кириченко А.В. не только на основании факта возбужденных в отношении него уголовных дел, но и по результатам его служебной деятельности.

При изложенных обстоятельствах являются необоснованными доводы жалобы о том, что суду следовало критически оценить свидетельские показания членов аттестационной комиссии М.С., А.В... и В.А., что единственным основанием для признания его несоответствующим занимаемой воинской должности и возбуждения ходатайства о досрочном увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта для аттестационной комиссии послужили только факты возбуждения в отношении него уголовных дел.

Гарнизонный военный суд пришел к обоснованному выводу о том, что установленные материалами доследственной проверки обстоятельства, согласно которым отдельные военнослужащие войсковой части N в различные периоды 2017 - 2018 годов длительное время незаконно отсутствовали на службе, совершали хищения боеприпасов, свидетельствуют о наличии в действиях (бездействии) Кириченко А.В. нарушений при исполнении должностных обязанностей командира воинской части, несмотря на то, что в ходе расследования уголовного дела обвинение ему не предъявлялось.

Указание в жалобе о том, что в ноябре 2017 г. дисциплинарное взыскание в виде выговора применено незаконно без проведения соответствующего разбирательства, является необоснованным, поскольку отдельным определением суда производство по делу в части законности и обоснованности приказа, которым это взыскание объявлено истцу, прекращено на основании его заявления об отказе от этого требования.

Доводы жалобы о необъективности и неполноте сведений, отраженных в протоколе судебного заседания, являются необоснованными.

В соответствии со статьей 205 КАС РФ и разъяснениями, содержащимися в пункте 66 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 сентября 2016 г. N 36 "О некоторых вопросах применения судами Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации", приведение в протоколе судебного заседания свидетельских показаний в полном объеме не требуется.

При этом порядок рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания гарнизонным военным судом соблюден.

Командующий войсками Южного военного округа, согласившись с ходатайством аттестационной комиссии, обоснованно издал приказ об увольнении Кириченко А.В. с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта, а командир войсковой части N - приказ, которым исключил его из списков личного состава воинской части.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 309 и 311 КАС РФ, судебная коллегия

определила:

решение Грозненского гарнизонного военного суда от 22 ноября 2018 г. по административному исковому заявлению Кириченко Андрея Валерьевича оставить без изменения, а апелляционную жалобу истца - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: