Апелляционное определение СК по гражданским делам Кемеровского областного суда от 11 марта 2021 г. по делу N 33-13/2021

Судебная коллегия по гражданским делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего: Хомутовой И.В, судей: Сучковой И.А, Проценко Е.П, при секретаре: Черновой М.А, рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке апелляционного производства по докладу судьи Проценко Е.П. гражданское дело по апелляционным жалобам Гаева А.С, Гаевой Н.Р. на решение Заводского районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 18 марта 2020 года, по иску Администрации г. Кемерово к Гаеву Александру Сергеевичу о сносе самовольной постройки, УСТАНОВИЛА:

Истец Администрация г.Кемерово обратилась в суд с иском к Гаеву А.С. о сносе самовольной постройки.

Требования мотивирует тем, что Гаев Александр Сергеевич является собственником земельного участка по адресу: "адрес", с кадастровым номером N (площадью "данные изъяты" кв.м.), что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от ДД.ММ.ГГГГ N.

Согласно выписке от ДД.ММ.ГГГГ N из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним по адресу "адрес" расположено нежилое здание, магазин площадью "данные изъяты" кв.м, собственником которого является ответчик. Разрешение на строительство, ввод в эксплуатацию объекта капитального строительства (магазина) по адресу: "адрес" отсутствуют. В соответствии со ст. 2 ГрК РФ строительство осуществляется на основе документов территориального планирования, правил землепользования и застройки и документации по планировке территории. Наличие нежилого здания "магазина" по адресу: "адрес", затрагивает права органа местного самоуправления в области градостроительной деятельности. В соответствии с Правилами землепользования и застройки в городе Кемерово (утв. постановлением Кемеровского городского Совета народных депутатов от ДД.ММ.ГГГГ N) указанное нежилое здание и земельный участок под ним, расположены в территориальной зоне ЖЗ - зоне малоэтажной жилой застройки. Градостроительным регламентом территориальной зоны ЖЗ, в качестве условно разрешенного вида использования земельного участка, предусмотрен вид разрешенного использования "магазины", которому соответствует размещение объектов капитального строительства, предназначенных для продажи товаров, торговая площадь которых составляет до "данные изъяты" кв.м.

В настоящее время вид разрешенного использования земельного участка по адресу: "адрес", на котором расположено указанное нежилое здание магазина - "под жилую застройку индивидуальную". Изменение данного вида разрешенного использования земельного участка на какой - либо условно разрешенный вид использования, осуществляется на основании постановления администрации "адрес", принимаемого на основании результатов публичных слушаний. Постановление об изменении вида разрешенного использования земельного участка администрацией "адрес" не принималось. Более того, в силу градостроительного регламента территориальной зоны ЖЗ, земельный участок с видом разрешенного использования "магазины" не может быть меньше 600 кв.м. В свою очередь, земельный участок по "адрес", имеет площадь "данные изъяты" кв.м, что исключает возможность изменения его вида разрешенного использования. Реконструкция существующих объектов недвижимости, а также строительство новых объектов недвижимости, прочно связанных с иными земельными участками, могут осуществляться только в соответствии с установленным Градостроительным регламентом. В отношении спорного капитального объекта, расположенного по адресу: "адрес", присутствует признак самовольной постройки: возведение объекта капитального строительства без разрешения на строительство и с нарушением градостроительных норм и правил. Его размещение противоречит требованиям, предусмотренным Правилами землепользования и застройки в городе Кемерово (утв. постановлением Кемеровского городского Совета народных депутатов от ДД.ММ.ГГГГ N).

Спорный объект является самовольной постройкой и в соответствии с пунктом 2 статьи 222 ГК РФ подлежит сносу лицом, осуществившим ее возведение, либо за его счет, а при отсутствии сведений о нем лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, на котором возведена или создана самовольная постройка. Пунктом 2 статьи 12 ГК РФ предусмотрено, что одним из способов защиты гражданских прав является восстановление положения, существовавшего до нарушения права и пресечения действий, нарушающих право и создающих угрозу его нарушения. В администрацию "адрес" поступают многочисленные жалобы жителей города по вопросу нарушения их прав существованием магазина по адресу: "адрес", угрожающим жизни и здоровью населения города. Решение суда об удовлетворении иска о сносе самовольной постройки в данном случае служит основанием для внесения записи в ЕГРП о прекращении права собственности ответчика на самовольную постройку.

С учетом уточнения и увеличения исковых требований просит объект капитального строительства, магазин, с кадастровым номером N, расположенный по адресу: "адрес", признать самовольной постройкой, обязать Гаева Александра Сергеевича в срок, не превышающий шести месяцев с даты вступления в силу решения суда по настоящему делу, осуществить снос самовольной постройки - объект капитального строительства, магазин, с кадастровым номером N, расположенный на земельном участке с кадастровым номером N по адресу: "адрес" соответствии со ст.ст. 55.30, 55.31 ГрК РФ. В случае неисполнения решения суда о сносе самовольной постройки в установленный в решении срок, взыскать с Гаева Александра Сергеевича в пользу администрации "адрес" в качестве судебной неустойки 1000 рублей в день до дня фактического исполнения решения суда.

Решением Заводского районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 18 марта 2020 года постановлено: "Исковые требования Администрации г. Кемерово удовлетворить.

Признать объект капитального строительства, магазин, с кадастровым номером N, расположенный на земельном участке с кадастровым номером N по адресу: "адрес", принадлежащий на праве собственности Гаеву Александру Сергеевичу, самовольной постройкой.

Обязать Гаева Александра Сергеевича в срок, не превышающий шести месяцев с даты вступления решения суда по настоящему делу в законную силу, осуществить снос самовольной постройки - объект капитального строительства, магазин, с кадастровым номером N расположенный на земельном участке с кадастровым номером N по адресу: "адрес".

В случае неисполнения решения суда о сносе самовольной постройки в установленный в решении суда срок, взыскать с Гаева Александра Сергеевича в пользу Администрации "адрес" в качестве судебной неустойки 1000 рублей в день до дня фактического исполнения решения суда.

Взыскать с Гаева Александра Сергеевича в пользу Администрации "адрес" расходы по оплате услуг эксперта в размере 35000 руб.".

В апелляционной жалобе Гаев А.С. просит решение отменить, вынести новое решение, которым отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Указывает, что спорный объект капитального строительства был реконструирован из жилого дома и поставлен на кадастровый учет ДД.ММ.ГГГГ. Законность постановки спорного объекта недвижимости на кадастровый учет подтверждается Решением Арбитражного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ по делу N N, которым администрации города отказано в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным кадастрового учета здания. Указанное решение имеет преюдициальное значение.

Сам факт постановки объекта недвижимости на государственный кадастровый учет, законность которого установлена вступившим в законную силу решением суда, исключает вывод о самовольности постройки. На момент постановки на государственный кадастровый учет объекта недвижимости, для его постановки достаточно было декларации, которая была представлена собственником земельного участка.

Указывает что ФИО2, должна была быть привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, как лицо, осуществившее постройку.

Кроме того, считает, что права администрации "адрес" не нарушены его правом собственности на здание.

Приходя к выводу о том, что спорный объект недвижимости является самовольной постройкой, суд исходил из того, что отсутствует разрешение на строительство о и разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. По делу была проведена экспертиза, на момент проведения экспертизы сам объект недвижимости соответствует строительным нормам.

Фактически, единственным основанием, препятствующим функционированию здания, является размер этого земельного участка, причем земельный участок меньше требуемой площади всего на "данные изъяты" кв.м. "адрес" земельного участка - "данные изъяты" кв.м. не влияет на соблюдение иных градостроительных параметров, а именно все отступы и интервалы от здания до границ соседних земельных участков и строений, в том числе пожарные разрывы, соблюдены.

Минимальный размер земельного участка для земельного участка кодом вида 4.4 в размере "данные изъяты" кв.м.

Сам по себе факт того, что размер земельного участка не существенно меньше требуемого для строительства и реконструкции магазина в зоне Ж3 не может безоговорочно означать, что в этом случае здание подлежит сносу.

Величина земельного участка меньше требуемой на 41 кв.м, что является несущественным нарушением градостроительных норм и правил при соблюдении иных норм для строительства и реконструкции магазина, в том числе наличие места на земельном участке для трех парковочных мест.

При рассмотрении дела судом не установлено, что спорный реконструированный объект не может быть приведен в состояние, существовавшее до проведения таких работ, такой вопрос не ставился перед экспертами.

Решение о сносе реконструированной постройки суд вынес преждевременно и необоснованно, по формальным основаниям.

В апелляционной жалобе ФИО2 просит решение суда отменить, вынести новое решение, которым в удовлетворении требований отказать.

Указывает, что она не была привлечена к участию в деле, однако считает, что вынесенное решение затрагивает ее права как застройщика и первоначального собственника объекта.

ДД.ММ.ГГГГ Гаев А.С. обратился к ней с претензией, в которой указал, что она должна возместить убытки, возникшие у него в связи с признанием спорной постройки самовольной.

Указывает, что она законно и обоснованно совершала действия по постановке на государственный кадастровый учет спорного объекта. Факт постановки объекта недвижимости на государственный кадастровый учет, законность которого установлена вступившим в законную силу решением суда, исключает вывод о самовольности постройки. На момент постановки на государственный кадастровый учет объекта недвижимости, для его постановки не требовалось ни разрешения на строительство, ни разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, для этого было достаточно Декларации, которая была составлена и представлена.

Если учесть, что нежилое здание возникло в результате реконструкции жилого дома, Администрации надлежало заявить требования о приведении объекта в состояние, существовавшее до проведения реконструкции, так как объект не может быть приведен в состояние, существовавшее до проведения таких работ.

Довод Администрации "адрес" и вывод суда о том, что земельный участок с разрешенным использованием под магазин должен быть не менее 600 кв.м. не соответствует экспертному заключению и Правилам землепользования и застройки в городе Кемерово. Размер земельного участка с кодом вида 4.4 составляет "данные изъяты" кв.м, а не "данные изъяты" кв.м, как указано в решении суда.

Решение о сносе реконструированной постройки непосредственно затрагивает ее права, снос самовольной постройки лишит Гаева А.С. права собственности на здание и она как лицо, осуществившее самовольную постройку, будет обязана возместить Гаеву А.С. возникшие у него убытки.

Изучив материалы дела, заслушав представителя Гаева А.С. - ФИО8, поддержавшую доводы апелляционной жалобы и просившую решение суда отменить, отказав в удовлетворении требований. Однако, в случае если суд придет к выводу, что здание магазина является самовольной постройкой, ответчик согласен привести его в первоначальное состояние. Представителя истца - ФИО9, просившую решение суда оставить без изменения, полагавшую, что здание не может быть приведено в первоначальное состояние, поскольку в кадастр недвижимости внесены соответствующие записи, фактически жилой дом был снесен и на его месте построен магазин, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения исходя из доводов, изложенных в жалобе, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно п. 3 ст. 209 Гражданского кодекса РФ владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законом (статья 129), осуществляются их собственником свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц.

Согласно пункту 1 статьи 263 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам. Эти права осуществляются при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о целевом назначении земельного участка.

Согласно абзацу второму пункта второго статьи 263 Гражданского кодекса РФ последствия самовольной постройки, произведенной собственником на принадлежащем ему земельном участке, определяются статьей 222 настоящего Кодекса.

В соответствии с ч. 1 ст. 222 ГК РФ самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Согласно ч. 2 ст. 222 ГК РФ самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи.

В соответствии с ч. 3 ст. 222 ГК РФ право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка.

Право собственности на самовольную постройку не может быть признано за указанным лицом, если сохранение постройки нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц, либо создает угрозу жизни и здоровью граждан.

Согласно п. п. 22, 23, 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.04.2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" собственник земельного участка, субъект иного вещного права на земельный участок, его законный владелец либо лицо, права и законные интересы которого нарушает сохранение самовольной постройки, вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки.

В случае, когда недвижимое имущество, право на которое зарегистрировано, имеет признаки самовольной постройки, наличие такой регистрации не исключает возможности предъявления требования о его сносе. В мотивировочной части решения суда об удовлетворении такого иска должны быть указаны основания, по которым суд признал имущество самовольной постройкой. Решение об удовлетворении иска о сносе самовольной постройки служит основанием для внесения записи в ЕГРП о прекращении права собственности ответчика на самовольную постройку.

Ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, осуществившее самовольное строительство. В случае нахождения самовольной постройки во владении лица, не осуществлявшего самовольного строительства, ответчиком по иску о сносе постройки является лицо, которое стало бы собственником, если бы постройка не являлась самовольной.

В силу ст. 51 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей (такие случаи приведены в п. 17 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ). Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Разрешение на строительство выдается органом местного самоуправления по месту нахождения земельного участка, за исключением случаев, предусмотренных частями 5 и 6 настоящей статьи и другими федеральными законами. После завершения строительства необходимо получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (ст. 55 Градостроительного кодекса РФ).

Отсутствие разрешения на строительство не может являться единственным признаком самовольной постройки, на что указано пунктом 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав". Вопрос о возможности сохранения объекта, возведенного без получения соответствующего решения, подлежит разрешению с установлением обстоятельств соблюдения действующих строительных, градостроительных норм и правил.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ответчик Гаев А.С. является собственником земельного участка по адресу: "адрес", с кадастровым номером "данные изъяты", площадью "данные изъяты" кв.м. (л.д. 9 т.1) и объекта недвижимости (магазина) с кадастровым номером "данные изъяты", расположенного по тому же адресу.

Право собственности Гаева А.С. возникло на основании договора дарения нежилого здания (магазин) и земельного участка от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 94-95 т.1), ФИО2 (Даритель) и Гаев А.С. (Одаряемый), заключили настоящий договор о нижеследующем: Даритель подарил, а Одаряемый принял в собственность нежилое здание (магазин) и земельный участок, назначение нежилое здание (магазин), общей площадью "данные изъяты" кв.м, этажность 1, кадастровый N, адрес (местонахождение) объекта: "адрес", и земельный участок из земель населенных пунктов с кадастровым номером N, общей площадью "данные изъяты" кв.м, адрес (месторасположение) объекта: "адрес".

Ранее Объект недвижимости (магазин) являлся индивидуальным жилым домом. После проведения реконструкции жилого дома под магазин прежний собственник ФИО2 обращалась в администрацию "адрес" с заявлением об изменении вида использования земельного участка.

Постановлением администрации "адрес" N от ДД.ММ.ГГГГ ФИО2 отказано в предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка с кадастровым номером N, расположенного в "адрес" - "магазины", зона малоэтажной жилой застройки (ЖЗ) (л.д.106 т.1).

По данным информационной системы обеспечения градостроительной деятельности, в отношении объекта капитального строительства (магазина), расположенного на земельном участке по адресу: "адрес", сведения о выдаче разрешений на строительство и ввод объекта в эксплуатацию за период с ДД.ММ.ГГГГ года по настоящее время отсутствуют (л.д.14 т.1).

Согласно данным архива Филиала N БТИ "адрес", материалам инвентарного дела инв. N, на дату последней инвентаризации ДД.ММ.ГГГГ по адресу: "адрес", расположен объект индивидуального жилищного строительства - жилой дом. Инвентаризация объекта недвижимого имущества - магазина, не проводилась, поэтому представить копию технического паспорта не представляется возможным (л.д.254 т.1).

По сведениям филиала ФГБУ "ФКП Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии" по "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ земельный участок с кадастровым номером N, площадью "данные изъяты" кв.м, поставлен на государственный кадастровый учет ДД.ММ.ГГГГ, разрешенное использование "под жилую застройку индивидуальную", правообладатель - Гаев Александр Сергеевич (запись о государственной регистрации права N от ДД.ММ.ГГГГ). В границах данного земельного участка располагается объект капитального строительства с кадастровым номером N. По данным выписки из ЕГРН от ДД.ММ.ГГГГ N, назначение объекта капитального строительства площадью "данные изъяты" кв.м, с кадастровым номером N - нежилое здание (магазин), правообладатель - Гаев Александр Сергеевич (запись о государственной регистрации права N от ДД.ММ.ГГГГ).

В соответствии с картой градостроительного зонирования, разработанной в составе Правил землепользования и застройки в городе Кемерово, утвержденных постановлением Кемеровского городского Совета народных депутатов от 24.11.2006 N 75 (в ред. от ДД.ММ.ГГГГ), определена принадлежность рассматриваемого земельного участка к зоне застройки индивидуальными жилыми домами (ЖЗ) с ограничениями в использовании земельных участков и объектов капитального строительства в связи с размещением в границах приаэродромной территории аэродрома гражданской авиации Кемерово, сектор 3.2.4а подзоны 3, подзоны, 5, 6, зона А подзоны 7 (ПАТ). Градостроительным регламентом данной территориальной зоны размещение объектов капитального строительства, предназначенных для продажи товаров, торговая площадь которых составляет до 5000 кв. м. (вид разрешенного использования земельного участка "магазины") предусмотрено в качестве условно разрешенного вида использования земельного участка, требующего проведения процедуры публичных слушаний в порядке ст. 39 Градостроительного кодекса РФ. ДД.ММ.ГГГГ Гаеву А.С. отказано в предоставлении муниципальной услуги по предоставлению разрешения на условно разрешенный вид использования в связи с отсутствием предмета рассмотрения в порядке ст. 39 ГрК РФ, а именно, что площадь земельного участка с кадастровым номером N не соответствует минимальной площади земельных участков ("данные изъяты" кв.м.), установленной градостроительным регламентом территориальной зоны для вида разрешенного использования "магазины". Изменение вида разрешенного использования в целях осуществления строительства, реконструкции либо иного использования земельного участка возможно в том случае, если планируемая деятельность не приведет к нарушению градостроительного регламента в части установленных в нем предельных (минимальных и (или) максимальных) размеров земельных участков, предельных параметров разрешенного строительства.

Из указанных норм в их взаимосвязи следует, что строительство объектов должно осуществляться исключительно на отведенных для таких целей строительства земельных участках соответствующей категории и разрешенного использования. Несоблюдение данного требования закона при возведении объектов недвижимости влечет возникновение у объектов недвижимости признаков самовольной постройки. По своему целевому назначению, земельный участок с кадастровым номером N, расположенный по адресу: "адрес", не предполагает возможность осуществления на нем строительства нежилого здания. Статьей 51 Градостроительного кодекса РФ установлено, что строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство. Однако, за получением данного разрешения в установленном законом порядке в отношении испрашиваемого нежилого здания в администрацию "адрес" какое-либо лицо не обращалось. Необходимый пакет документов для выдачи соответствующего разрешения, а также разрешения на ввод нежилого здания по "адрес" в эксплуатацию (ст. 55 Градостроительного кодекса РФ) в администрацию города не предоставлялся. Необходимая разрешительная документация администрацией города в установленном законном порядке не выдавалась. Учитывая изложенное, для подготовки сведений о соответствии градостроительным нормам и правилам нежилого здания, возведенного на земельном участке с кадастровым номером N по адресу: "адрес", отсутствуют правовые основания (л.д. 1-3 т.2).

Из ответа Управления архитектуры и градостроительства на обращение Гаева А.С. от ДД.ММ.ГГГГ о возможности изменения вида разрешенного использования земельного участка с кадастровым номером N, расположенного по адресу: "адрес", с "под жилую застройку индивидуальную" на "бытовое обслуживание", следует, что последнему отказано в изменении вида разрешенного использования земельного участка, ввиду не соответствия минимальным размерам земельного участка, установленным градостроительными регламентами зоны малоэтажной жилой застройки (л.д. 9, 10-14 т.2).

Управление городского развития Администрации "адрес" на заявление Гаева А.С. от ДД.ММ.ГГГГ о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка с кадастровым номером N, расположенного по адресу "адрес", "магазины" (код 4.4), сообщило, что согласно сведениям кадастра недвижимости площадь земельного участка с кадастровым номером N составляет "данные изъяты" кв.м, что не соответствует минимальной площади земельных участков ("данные изъяты" кв.м.), установленной градостроительным регламентом территориальной зоны для вида разрешенного использования с ко "адрес".4. Оснований для предоставления муниципальной услуги по предоставлению разрешения на условно разрешенный вид использования в отношении земельного участка с кадастровым номером N не имеется, предмет рассмотрения в порядке ст. 39 Градостроительного кодекса РФ отсутствует (Т.2 л.д. 15, 16).

В подтверждение своих возражений по исковому заявлению, стороной ответчика в материалы дела представлены договор электроснабжения Nс от ДД.ММ.ГГГГ, заключенный между ООО "ЭСКК" и Гаевым А.С. на осуществление продажи электрической энергии по адресу: "адрес" (л.д. 30-52 т.2), копия договора N от ДД.ММ.ГГГГ на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами (л.д.78-89 т.2), копия единого договора N холодного водоснабжения и водоотведения от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.102-114 т.2), копия договора N от ДД.ММ.ГГГГ по оказанию охранных услуг (л.д.115-126 т.2), копия договора N от ДД.ММ.ГГГГ об организации и проведении профилактических дезинфекционных работ (л.д.139-142 т.2), копия договора N от ДД.ММ.ГГГГ об организации и проведении профилактических дезинфекционных работ (л.д.143-145 т.2).

Кроме того, представлено экспертное заключение от ДД.ММ.ГГГГ ООО "Независимая профессиональная оценка", из которого следует, что нежилое здание, расположенное по адресу: "адрес", площадью "данные изъяты" кв.м, с кадастровым номером: N соответствует параметрам, установленным документацией по планировке территории, правилами землепользования и застройки, требованиям, содержащимся в ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ N84-ФЗ "Технический регламент безопасности зданий и сооружений", требованиям действующих строительно-технических, экологических, пожарных, санитарно-эпидемиологических, градостроительных норм и правил, установленных для таких объектов. Нежилое здание, расположенное по адресу: "адрес", площадью "данные изъяты" кв.м, с кадастровым номером: N, не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц и не создает угрозу жизни и здоровью граждан (л.д. 53-77 т.2).

По мнению ответчика перечисленные документы подтверждают легитимность использования им магазином.

В материалы дела представлены копии заявлений граждан, из которых следует, что в связи с функционированием магазина по адресу: "адрес", жители ощущают негативные последствия, т.к. в магазине продается алкогольная продукция, в связи с чем, возле магазина и на остановке общественного транспорта постоянно организовываются компании для распития спиртных напитков. Много бытового мусора, в домах появились грызуны, территория магазина не ухожена. Расстояние между домом и магазином настолько мало, что слышен скрип дверей и шум кондиционера. Отмечают, что согласие не давали на разрешение открытия магазина, не подписывали документы на оформление дома из жилого в нежилое, а также на перепланировку данного объекта (л.д. 4-5, 7-8 т.2).

В соответствии с заключением экспертов N от ДД.ММ.ГГГГ Техническое состояние объекта капитального строительства - магазина, площадью 37, 2 кв.м, с кадастровым номером N, расположенного на земельном участке с кадастровым номером N, по адресу: "адрес", на момент проведения судебной экспертизы, характеризуется, как работоспособное, без угрозы обрушения. При этом при использовании в качестве продовольственного магазина розничной торговли указанного объекта капитального строительства, будет создаваться угроза здоровью неопределенного круга лиц, нарушаться права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе маломобильных групп населения. При производстве реконструкции жилого индивидуального дома с кадастровым номером N, расположенного на земельном участке с кадастровым номером N, по адресу: "адрес" нежилое здание продовольственного магазина розничной торговли, были допущены нарушения строительно-технических и градостроительных норм. Объект капитального строительства, магазин, с кадастровым номером N, расположенный на земельном участке с кадастровым номером N по адресу: "адрес", не соответствует градостроительным, санитарно-эпидемиологическим и строительно- техническим требованиям, в том числе Федеральному закону от ДД.ММ.ГГГГ N-Ф3 "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (статья 3 (подпункты 2, 4, 5, 6 пункта 6), статья 8 (пункт 4), статья 10 (подпункты 1, 6 пункта 2), статья 12 (пункт 1), статья 19, статья 20 (подпункты 1, 2, 3 пункт 2 и пункт 1), статья 29 (пункт 3)), а именно:

- Отсутствуют необходимые помещения (туалет и гардеробная) в исследуемом здании для размещения в нем продовольственного магазина розничной торговли, кроме того, отсутствует приточно-вытяжная вентиляция с естественным побуждением и отопление, что не соответствует требованиям, изложенным в п.3.9, п.4.2, п.9.5 и 13.5 СП 2. ДД.ММ.ГГГГ-01, п.7.31 СП 118.13330.2012;

- Отсутствуют условия для пользования маломобильными группами населения, так как отсутствует пандус, при наличии значительного перепада между тамбуром входа и тротуаром (прилегающей территории), кроме того и ширина дверного проема в свету менее нормативного значения, а также и параметры тамбура (его длина и ширина) при входе не соответствуют нормативным, что не соответствует требованиям, изложенным в п.5.1.3, 6.1.1, 6.1.2, 6.1.4, 6.1.5, 6.1.8 СП 59.13330.2016;

- Использование земельного участка с кадастровым номером N для размещения здания магазина не соответствует градостроительным регламентам указанной территориальной зоны (ЖЗ), так как градостроительными регламентами данной территориальной зоны вид разрешенного использования "индивидуальная жилая застройка" предусмотрено в качестве основного вида разрешенного использования земельного участка, что нарушает требования статьи 33 Правил землепользования и застройки в городе Кемерово утв. Кемеровским городским советом народных депутатов N от 24.11.2006г.

Из выявленных несоответствий объекта исследования нормативным требованиям, только несоответствия градостроительным требованиям является неустранимым, при этом остальные несоответствия могут быть устранены (л.д.193-226 т.2).

Согласно п. 3 ст. 209 Гражданского кодекса РФ владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законом (статья 129), осуществляются их собственником свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц.

В силу п. 1 ст. 263 Гражданского кодекса РФ собственник земельного участка может возводить на нем здания и сооружения, осуществлять их перестройку или снос, разрешать строительство на своем участке другим лицам. Эти права осуществляются при условии соблюдения градостроительных и строительных норм и правил, а также требований о целевом назначении земельного участка (пункт 2 статьи 260).

Владение, пользование и распоряжение землей и другими природными ресурсами в той мере, в какой их оборот допускается законом, осуществляются их собственником свободно, если это не наносит ущерба окружающей среде и не нарушает прав и законных интересов других лиц.

Осуществление строительства на основе документов территориального планирования, правил землепользования и застройки и документации по планировке территории является одним из основных принципов законодательства о градостроительной деятельности (пункт 4 статьи 2 Градостроительного кодекса РФ).

Конституционный Суд Российской Федерации определениями от 6 ноября 2003 года N 387-О, от 15 июля 2010 года N 931-О-О, от 25 февраля 2016 года N 242-О неоднократно отмечал, что регламентация градостроительной деятельности направлена в первую очередь на обеспечение комфортной среды обитания, комплексного учета потребностей населения и территорий в развитии и необходима для согласования государственных, общественных и частных интересов в данной области в целях обеспечения благоприятных условий проживания.

Согласно подпункту 2 пункту 1 статьи 40 Земельного кодекса РФ собственник земельного участка имеет право возводить жилые, производственные, культурно-бытовые и иные здания, сооружения в соответствии с целевым назначением земельного участка и его разрешенным использованием с соблюдением требований градостроительных регламентов, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных правил, нормативов.

В силу пп. 4 п. 2 ст. 60 Земельного кодекса РФ действия, нарушающие права на землю граждан и юридических лиц или создающие угрозу их нарушения, могут быть пресечены, в том числе, путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

В соответствии со статьей 62 Земельного кодекса РФ лицо, виновное в нарушении прав собственника земельного участка, на основании решения суда может быть принуждено к исполнению обязанности в натуре, а именно - сносу незаконно возведенных строений, сооружений, устранению других земельных нарушений.

В силу пункта 2 статьи 7 Земельного кодекса РФ правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.

Зонирование территории для строительства регламентируется Градостроительным кодексом РФ.

Согласно пункту 7 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ территориальные зоны есть зоны, для которых в правилах землепользования и застройки определены границы и установлены градостроительные регламенты.

Применительно к каждой территориальной зоне устанавливаются виды разрешенного использования земельных участков и объектов капитального строительства, которые подразделяются на основные, условно разрешенные и вспомогательные виды разрешенного использования (ч. ч. 1, 2 статьи 37 Градостроительного кодекса РФ).

Согласно пункту 9 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ виды разрешенного использования земельных участков устанавливаются градостроительным регламентом.

Исходя из положений пункта 3 части 2 статьи 30 Градостроительного кодекса РФ, градостроительные регламенты являются составной частью правил землепользования и застройки, утверждение которых в соответствии со статьей 8 данного Кодекса относится к полномочиям органов местного самоуправления.

В силу части 2 статьи 85 ЗК РФ, части 1 статьи 36 Градостроительного кодекса РФ правовой режим земельных участков, равно как всего, что находится над и под поверхностью земельных участков и используется в процессе их застройки и последующей эксплуатации объектов капитального строительства определяется градостроительным регламентом.

Градостроительные регламенты обязательны для исполнения всеми собственниками земельных участков, землепользователями, землевладельцами и арендаторами земельных участков независимо от форм собственности и иных прав на земельные участки. Указанные лица могут использовать земельные участки в соответствии с любым предусмотренным градостроительным регламентом для каждой территориальной зоны видом разрешенного использования (часть 3 статьи 85 ЗК РФ).

В соответствии со статьей 8 Градостроительного кодекса РФ утверждение правил землепользования и застройки территорий относится к полномочиям органов местного самоуправления.

С учетом приведенных норм использование земельного участка его правообладателем в любом случае предопределяется требованиями, которые предъявляются градостроительными регламентами к территориальным зонам, в пределах которой находится спорный земельный участок.

В соответствии с Правилами землепользования и застройки в городе Кемерово (утв. постановлением Кемеровского городского Совета народных депутатов от 24.11.2006 N 75) принадлежащее ответчику нежилое здание и земельный участок под ним, расположены в территориальной зоне ЖЗ - зоне малоэтажной жилой застройки.

Градостроительным регламентом территориальной зоны ЖЗ, в качестве условно разрешенного вида использования земельного участка, предусмотрен вид разрешенного использования "магазины", которому соответствует размещение объектов капитального строительства, предназначенных для продажи товаров, торговая площадь которых составляет до "данные изъяты" кв. м.

В настоящее время вид разрешенного использования земельного участка по адресу: "адрес", на котором расположено указанное нежилое здание магазина - "под жилую застройку индивидуальную".

Изменение данного вида разрешенного использования земельного участка на какой - либо условно разрешенный вид использования, осуществляется на основании постановления администрации "адрес", принимаемого на основании результатов публичных слушаний.

Указанное постановление об изменении вида разрешенного использования земельного участка администрацией "адрес" не принималось.

Более того, в силу градостроительного регламента территориальной зоны ЖЗ, земельный участок с видом разрешенного использования "магазины" не может быть меньше 600 кв.м. (в редакции на момент обращения ответчика с заявлением об изменении вида разрешенного использования земельного участка) Земельный участок по "адрес", имеет площадь "данные изъяты" кв.м, что исключает возможность изменения его вида разрешенного использования.

На основании статьи 8 Градостроительного кодекса РФ к полномочиям органов местного самоуправления в области градостроительной деятельности относятся, в том числе, подготовка и утверждение документов территориального планирования; утверждение местных нормативов градостроительного проектирования; утверждение правил землепользования и застройки; утверждение документации по планировке территории в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом; выдача разрешений на строительство, разрешений на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции объектов капитального строительства, расположенных на территориях городских округов; ведение государственных информационных систем обеспечения градостроительной деятельности в части, касающейся осуществления градостроительной деятельности на территориях городских округов, и предоставление сведений, документов и материалов, содержащихся в государственных информационных системах обеспечения градостроительной деятельности; принятие решения о сносе самовольной постройки либо решения о сносе самовольной постройки или ее приведении в соответствие с установленными требованиями в случаях, предусмотренных гражданским законодательством, осуществление сноса самовольной постройки или ее приведения в соответствие с установленными требованиями в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

Спорный объект недвижимости - магазин, с кадастровым номером N, расположенный на земельном участке по адресу: "адрес", принадлежащий ответчику, площадью "данные изъяты" кв.м, с кадастровым номером N соответствует признакам самовольной постройки, предусмотренным ст. 222 ГК РФ.

Доводы представителя ответчика в обоснование возражений на заявленные исковые требования, о том, что на сегодняшний день за ответчиком зарегистрировано право собственности на спорный объект недвижимости-магазин, не влекут отказ в удовлетворении исковых требований, поскольку регистрация права не свидетельствует о законности возведения спорного строения, так как в п.23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от ДД.ММ.ГГГГ "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", в случае, когда недвижимое имущество, право на которое зарегистрировано, имеет признаки самовольной постройки, наличие такой регистрации не исключает возможности предъявления требования о его сносе.

Как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от ДД.ММ.ГГГГ N 595-О-П, самовольное строительство представляет собой правонарушение, которое состоит в нарушении норм земельного законодательства, регулирующего предоставление земельного участка под строительство, либо градостроительных норм, регулирующих проектирование и строительство. Поэтому лицо, осуществившее самовольную постройку, не является законным владельцем этой постройки.

Правовые последствия самовольной постройки определены в пункте 2 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации. Лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи, когда право собственности на самовольную постройку может быть признано судом, а в предусмотренных законом случаях в ином установленном законом порядке, за лицом, в собственности, пожизненном наследуемом владении, постоянном (бессрочном) пользовании которого находится земельный участок, где осуществлена постройка.

Согласно разъяснениям Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 28 постановления от ДД.ММ.ГГГГ N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" положения статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяются на самовольную реконструкцию недвижимого имущества, в результате которой возник новый объект. Суд обязывает лицо к сносу самовольно реконструированного недвижимого имущества лишь в том случае, если будет установлено, что объект не может быть приведен в состояние, существовавшее до проведения таких работ.

В суде апелляционной инстанции была назначена строительная экспертиза. Согласно заключению строительной экспертизы N от ДД.ММ.ГГГГ объект капитального строительства, расположенный в "адрес" возможно привести в первоначальное состояние, в соответствии с техническим паспортом на жилой дом, выполнив ряд мероприятий (л.д.112 т.3). Представитель ответчика в судебном заседании пояснила, что в случае, если суд придет к выводу, что строение является самовольной постройкой, то ответчик согласен привести нежилое здание магазин в первоначальное состояние - жилой дом.

При таких обстоятельствах решение суда о сносе нежилого помещения магазина, принадлежащего ответчику подлежит отмене, с вынесением нового решения об обязании привести объект в первоначальное состояние, в соответствии с техническим паспортом на жилой дом.

Доводы представителя истца о невозможности приведения объекта в первоначальное состояние опровергаются экспертным заключением (л.д.112 т.3). Представитель истца утверждает, что первоначально жилой дом был снесен и на его месте возведен новый объект - здание магазина. Однако этот довод также несостоятелен. По ходатайству истца (л.д.147 т.2) судом первой инстанции была назначена строительная экспертиза. Экспертом установлено, что была произведена реконструкция жилого дома в нежилое здание - магазин (л.д.225 т.2)

В силу положений ч. 2 ст. 206 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, при принятии решения суда, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные с передачей имущества или денежных сумм, в случае, если указанные действия могут быть совершены только ответчиком, суд устанавливает в решении срок, в течение которого решение суда должно быть исполнено.

В данном случае в исковом заявлении истец просил осуществить снос магазина в течение 6 месяцев. Суд полагает возможным обязать ответчика произвести работы по приведению магазина в первоначальное состояние жилого дома в течение 6 месяцев с момента вынесения настоящего определения.

В соответствии с п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено данным Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330) на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1).

На основании ч. 3 ст. 206 ГПК РФ суд по требованию истца вправе присудить в его пользу денежную сумму, подлежащую взысканию с ответчика на случай неисполнения судебного акта, в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения.

Из разъяснений, изложенных в п. 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" следует, что на основании п. 1 ст. 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (ст. 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (далее - судебная неустойка).

Уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (п. 2 ст. 308.3 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. п. 31, 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре.

Судебная неустойка может быть присуждена только по заявлению истца (взыскателя) как одновременно с вынесением судом решения о понуждении к исполнению обязательства в натуре, так и в дальнейшем при его исполнении в рамках исполнительного производства (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, чч. 1 и 2 ст. 324 АПК РФ).

Если требование о взыскании судебной неустойки заявлено истцом и удовлетворяется судом одновременно с требованием о понуждении к исполнению обязательства в натуре, началом для начисления судебной неустойки является первый день, следующий за последним днем, установленным решением суда для исполнения обязательства в натуре.

Учитывая, что судом апелляционной инстанции на ответчика возложена обязанность привести помещение магазина в первоначальное состояние, коллегия полагает возможным взыскать в пользу истца судебную неустойку за неисполнение определения коллегии в установленный срок.

Истец просил взыскать в пользу администрации "адрес" судебную неустойку в размере 1000 рублей в день до дня фактического исполнения решения суда.

Размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения должником выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). В результате присуждения судебной неустойки исполнение судебного акта должно оказаться для ответчика явно более выгодным, чем его неисполнение.

Судебная неустойка несет в себе публично-правовую составляющую, поскольку она является мерой ответственности на случай неисполнения судебного акта, устанавливаемой судом в целях дополнительного воздействия на должника.

Определяя размер подлежащей взысканию неустойки, коллегия исходит из общих принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из недобросовестного поведения, учитывает характер подлежащего исполнению судебного акта, фактические обстоятельства настоящего дела и представленные доказательства, принимает во внимание, что присуждение денежных средств за неисполнение судебного акта должно стимулировать ответчика к его исполнению, в связи с чем, коллегия полагает возможным взыскать в пользу истца с ответчика неустойку за неисполнение определения коллегии о приведении объекта в первоначальное состояние в установленный срок в размере 1000 рублей за каждый календарный день просрочки.

Решение суда в части взыскания расходов на проведение экспертизы сторонами не обжалуется, в связи с чем коллегией не проверяется.

На основании ст. 98 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, суд присуждает возместить с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы. В случае, если иск удовлетворен частично, указанные в настоящей статье судебные расходы присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано.

Поскольку судом удовлетворены требования по иску не подлежащему оценке, то в соответствии с ст. 333.19 НК РФ с ответчика в доход местного бюджета подлежит взысканию 300 рублей.

Рассматривая доводы апелляционной жалобы Гаева А.С, судебная коллегия приходит к следующему.

Довод о том, что апеллянт является собственником нежилого здания - магазина, расположенного по адресу "адрес" и право собственности зарегистрировано в установленном законом порядке, поэтому не подлежит сносу, по мнению коллегии является несостоятельным.

В п.23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N от ДД.ММ.ГГГГ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) указывается, - в случае, когда недвижимое имущество, право на которое зарегистрировано, имеет признаки самовольной постройки, наличие такой регистрации не исключает возможности предъявления требования о его сносе. В мотивировочной части решения должны быть указаны основания, по которым суд признал имущество самовольной постройкой. В соответствие с п.1 ст.222 ГК РФ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ действующей на момент регистрации спорного объекта за ответчиком) самовольной постройкой является здание, сооружение или иное строение, возведенные, созданные на земельном участке, не предоставленном в установленном порядке, или на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта, либо возведенные, созданные без получения на это необходимых разрешений или с нарушением градостроительных норм и правил. В действующей редакции ст.222 ГК РФ перечисленные признаки самовольной постройки не претерпели изменений.

Вид разрешенного использования земельного участка на котором расположен спорный объект (магазин) - земли населенных пунктов, под жилую застройку индивидуальную (л.д.9 т.1)

В материалах дела представлено Постановление администрации "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ N, в соответствии с которым ФИО2 отказано в предоставлении разрешения использования земельного участка под магазин (л.д.106).

Представлено также письмо Управления архитектуры и градостроительства и администрации "адрес" в адрес ответчика, в котором отказано в изменении вида разрешенного использования земельного участка с индивидуальной жилой застройки под бытовое обслуживание (л.д.14, 16 т.2).

На момент вынесения обжалуемого решения, разрешения на изменение использования земельного участка с индивидуальной жилой застройки под магазин ответчиком не было получено.

"адрес" Совета народных депутатов от ДД.ММ.ГГГГ N (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "Об утверждении правил землепользования и застройки в "адрес". В п.5 ст.9 Правил указывается что к полномочиям Главы города относится принятие решения о предоставлении разрешения на условно разрешенный вид использования или об отказе в предоставлении такого разрешения. Зона, где расположен магазин относится к зоне Ж-3 малоэтажные дома. Разрешения на условно разрешенный вид использования земельного участка под магазин ответчиком не было получено.

На момент разрешения спора действовали вышеуказанные Правила в редакции от ДД.ММ.ГГГГ. В разделе 3 "Градостроительный регламент зоны застройки индивидуальными жилыми домами" Правил указано, что в данной зоне могут размещаться магазины, площадью до 5000 кв.м.

В разделе 3.3 предельные (минимальные и (или) максимальные размеры земельных участков, в том числе их площадь указано, что минимальная площадь земельного участка под магазином должна составлять не менее 400 м.кв.

На момент обращения ответчика за получением разрешения на изменение условно разрешенного вида использования земельного участка действовали Правила в редакции от ДД.ММ.ГГГГ, в соответствии с которыми площадь земельного участка под магазином в зоне малоэтажной застройки должна составлять не менее 600 кв.м. Подробно Правила приведены (л.д.10-14 т.2)

Площадь земельного участка ответчика составляет 357 кв.м.

Помимо установленных судом признаков самовольной постройки, коллегия учитывает, что спорный объект (магазин) расположен на земельном участке площадью менее 400 кв.м, что не соответствует "адрес" Совета народных депутатов от ДД.ММ.ГГГГ N "Об утверждении правил землепользования и застройки в "адрес".

Ответчик привлечен к административной ответственности за нарушение требований градостроительного регламента, ответственность предусмотрена ст.26- "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ N-ОЗ "Об административных правонарушениях в "адрес"" (л.д.17, 18 т.2).

Следовательно, спорный магазин является самовольной постройкой, поскольку расположен на земельном участке, разрешенное использование которого не допускает строительства на нем данного объекта.

Ссылка апеллянта на то, что законность постановки спорного объекта на кадастровый учет установлена решениями Арбитражного суда несостоятельна в силу нижеследующего.

Действительно, ранее администрация "адрес" обращалась с иском к ФБУ "Федеральная кадастровая палата Управления Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии" о признании решения о государственном кадастровом учете незаконным. Решением Арбитражного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ в удовлетворении требований отказано. Однако, основанием к отказу в удовлетворении требований послужило то, что истцом был избран неверный способ защиты права, кроме того, пропущен срок на обжалование оспариваемого решения (л.д.153-166 т.1)

Действительно, ст. 37 Градостроительного кодекса РФ дает право собственнику земельного участка изменить разрешенный вид использования земельного участка, однако в данном случае ответчику уже было отказано в изменении вида разрешенного использования земельного участка, решение им не обжаловано.

В соответствии с п.4 ч.4 ст. 330 ГПК РФ основаниями для отмены решения суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Довод о том, что суд не привлек к участию в деле мать ответчика - ФИО2, как лицо, осуществившее самовольную постройку, также по мнению коллегии не влечет отмену обжалуемого решения.

В абзаце втором п.24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N, Пленума ВАС РФ N от ДД.ММ.ГГГГ (ред. от ДД.ММ.ГГГГ) "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" указывается, что в случае нахождения самовольной постройки во владении лица, не осуществлявшего самовольного строительства, ответчиком по иску о сносе самовольной постройки является лицо, которое стало бы собственником, если бы постройка не была самовольной. Например, - в случае отчуждения самовольной постройки - ее приобретатель.

Если ответчик, против которого принято решение о сносе самовольной постройки, не осуществлял ее строительство, он вправе обратиться в суд с иском о возмещении убытков к лицу, осуществившему самовольную постройку.

Обжалуемым решением не разрешен вопрос о правах и обязанностях матери ответчика - ФИО2 Гипотетическая возможность подачи к ней иска впоследствии не является основанием для привлечения ее к участию в рамках рассматриваемого дела.

В абзаце втором п.40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" указывается, - если при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции будет установлено, что апелляционная жалоба подана лицом, не обладающим правом апелляционного обжалования судебного постановления, поскольку обжалуемым судебным постановлением не разрешен вопрос о его правах и обязанностях, суд апелляционной инстанции на основании части 4 статьи 1, абзаца 4 статьи 222 и пункта 4 статьи 328 ГПК РФ выносит определение об оставлении апелляционной жалобы без рассмотрения по существу.

Соответственно, довод апелляционной жалобы Гаева А.С. о не привлечении к участию в деле ФИО2 не является основанием к отмене обжалуемого решения, а самостоятельно поданная ФИО10 жалоба подлежит оставлению без рассмотрения.

Руководствуясь частью 1 статьи 327.1, статьей 328 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Решение Заводского районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 18 марта 2020 года отменить в части обязания Гаева А.С. осуществить снос самовольной постройки - объекта капитального строительства, магазина с кадастровым номером N апелляционную жалобу Гаева Александра Сергеевича удовлетворить частично.

Обязать Гаева Александра Сергеевича в течение 6 месяцев с момента вынесения данного определения привести объект недвижимости (магазин), расположенный по адресу "адрес" кадастровым номером N в первоначальное состояние в соответствие с техническим паспортом на жилой дом, расположенный по "адрес" по состоянию на ДД.ММ.ГГГГ.

Решение в части взыскания судебной неустойки изменить, изложив в следующей редакции, - в случае неисполнения решения о приведении объекта недвижимости (магазина) в первоначальное состояние (жилой дом) в 6 месячный срок с момента вынесения данного определения, взыскивать с Гаева Александра Сергеевича в пользу администрации "адрес" в качестве судебной неустойки по 1000 рублей в день до дня фактического исполнения данного апелляционного определения.

Взыскать с Гаева Александра Сергеевича в доход местного бюджета 300 рублей.

Апелляционную жалобу ФИО2 оставить без рассмотрения.

Председательствующий:

Судьи: