Апелляционное определение 2-го Восточного окружного военного суда от 01 февраля 2022 г. по делу N 33а-30/2022

2-й Восточный окружной военный суд в составе: председательствующего Рябкова А.А., судей - Кузнеченкова Д.Н. и Бахина А.А., при секретаре судебного заседания Абдиримове А.Ф рассмотрел в открытом судебном заседании административное дело N 2а-58/2021 по административному исковому заявлению бывшего военнослужащего войсковой части "N" " ... " Типсина Дмитрия Владимировича об оспаривании действий командира войсковой части "N", связанных с организацией проведения в отношении него аттестации и представления к досрочному увольнению с военной службы, заключения аттестационной комиссии войсковой части "N" и приказа командующего Приволжским округом войск национальной гвардии Российской Федерации о его досрочном увольнении с военной службы, а также бездействия указанного воинского должностного лица, выразившегося в неназначении на воинскую должность, по апелляционной жалобе административного истца на решение Томского гарнизонного военного суда от 12 октября 2021 года.

Заслшав доклад судьи Кузнеченкова Д.Н, изложившего обстоятельства дела, содержание решения суда первой инстанции, доводы апелляционной жалобы и возражений на неё, объяснения представителя административных ответчиков по доверенности - Жолобова Д.Е, возражавшего относительно ее доводов, а также заключение прокурора - начальника отдела военной прокуратуры Центрального военного округа полковника юстиции Макеева Е.Ю, полагавшего необходимым решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, окружной военный суд,

установил:

Как следует из решения, Типсин обратился в суд с заявлением, в котором он, с учетом уточнений, оспорил действия командира войсковой части "N" связанные с организацией проведения в отношении него аттестации и представления его к увольнению, отзыв, изложенный тем же должностным лицом в аттестационном листе "дата", а также состоявшиеся в отношении административного истца заключение аттестационной комиссии войсковой части "N" от "дата", утвержденное командиром этой же воинской части, с ходатайством об увольнении с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, и приказ командующего Приволжским округом войск национальной гвардии Российской Федерации (далее - командующий округом) от "дата" "N" об увольнении с военной службы по названому основанию.

Кроме того, Типсин просил признать незаконным бездействие командующего округом, выразившееся в неназначении его на воинскую должность по окончании срока нахождения в распоряжении командира войсковой части "N"

Решением гарнизонного военного суда от 12 октября 2021 года в удовлетворении административного искового заявления Типсина отказано.

В апелляционной жалобе с ее дополнением, административный истец, выражая несогласие с состоявшимся решением и полагая, что гарнизонным военным судом неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для административного дела, а судебный акт принят с нарушением норм материального и процессуального права, просит его отменить и удовлетворить административное исковое заявление.

В обоснование этого он, ссылаясь на нормы Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237 (далее - Положение), и Порядка организации и проведения аттестации военнослужащих, проходящих военную службу по контракту в войсках национальной гвардии Российской Федерации, утвержденного приказом Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации от 4 мая 2017 года N 130 (далее - Порядок организации и проведения аттестации), указывает на незаконность и необоснованность заключения аттестационной комиссии войсковой части "N" поскольку в протоколе заседания коллегиального органа отсутствует информация о рассмотрении и оценке характеризующих Типсина материалов. При этом в ходе заседания аттестационной комиссии ему не было предоставлено право высказаться относительно изложенного в аттестационном листе отзыва.

Также, по мнению автора апелляционной жалобы, о нарушении порядка проведения аттестации свидетельствует рассмотрение его аттестационной комиссией войсковой части "N" тем же составом, в котором указанный коллегиальный орган рассматривал ранее аналогичный вопрос в отношении Типсина по тем же основаниям, и заключение которого было отменено как незаконное и необоснованное. При этом председателем аттестационной комиссии был назначен заместитель командира войсковой части "N" по тылу - начальник тыла "... " "ФИО" который исходя из требований законодательства мог быть только членом этой комиссии, в связи с чем у коллегиального органа отсутствовали полномочия принимать решения в отношении административного истца, что не было аргументировано опровергнуто судом первой инстанции.

Исходя из отсутствия у командира войсковой части "N" полномочий по увольнению военнослужащего в звании "... " аттестационная комиссия этой части, не имеет права давать заключение в отношении административного истца.

Далее Типсин, ссылаясь на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П, утверждает о том, что привлечение его к уголовной ответственности не свидетельствует о наличии безусловных оснований для его увольнения с военной службы, а соответствующее решение воинского должностного лица должно основываться на оценке и иных данных, в том числе соответствия военнослужащего по своим деловым и личным качествам, предъявляемым к нему требованиям законодательства. Однако аттестационной комиссией войсковой части "N" не подтвержден факт того, что административный истец перестал удовлетворять требованиям законодательства Российской Федерации о воинской обязанности и военной службе, а в изложенном в аттестационной листе заключении коллегиального органа такого вывода не содержится. Данное обстоятельство оставлено без внимания судом первой инстанции, как и то, что в аттестационном листе указано на несоответствие административного истца занимаемой должности, в то время как Типсин проходил службу в распоряжении командира войсковой части "N" и должностных обязанностей не исполнял.

Полагая ошибочным вывод суда о законности действий командира войсковой части "N", связанных с составлением "дата" отзыва в отношении Типсина, автор жалобы приводит аналогичные приведенные им в суде первой инстанции доводы, которые сводятся к тому, что отзыв содержит недействительную информацию и составлен без проведения командованием индивидуальной беседы, что явилось причиной прокурорского реагирования в виде внесенного прокурором Пензенского гарнизона представления об устранении нарушений закона, связанных с организацией аттестации заявителя. При этом судом первой инстанции не дана оценка представленным Типсиным доказательствам, указывающим на добросовестное отношение административного истца к исполнению обязанностей военной службы и противоречащим изложенным в отзыве сведениям. Кроме того, автор жалобы обращает внимание, что ознакомлен с утвержденным листом не непосредственным командиром по месту прохождения военной службы, как того требует п. 10 Порядка организации и проведения аттестации, а председателем аттестационной комиссии на территории войсковой части "N"

В апелляционной жалобе приводятся доводы и относительно наличия нарушений процедуры увольнения административного истца с военной службы. Так, последний, ссылаясь на п. 5, 7 Порядка представления военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, к увольнению с военной службы в войсках национальной гвардии Российской Федерации и оформления соответствующих документов, утвержденного приказом Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации от 10 сентября 2018 года N 408, указывает, что представление на его увольнение подписано командиром войсковой части "N" "дата" тогда как утвержденный аттестационной лист еще не поступил в воинскую часть, а дополнение в план увольнения не было подписано. Данные обстоятельства, как полагает автор жалобы, нарушают его права и законные интересы, в том числе конституционное право на труд.

Кроме того, Типсин утверждает, что увольнение военнослужащего, осужденного к наказанию в виде ограничения по военной службе препятствует исполнению наказания, связанного с ее прохождением, поэтому он не мог быть уволен с военной службы вплоть до отбытия назначенного приговором суда наказания. Между тем выводы суда об обратном основан на неправильном применении норм материального права, а именно не соответствует требованиям ст. 148 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации.

В заключении жалобы и в ее дополнение административный истец приводит доводы о необоснованности отказа гарнизонного военного суда в удовлетворении его ходатайства о признании протокола заседания аттестационной комиссии от "дата" недопустимым доказательством, ввиду отсутствия мотивированных аргументов суда, на основании которых были бы отвергнуты доводы заявителя.

На апелляционную жалобу представителями административных ответчиков - командиров войсковых частей "N" и "N" Черкашиным и Епифановым, соответственно, поданы возражения, в которых они просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы административного дела, обсудив и проверив доводы апелляционной жалобы и поступивших относительно нее возражений, окружной военный суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Федерального закона от 28 марта 1998 года N53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" условия контракта о прохождении военной службы включают обязанность гражданина добросовестно исполнять все общие, должностные и специальные обязанности военнослужащих, установленные законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, приведенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 марта 2013 года N 6-П, совершение военнослужащим уголовного деяния представляет собой нарушение относящиеся к числу общих обязанностей военнослужащего о строгом соблюдении Конституции Российской Федерации и законов Российской Федерации, в связи с чем невыполнение условий контракта о прохождении военной службы может выражаться, в том числе, в совершении военнослужащим уголовно наказуемого деяния.

Кроме того, Конституционным Судом Российской Федерации указано, что невыполнение военнослужащим условий контракта о прохождении военной службы не согласуется с его особым публично-правовым статусом как лица, осуществляющего конституционно значимые функции. Прекращение в таких случаях военно-служебных отношений с военнослужащим является закономерной реакцией государства на совершение данным военнослужащим деяний, свидетельствующих о нарушении им обязанностей военной службы.

Подпунктом "в" пункта 2 и пунктом 2.2 статьи 51 Федерального закона N53-ФЗ определено, что военнослужащий подлежит увольнению с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта по заключению аттестационной комиссии, вынесенному по результатам его аттестации.

Порядок организации и проведения аттестации, предусматривает процедуру представления военнослужащего на заседание аттестационной комиссии.

Указанный Порядок определяет, что заседание комиссии проводится с участием аттестуемого военнослужащего, его непосредственного или прямого начальника при рассмотрении аттестационного листа, содержащего вывод о несоответствии военнослужащего занимаемой воинской должности, или отзыв, в котором отмечается наличие у аттестуемого военнослужащего существенных недостатков в выполнении общих, должностных или специальных обязанностей, а также при наличии заявления аттестуемого военнослужащего о несогласии с представленным аттестационным листом и изложенным в нем отзывом.

Отзыв на военнослужащего составляется его непосредственным (прямым) командиром (начальником) из числа офицеров, в отзыве должны быть отражены вопросы, характеризующие аттестуемого военнослужащего, включая личную дисциплинированность и исполнительность, требовательность к себе и подчиненным, способность критически оценивать свою деятельность, настойчивость в выполнении должностных обязанностей, авторитет в воинском коллективе, моральные и психологические качества, динамика (положительная или отрицательная) профессионально-должностных качеств, навыков в аттестационный период, мотивация к дальнейшему прохождению военной службы.

Аттестационные листы, составленные командиром воинской части, рассматриваются в вышестоящей аттестационной комиссии и утверждаются командиром воинской части, которому подотчетна эта аттестационная комиссия.

Командиры воинских частей утверждают все аттестационные листы, которые рассмотрены непосредственно подотчетными им аттестационными комиссиями.

Из подпункта "б" пункта 14 статьи 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 года N 1237, следует, что перед представлением военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, к увольнению с военной службы, с ним проводится индивидуальная беседа, как правило, командиром воинской части. Содержание проведенной беседы отражается в листе беседы. Лист беседы подписывается военнослужащим, увольняемым с военной службы, а также должностным лицом, проводившим беседу, и приобщается к личному делу военнослужащего.

Как видно из содержания материалов административного дела, вступившим в законную силу приговором Пензенского гарнизонного военного суда от 23 июля 2020 года Типсин признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 1 статьи 336 Уголовного кодекса Российской Федерации, и осужден к наказанию в виде ограничения по военной службе сроком на "... " "... " из его денежного довольствия в доход государства.

Из текста отзыва аттестационного листа от "дата", составленного врио командира войсковой части "N", следует, что административный истец, занимавший должность заместителя командира войсковой части "N" по работе с личным составом, руководящие документы, приказы, общевоинские уставы, наставления, распоряжения старших начальников знает слабо. Свои должностные обязанности выполнял недобросовестно, за что имел дисциплинарные взыскания, которые впоследствии были сняты. Совершил преступление против военной службы, а именно оскорбил другого военнослужащего во время исполнения обязанностей военной службы, что свидетельствует о нарушении им общих обязанностей военнослужащего, предусматривающих строгое соблюдении Конституции Российской Федерации и законов Российской Федерации. На основании изложенных обстоятельств воинское должностное лицо ходатайствовало об увольнении Типсина с военной службы в связи с невыполнением условий контракта. С указанным отзывом в тот же день Типсин был ознакомлен и выразил свое несогласие.

Административный истец был представлен на аттестационную комиссию войсковой части "N", согласно заключению которой от "дата", Типсина целесообразно досрочно уволить с военной службы с зачислением в запас в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта.

Аттестационный лист, содержащий вывод о досрочном увольнении административного истца с военной службы, утвержден надлежащим должностным лицом - командиром войсковой части "N", которому подотчетна указанная аттестационная комиссия.

По делу установлено, что аттестационная комиссия проведена с участием Типсина и его непосредственного начальника - врио командира войсковой части "N", при этом аттестуемый военнослужащий имел возможность изложить свою позицию по обсуждаемым вопросам. В том числе Типсин, вопреки его доводам, изложил несогласие с составленным в отношении него отзывом и представил дополнительные характеризующие его материалы, которые приняты и изучены коллегиальным органом, что подтверждается протоколом заседания аттестационной комиссии от "дата"

Принятое комиссией решение доведено ему в тот же день.

Согласно листу беседы, проведенной "дата", административный истец был не согласен с увольнением с военной службы в связи с невыполнением условий контракта, до военнослужащего доведен расчет выслуги лет, с которым он в рамках данного дела не спорит.

Из копии представления к увольнению с военной службы видно, что оно оформлено компетентными должностными лицами и в полном соответствии с п. 5.7 Порядка представления военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, к увольнению с военной службы в войсках национальной гвардии Российской Федерации и оформления соответствующих документов, утвержденного приказом Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации от 10 сентября 2018 года N 408.

Приказом командующего Приволжским округом войск национальной гвардии Российской Федерации от "дата" "N", "... " Типисин досрочно уволен с военной службы с зачислением в запас Вооруженных Сил Российской Федерации на основании подпункта "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", в связи с невыполнением военнослужащим условий контракта.

Установив, что командованием были соблюдены все необходимые требования к порядку проведения аттестации, решение об увольнении принято правомочным должностным лицом на основании выводов аттестационной комиссии, как того требует п. 1 ст. 26 Положения, суд пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований административного иска в данной части.

При этом не вызывают сомнения в своей обоснованности выводы суда относительно отсутствия существенных нарушений при проведении аттестации.

Так, довод административного истца о нелегитимности состава аттестационной комиссии войсковой части "N" опровергается имеющейся в деле копией приказа командира войсковой части этой же воинской части от "дата" "N". При этом повторное рассмотрение военнослужащего аттестационной комиссией в том же составе, в случае отмены ранее принятого заключения, не противоречит нормам Порядка организации и проведения аттестации, как и участие в качестве председателя коллегиального органа врио командира войсковой части "N" учитывая, что аттестационный лист, содержащий вывод о досрочном увольнении административного истца с военной службы, утвержден непосредственно командиром этой воинской части.

Отсутствие в заключении аттестационной комиссии вывода о том, что административный истец перестал удовлетворять требованиям законодательства Российской Федерации о воинской обязанности и военной службе не свидетельствует о необоснованности изложенного в аттестационном листе ходатайства об увольнении с военной службы по основанию, предусмотренному подпунктом "в" пункта 2 статьи 51 Федерального закона N 53-ФЗ, поскольку совершение Типсиным уголовно наказуемого деяния свидетельствует о нарушении им важнейших обязанностей военнослужащего, в том числе обязанности строго соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы, соответствовать высоким нравственным требованиям, дорожить воинской честью, то есть о невыполнении им условий контракта, что само по себе могло явиться основанием для досрочного увольнения с военной службы.

Утверждение в жалобе о преждевременном подписании представления на увольнение Типсина, не указывает на наличие существенных нарушений порядка его увольнения с военной службы, которые могли бы повлиять на законность принятого командованием решения, в связи с чем нет оснований полагать о нарушении этим прав административного истца.

Что касается довода жалобы о том, что увольнение административного истца препятствует исполнению приговора Пензенского гарнизонного военного суда от 23 июля 2020 года, то он подлежит отклонению, так как ст. 148 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации предусматривает возможность увольнение военнослужащего, осужденного к наказанию в виде ограничения по военной службе. Между тем, действия командования, связанные с исполнением приговора не являются предметом рассмотрения по данному делу, в связи с чем, вопреки мнению Типсина, оценке не подлежат.

Рассматривая требования о незаконности бездействия командующего округом, выразившегося в неназначении на воинскую должность по окончании срока нахождения в распоряжении командира войсковой части "N" гарнизонный военный суд пришел к правильному выводу о его несостоятельности.

По делу установлено, что в соответствии с выпиской из приказа, командующего округом от "дата" "N" Типсин зачислен в распоряжение командира войсковой части "N" в связи с возбуждением в отношении него уголовного дела до вынесения решения по делу.

"дата" административным истцом был подан рапорт на имя врио командира войсковой части "N", в котором просил направить по команде командующему необходимые документы для назначения его на воинскую должность, поскольку "дата" года приговор Пензенского гарнизонного военного суда, вынесенный в отношении него вступил в законную силу.

Согласно копии аттестационного листа от "дата", отзыв в отношении Типсина с ходатайством об увольнении с военной службы по негативному основанию первоначально был составлен "дата". Заключение аттестационной комиссии, принятое на основании этого отзыва, в последующем было отменено.

Учитывая, что процедура увольнения Типсина с военной службы начата в "дата", оснований для принятия решения о назначении административного истца на воинскую должность у командующего округом отсутствовали.

Таким образом, суд правильно определилюридически значимые обстоятельства дела, применил закон, подлежащий применению, дал надлежащую правовую оценку собранным и исследованным в судебном заседании доказательствам и постановилрешение, отвечающее нормам материального права в полном соответствии с процессуальным законодательством.

Рассматривая дело, суд первой инстанции обсудил заявленное административным истцом ходатайство о признании недопустимым доказательством протокола заседания аттестационной комиссии и с учетом мнения сторон протокольным определением отказал в его удовлетворении с приведением соответствующих мотивов, что соответствует положениям ст. 154 КАС РФ и поэтому оснований для отмены оспариваемого определения, не имеется.

Иные доводы апелляционной жалобы повторяют позицию административного истца, приведенную при рассмотрении данного дела по существу судом первой инстанции.

Апелляционная жалоба не содержит ссылок на новые обстоятельства, которые не были бы исследованным судом первой инстанции, содержание апелляционной жалобы с ее дополнением направлено на иное толкование вышеприведённых норм права и направлено на переоценку выводов суда первой инстанции, для которой окружной военный суд оснований не находит.

Нарушений норм процессуального права, в том числе по основаниям ст. 310 КАС РФ, влекущих отмену решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах не имеется оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 307, 309 и 311 КАС РФ, окружной военный суд, определил:

решение Томского гарнизонного военного суда от 12 октября 2021 года по административному делу по административному исковому заявлению Типсина Дмитрия Владимировича оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционное определение вступает в законную силу со дня его принятия и в течение шести месяцев с этого дня может быть обжаловано путём подачи кассационной жалобы, представления через суд первой инстанции в Кассационный военный суд.

Председательствующий А.А. Рябков

Судьи: А.А. Бахин

Д.Н. Кузнеченков

Мотивированное определение составлено 7 февраля 2022 года.