Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 октября 2007 г. N А56-44369/2005 Заявление Предпринимателя о признании недействительным решения ИФНС в части доначисления недоимки по ЕНВД, пеней и штрафа частично удовлетворено, поскольку Предприниматель осуществлял вид деятельности "розничная торговля в нестационарной торговой сети", следовательно, должен был применять к виду такой деятельности базовую доходность в установленном размере

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 8 октября 2007 г. N А56-44369/2005

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 августа 2007 г.  

См. также предыдущее рассмотрение дела: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 04 декабря 2006 г.  

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Самсоновой Л.А., судей Никитушкиной Л.Л., Пастуховой М.В.,

при участии от индивидуального предпринимателя Евтуха А.А. представителя Расторгуева И.Е. (доверенность от 06.12.2005), от Инспекции Федеральной налоговой службы по Тосненскому району Ленинградской области Петрякова В.Н. (доверенность от 20.12.2006) и Грудневой Ю.В. (доверенность от 29.12.2006),

рассмотрев 08.10.2007 в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Евтуха Андрея Адамовича на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.05.2007 по делу N А56-44369/2005 (судья Пасько О.В.),

установил:

Индивидуальный предприниматель Евтух Андрей Адамович обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением (с учетом уточнения требования) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Тосненскому району Ленинградской области (далее - инспекция) от 30.06.2005 N 13/70 в части доначисления недоимки по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД), пеней и штрафа.

Решением от 02.03.2006, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 29.08.2006, суд отказал в удовлетворении заявления.

Постановлением от 04.12.2006 Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа отменил решение от 02.03.2006 и постановление от 29.08.2006 и направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением от 11.05.2007 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе предприниматель, ссылаясь на неправильную оценку судом доказательств по делу и неправильное применение норм материального права, просит отменить судебный акт. Податель жалобы считает, что у него произошла переплата по ЕНВД в 2002 году и данное обстоятельство не было установлено судом при вынесении решения.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 08.10.2007.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы жалобы, а представители инспекции возражали против ее удовлетворения.

Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке в пределах доводов жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку соблюдения предпринимателем законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 по 31.12.l004, о чем составила акт от 15.06.2005 N 13/70.

В ходе проверки инспекция установила ряд нарушений, в том числе неполную уплату ЕНВД в I-II, IV кварталах 2003 года и в 2004 году. Как следует из материалов дела, в проверяемый период предприниматель осуществлял розничную торговлю через лоток и контейнер на территории вещевого рынка в городе Тосно Ленинградской области. В декларациях за 2003-2004 годы в графе "коды видов предпринимательской деятельности" Евтух А.А. к деятельности, осуществляемой через контейнер, применял код "04", то есть как к розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы. Однако, по мнению инспекции, контейнер не образует строительную систему, связанную фундаментом с земельным участком, и не подсоединен к инженерным коммуникациям, поэтому не относится к стационарной "торговой сети (код "04"), а следовательно, торговля осуществлялась через нестационарную торговую сеть.

По результатам проверки инспекция вынесла решение от 30.06.2005 N 13/70 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в виде взыскания в том числе 2 849 руб. штрафа по ЕНВД на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ; доначислении 14 243 руб. ЕНВД за I-II, IV кварталы 2003 года и за 2004 год и начислении 1 576 руб. 18 коп. пеней по ЕНВД.

Предприниматель оспорил указанное решение налогового органа в этой части в арбитражный суд.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела отказал в удовлетворении требований предпринимателя, указав, что в 2003-2004 годах он осуществлял розничную торговлю через объект нестационарной торговой сети и что 2002 году у предпринимателя не было переплаты по ЕНВД.

Суд первой инстанции правильно установил, что в 2003-2004 годах предприниматель осуществлял розничную торговлю через объект нестационарной торговой сети.

Вместе с тем судом первой инстанции не учтено следующее. Согласно материалам дела инспекция проводила выездную налоговую проверку предпринимателя за период с 01.01.2002 по 31.12.2004.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 постановления от 28.02.2001 N 5, при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Следовательно, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за"правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет иных обязательных платежей.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 16.07.2004 N 14-П, основное содержание выездной налоговой проверки - проверка правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) одного или нескольких налогов по месту нахождения налогоплательщика на основе изучения как документальных источников информации, так и фактического состояния объектов налогообложения.

Следовательно, налоговый орган был обязан установить все фактические обстоятельства, связанные с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов предпринимателем.

Как указано в постановлении от 04.12.2006 по настоящему делу Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, суды не дали должной оценки доводу Евтуха А.А. о том, что в период с 01.01.2002 по 31.12.2002 им произведена переплата ЕНВД за 2002 год в связи с тем, что торговля через контейнер была им ошибочно отнесена к "розничной торговле через павильоны, магазины, киоски".

При новом разрешении спора суд первой инстанции на основании сведений, представленных инспекцией, согласился с ее позицией о том, что предприниматель правильно рассчитал ЕНВД как за "розничную торговлю через павильоны, магазины и киоски".

Суд первой инстанции необоснованно указал на то, что предприниматель применил к своей деятельности в 2002 году действующие с 01.01.2003 положения Федерального закона от 24.07.2002 N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах".

Свои доводы о переплате по ЕНВД в 2002 году предприниматель правильно основывает на положениях Закона Ленинградской области от 26.11.1999 N 61-ОЗ "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности на территории Ленинградской области", действовавшем в 2002 году (далее - Закон N 61-ОЗ).

В 2002 году Законом N 61-03 предусматривалось, что к виду деятельности "Розничная торговля через павильоны, магазины и киоски" применяется физический показатель "Торговое место" и базовая доходность в размере 120 000 руб. в год, а к виду деятельности "Розничная торговля в нестационарной торговой сети (автолавки, автоцистерны, палатки, лотки, корзины и прочее) и на рынках, осуществляемая в населенных пунктах (местности), где не разрешена торговля без применения контрольно-кассовых машин" применяется физический показатель "Торговое место" и базовая доходность в размере 42 000 руб. в год.

При этом указанный в Законе N 61-ОЗ вид деятельности "Розничная торговля через павильоны, магазины и киоски" содержит ограниченный перечень объектов.

В силу статьи 1 Закона N 61-03 стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (или их частях) и строениях; магазин - специально оборудованное стационарное здание (или его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения и подготовки товаров к продаже; павильон - это строение, имеющее торговый зал и помещения для хранения товарного запаса, рассчитанное на одно или несколько рабочих мест; киоск - строение, не имеющее торгового зала и помещений для хранения товаров, рассчитанное на одно рабочее место продавца, на площади которого хранится товарный запас.

Занимаемый предпринимателем контейнер не является магазином, павильоном или киоском, поскольку его нельзя отнести ни к стационарному зданию (или его части), ни к строению.

Таким образом, в 2002 году предприниматель осуществлял не вид деятельности "Розничная торговля через павильоны, магазины и киоски", а вид деятельности "Розничная торговля в нестационарной торговой сети (автолавки, автоцистерны, палатки, лотки, корзины и прочее) и на рынках, осуществляемая в населенных пунктах (местности), где не разрешена торговля без применения контрольно-кассовых машин".

В связи с этим предприниматель должен был применять к виду своей деятельности базовую доходность в размере 42 000 руб. в год, то есть 10 500 руб. в квартал.

Из представленных в дело расчетов ЕНВД за I-IV кварталы 2002 года следует, что предприниматель уплатил 19 656 руб. ЕНВД (т. 1, л. 41-44), так как в соответствии с Законом N 61-03 он должен был уплатить 8 599 руб. 50 коп. ЕНВД.

Таким образом, переплата по ЕНВД за I-IV кварталы 2002 года составила 11 056 руб. 50 коп.

Инспекция не доказала отсутствия переплаты, что также следует из акта сверки расчетов от 12.03.2007, согласно которому переплата составила 11 055 руб. (т. 2, л. 50).

Таким образом, у суда первой инстанции не было оснований для отказа в признании недействительным решения инспекции от 30.06.2005 N 13/70 в части доначисления 11 055 руб. ЕНВД, соответствующих пеней и штрафа.

Решение суда первой инстанции в этой части надлежит отменить в связи с неправильным применением норм материального права, а требования предпринимателя в этой части следует удовлетворить.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286 и пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11.05.2007 по делу N А56-44369/2005 отменить в части отказа в признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Тосненскому району Ленинградской области от 30.06.2005 N 13/70 в части доначисления 11 055 руб. единого налога на вмененный доход, соответствующих пеней и штрафа.

Требования предпринимателя Евтуха Андрея Адамовича в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Тосненскому району Ленинградской области от 30.06.2005 N 13/70 в части доначисления 11 055 руб. единого налога на вмененный доход, соответствующих пеней и штрафа удовлетворить.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Председательствующий Судьи

Л.А. Самсонова Л.Л. Никитушкина

М.В. Пастухова