Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 декабря 2006 г. N А56-44369/2005 Дело по заявлению Предпринимателя о признании недействительным решения ИФНС в части доначисления недоимки по ЕНВД, пеней и штрафа направлено на новое рассмотрение, поскольку, в частности, судом не была дана оценка доводам заявителя о том, что у него имеется переплата по ЕНВД, и тому обстоятельству, что ИФНС не проверила и не оценила при проведении выездной налоговой проверки указанный факт

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 4 декабря 2006 г. N А56-44369/2005

См. также определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 августа 2007 г.  

См. также новое рассмотрение дела: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 08 октября 2007 г.  

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Самсоновой Л.А., судей Абакумовой И.Д., Кузнецовой Н.Г.,

при участии от индивидуального предпринимателя Евтуха А.А. представителя Расторгуева И.Е. (доверенность от 06.12.2005),

рассмотрев 04.12.2006 в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Евтуха Андрея Адамовича на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.03.2006 (судья Пасько О.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2006 (судьи Шульга Л.А., Старовойтова О.Р., Фокина Е.А.) по делу N А56-44369/2005,

установил:

Индивидуальный предприниматель Евтух Андрей Адамович обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Тосненскому району Ленинградской области (далее - инспекция) от 30.06.2005 N 13/70.

Предприниматель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил заявленные требования и просил суд признать недействительным решение инспекции от 30.06.2006 N 13/70 в части доначисления недоимки, пеней и штрафа по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД).

Решением суда от 02.03.2006 в удовлетворении требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 29.08.2006 решение от 02.03.2006 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе предприниматель, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, неисследование обстоятельств по делу и несоответствие части выводов обстоятельствам дела, просит отменить судебные акты.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители инспекции, надлежащим образом извещенной о месте и времени слушания дела, в судебное заседание не явились, поэтому жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании 30.11.2006 на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 09 часов 45 минут 04.12.2006.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке в пределах доводов кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку соблюдения предпринимателем в том числе законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2002 по 31.12.2004, о чем составила акт от 15.06.2005 N 13/70.

В ходе проверки инспекция установила ряд нарушений, в том числе неполную уплату ЕНВД в I-II, IV кварталах 2003 года и в 2004 году. Как следует из материалов дела, в проверяемый период предприниматель осуществлял розничную торговлю через лоток и контейнер на территории вещевого рынка в городе Тосно Ленинградской области. В декларациях за 2003-2004 годы в графе "коды видов предпринимательской деятельности" Евтух А.А. к деятельности, осуществляемой через контейнер, применял код "04", то есть как к розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы. Однако, по мнению инспекции, контейнер не образует строительную систему, связанную фундаментом с земельным участком, и не подсоединен к инженерным коммуникациям, поэтому не относится к стационарной торговой сети (код "04"), а следовательно, торговля осуществлялась через нестационарную торговую сеть.

По результатам проверки инспекция вынесла решение от 30.06.2005 N 13/70 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности в виде взыскания в том числе 2 849 руб. штрафа по ЕНВД на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ; доначислении 14 243 руб. ЕНВД за I-II, IV кварталы 2003 года и за 2004 год и начислении 1 576 руб. 18 коп. пеней по ЕНВД.

Предприниматель оспорил указанное решение налогового органа в этой части в арбитражный суд.

Суды обеих инстанций отказали в удовлетворении требований предпринимателя, указав, что в 2003-2004 годах он осуществлял розничную торговлю через объект нестационарной торговой сети.

Кассационная коллегия считает, что судебные акты обеих инстанций подлежат отмене.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003-2004 годах) объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Законом Ленинградской области от 21.11.2002 N 49-оз "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Ленинградской области" (далее - Закон N 49-оз) установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, используется физический показатель "площадь торгового зала (в квадратных метрах)". В отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети используется физический показатель "торговое место".

В силу статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2003-2004 годах) стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски.

Под магазином в соответствии с указанной статьей понимается специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

При этом площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) устанавливается как площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций правильно установили, что в 2003-2004 годах предприниматель осуществлял розничную торговлю через объект нестационарной торговой сети.

В материалы дела представлены договоры на выделение торгового места и оказание услуг на территории вещевого рынка города Тосно от 20.01.2003 и 20.01.2004, согласно которым предпринимателю выделяется торговое место (л.д. 20-24). Кроме того, в деле имеются план контейнера с указанием расположения торгового зала, прилавка, кассы, а также план контейнера-магазина "электроосвещение, розетки" (л.д. 18-19, 85).

Указанные планы контейнера нельзя отнести к инвентаризационным документам, поскольку под инвентаризационными документами следует понимать документы, составляемые органами и организациями технического учета и технической инвентаризации в соответствии с Положением об организации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 N 921 "О государственном техническом учете и технической инвентаризации в Российской Федерации объектов градостроительной деятельности" (в редакции, действовавшей в спорный период).

Предприниматель не представил документов, подтверждающих, что его контейнер прочно связан фундаментом с земельным участком и подсоединен к инженерным коммуникациям, как того требуют положения статьи 346.27 НК РФ.

Следовательно, в 2003-2004 годах предприниматель осуществлял розничную торговлю через объекты нестационарной торговой сети, под которой в силу статьи 346.27 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) понимается "торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями предыдущего абзаца настоящей статьи к стационарной торговой сети".

Таким образом, в соответствии с Законом N 49-оз Евтух А.А. в 2003-2004 годах осуществлял вид деятельности "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничная торговля, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети" и должен был использовать физический показатель "торговое место", применяя базовую доходность - 6 000 руб.

Вместе с тем из материалов дела следует, что инспекция проводила выездную налоговую проверку предпринимателя за период с 01.01.2002 по 31.12.2004. Однако при разрешении спора суды не дали должной оценки доводу Евтуха А.А. о том, что в период с 01.01.2002 по 31.12.2002 им произведена переплата ЕНВД за 2002 год в связи с тем, что торговля через контейнер была им отнесена к розничной торговле через павильоны, магазины, киоски.

Ошибочным является вывод суда первой инстанции о том, что спорный объект невозможно отнести к стационарному или нестационарному торговому месту, в связи с тем, что при расчете корректирующего коэффициента для определения базовой доходности Законом Ленинградской области от 26.11.1999 N 61-оз "О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности на территории Ленинградской области" (далее - Закон N 61-оз) не учитывался такой показатель, как площадь торгового зала в квадратных метрах.

В 2002 году Законом N 61-оз отнесение спорного объекта к стационарной или нестационарной торговой сети не ставилось в зависимость от показателя "площадь торгового зала". Данным законом для розничной торговли через стационарную или нестационарную торговую сеть предусматривался физический показатель "торговое место", а кроме того, при расчете корректирующего коэффициента не учитывался показатель "площадь торгового зала".

Не может быть принят и вывод суда апелляционной инстанции о том, что переплата предпринимателем ЕНВД за 2002 год не подтверждается материалами дела.

В деле имеются расчеты ЕНВД за I-IV кварталы 2002 года, в которых к деятельности, осуществляемой предпринимателем, в соответствии с Законом N 61-оз применена базовая доходность - 30 ООО руб. в квартал, то есть как для розничной торговли через павильоны, магазины, киоски (л.д. 41-46).

При этом суды не установили, какой в действительности вид деятельности в соответствии с Законом N 61-оз осуществлял предприниматель в 2002 году и какую должен был применять базовую доходность, что не позволило ответить на вопрос, существовала ли у предпринимателя переплата по ЕНВД за 2002 год.

Между тем налогоплательщик в силу подпункта 5 пункта 1 статьи 21 НК РФ имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 постановления от 28.02.2001 N 5, при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Следовательно, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30 НК РФ налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет иных обязательных платежей.

Следовательно, инспекция при проведении проверок должна также обеспечивать контроль за правильностью исчисления налогоплательщиком налогов и сборов.

Таким образом, суды должны были дать оценку доводам налогоплательщика о том, что у него имеется переплата ЕНВД за 2002 год, и тому обстоятельству, что инспекция не проверила и не оценила при проведении выездной налоговой проверки указанный факт.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция считает, что рбжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо исследовать и оценить имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и принять законное, обоснованное и мотивированное решение.

При этом отклоняется довод предпринимателя о том, что статья 346.27 НК РФ ухудшает положение налогоплательщиков по сравнению с ранее действовавшим законом, и поэтому в силу пункта 2 статьи 5 НК РФ должна относиться к объектам, строительство (ввод) которых осуществлено после 01.01.2003.

В Федеральном законе от 24.07.2002 N 104-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" не было указано, что его положения, касающиеся введения в действие главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, имеют обратную силу и распространяются на предыдущие периоды.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286 и пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 02.03.2006 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2006 по делу N А56-44369/2005 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Председательствующий Судьи

Л.А. Самсонова И.Д. Абакумова

Н.Г. Кузнецова