Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 мая 2008 г. N А21-3428/2007 Заявление Предпринимателя о признании недействительным решения ИФНС в части привлечения к налоговой ответственности, а также предложения уплатить ЕНВД и пени частично не удовлетворено, так как, в частности, налогоплательщик использовал для организации общественного питания только арендуемое помещение и, следовательно, должен был применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход по этому виду деятельности

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа
от 27 мая 2008 г. N А21-3428/2007

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кузнецовой Н.Г., судей Асмыковича А.В. и Морозовой Н.А., при участии индивидуального предпринимателя Турченко Романа Николаевича (паспорт N 2701 289607, выданный 11.01.2001),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Турченко Романа Николаевича на решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.10.2007 (судья Приходько Е.Ю.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2008 (судьи Зотеева Л.В., Борисова Г.В., Шульга Л.А.) по делу N А21-3428/2007,

установил:

Индивидуальный предприниматель Турченко Роман Николаевич (далее Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Калининградской области (далее - Инспекция) от 10.05.2007 N 12/316.

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 26.10.2007 требования Предпринимателя удовлетворены частично. Суд признал недействительным оспариваемое решение налоговой инспекции в части привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания 200 руб. штрафа за непредставление в установленный срок истребованных документов. В удовлетворении остальной части заявленных Предпринимателем требований отказано.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2008 решение суда от 26.10.2007 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Предприниматель просит отменить судебные акты в части отказа в признании недействительным оспариваемого решения налоговой инспекции и удовлетворить его заявление полностью, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Податель жалобы утверждает, что в проверяемый период не являлся плательщиком единого налога на вмененный доход с доходов от оказания услуг общественного питания через кафе "ПАРАДИЗ", расположенное по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 2, так как используемая площадь зала обслуживания посетителей составляла 171,9 кв. м. Предприниматель считает не соответствующим представленным в материалы дела документам вывод Инспекции и судов о неиспользовании им для оказания услуг общественного питания помещения с площадью зала обслуживания посетителей 73,4 кв. м., принадлежащего ему на праве собственности, и расположенного по адресу:

Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 1. Налогоплательщик ссылается на то, что Инспекцией и судами не учтено наличие большой стеклянной двери "клубного типа" в капитальной стене, соединяющей помещение, принадлежащее ему на праве собственности и помещение, арендованное у индивидуального предпринимателя Игнатьевой Н.В.; наличие одной кухни; размещение стойки бара в помещении, принадлежащем Предпринимателю; использование одного контрольно-кассового аппарата. Кроме того, заявитель считает, что налоговым органом в нарушение положений статьи 108 НК РФ и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представлено доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком виновных налоговых правонарушений, а также о правомерности доначисления единого налога на вмененный доход с соответствующей суммой пеней. Предприниматель утверждает, что суды при рассмотрении дела необоснованно не приняли во внимание, что Инспекция при вынесении оспариваемого решения в части его привлечения к ответственности за допущенные нарушения не учла обстоятельства, смягчающие ответственность. К таким обстоятельствам Предприниматель относит наличие на его иждивении несовершеннолетних детей.

В заседании суда кассационной инстанции Предприниматель поддержал доводы жалобы.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 4 по Калининградской области о времени и месте слушания дела извещена надлежащим образом, однако представители в суд не явились, поэтому жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено Кодексом.

Поскольку в данном случае иного Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрено, суд кассационной инстанции рассматривает кассационную жалобу только в пределах приведенных в ней доводов.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции установил следующее.

Турченко Р.Н. в 2003 году зарегистрирован администрацией города Советска Калининградской области в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица (свидетельство от 05.08.2003 N 151). В 2004 году Предприниматель прошел перерегистрацию в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 23.06.2003 N 76-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц", о чем ему выдано свидетельство от 30.07.2004 серия 39 N 000893820 о внесении в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи о нем как предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.2004.

Предприниматель в 2004 - 2006 годах осуществлял розничную торговлю непродовольственными товарами в арендованном помещении, расположенном в здании торгового центра "Вестер" по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Победы, дом 46, а также в арендованном помещении в магазине "Евробус", расположенном по адресу: Калининградская область, город Советск, Калининградское шоссе, дом 16. Являясь плательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности -розничная торговля, Предприниматель представил в налоговую инспекцию в установленные сроки декларации по единому налогу за I - IV кварталы 2004-2006 годы.

Из материалов дела также следует, что Предприниматель Турченко Р.Н. оказывал услуги общественного питания в кафе "ПАРАДИЗ", расположенном по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 2. Это помещение с залом обслуживания посетителей 98,5 кв. м, предоставлено Предпринимателю во временное пользование по договору аренды, заключенному с индивидуальным предпринимателем Игнатьевой Нелей Владимировной.

В период с 01.01.2004 по 31.12.2006 Предприниматель не уплачивал единый налог на вмененный доход по этому виду деятельности, применяя упрощенную систему налогообложения на основании уведомления налогового органа от 22.08.2003 N 06/008 с объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов. Предприниматель считал, что общая площадь двух помещений, используемых для оказания населению услуг общественного питания (арендуемого, площадь зала обслуживания посетителей в котором составляет 98, 5 кв. м, и собственного, с залом обслуживания посетителей 73,4 кв. м.) составляет 171,9 кв. м., то есть превышает 150 кв. м.

В феврале - марте 2007 года Инспекция провела выездную налоговую проверку правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (перечисления) Предпринимателем в бюджет налогов, в том числе единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, и единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2004 по 31.12.2006. В ходе проверки выявлен ряд нарушений, которые отражены в акте от 04.04.2007 N 12/09.

В частности, налоговый орган признал неправомерной неуплату Предпринимателем единого налога на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг общественного питания через кафе "ПАРАДИЗ", так как площадь зала обслуживания посетителей в кафе не превышает 150 кв. м.

На основании представленных налогоплательщиком, а также полученных в ходе проверки документов Инспекция пришла к выводу, что Предприниматель не оказывал услуги общественного питания в принадлежащем ему на праве собственности нежилом помещении, расположенном по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 1, с залом обслуживания посетителей 73,4 кв. м.

Этот вывод обоснован следующим.

Согласно техническому паспорту на это помещение, оно представляет собой законченное, входящее в комплекс одноэтажное здание, предъявленное к приемке в эксплуатацию как магазин промышленных товаров. Помещение подсоединено к инженерным коммуникациям, отделено от помещений других строений капитальными стенами, имеет отдельные бытовые помещения, отдельный вход.

Налоговому органу не предъявлялись документы, необходимые для открытия в этом помещении кафе и ведения деятельности по оказанию услуг общественного питания. Представленные Предпринимателем документы: санитарно-эпидемиологическое заключение от 26.03.2003; заключение о состояние пожарной безопасности; ассортиментный перечень товаров, разрешенный к продаже; согласование режима работы кафе, - относятся только к арендованному помещению с площадью обслуживания посетителей 98,5 кв. м.

Инспекция также установила, что в проверяемый период Предприниматель сдавал часть собственного нежилого помещения (20 кв. м) в аренду для использования в качестве зала игровых автоматов по договорам, заключенным с индивидуальным предпринимателем Абарюс Аугениус Риманто и с обществом с ограниченной ответственностью "Формула".

В ходе проверки в соответствии со статьей 90 НК РФ налоговым органом также опрошены свидетели. Опрошенные лица сообщили, что в 2004 - 2006 годах в кафе "ПАРАДИЗ" посетители обслуживались в одном зале; стеклянная дверь во второй зал была закрыта, в нем находился зал игровых автоматов.

Решением налогового органа от 10.05.2007 N 12/316, принятым на основании акта проверки с учетом представленных налогоплательщиком возражений, Предприниматель привлечен к ответственности за допущенные нарушения, в том числе за неуплату единого налога на вмененный доход за 2004 - 2006 годы по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания 35 486,2руб.; по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок необходимых документов в виде взыскания 450 руб. штрафа; по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок деклараций по единому налогу на вмененный доход за II-IV кварталы 2004 года, I-IV кварталы 2005 годы и I-III кварталы 2006 года в виде взыскания 364 706,8 руб. штрафа; по пункту 1 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленной срок декларации по единому налогу на вмененный доход за IV квартал 2006 года в виде взыскания 1 013,75 руб. штрафа. Налогоплательщику также предложено уплатить 177 431 руб. единого налога на вмененный доход за II-IV кварталы 2004 года, а также за I-IV кварталы 2005-2006 годов, и 46 788,07 руб. пеней, начисленных за нарушение срока уплаты единого налога на вмененный доход и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Предприниматель, считая решение налоговой инспекции незаконным, обжаловал его в арбитражном суде. В заявлении налогоплательщик утверждает, что правомерно не исчислял и не уплачивал в 2004 - 2006 годах единый налог на вмененный доход по виду деятельности, связанному с оказанием услуг общественного питания в кафе "ПАРАДИЗ", а также не представлял налоговые декларации по этому налогу. Налогоплательщик считает, что используемая им для организации общественного питания площадь превысила установленное подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (с 01.01.2006 подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ) ограничение, поэтому он обоснованно в проверяемый период применял упрощенную систему налогообложения в отношении доходов от оказания услуг общественного питания. Предприниматель ссылается на то, что налоговой инспекцией не представлено бесспорных доказательств того, что в 2004-2006 годах им не осуществлялась деятельность по оказанию услуг общественного питания в нежилом помещении, расположенном по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 1.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали Предпринимателю в удовлетворении требования о признании недействительным решения налоговой инспекции от 10.05.2007 N 12/316 в части доначисления единого налога на вмененный доход за 2004 -2006 годы с соответствующей суммой пеней за нарушение срока уплаты этого налога, а также в части привлечения Предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога и по пунктам 1 и 2 статьи 119 НК РФ за непредставление в установленный срок деклараций по единому налогу на вмененный доход за I - IV кварталы 2004 - 2006 годов по эпизоду, связанному с разрешением спора о наличии (отсутствии) у Предпринимателя обязанности уплачивать единый налог на вмененный доход по доходам, полученным от оказания услуг общественного питания в кафе "ПАРАДИЗ". Суды пришли к выводу о недоказанности Предпринимателем факта использования для оказания услуг общественного питания двух помещений (собственного и арендованного) как единого зала обслуживания посетителей.

Кассационная инстанция, рассмотрев материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы Предпринимателя и отмены обжалуемых судебных актов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2004 -2005 годах) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяетсянаряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей с 2006 года) установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход подпадает оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 квадратных метров.

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог на вмененный доход не применяется.

Следовательно, перевод налогоплательщиков (организаций и индивидуальных предпринимателей), оказывающих услуги общественного питания, на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход поставлен в зависимость от размера площади зала обслуживания посетителей.

Министерство финансов Российской Федерации в письмах от 01.11.2006 N 03-11-04/3/482, от 23.08.2006 N 03-11-02-185, от 16.05.2006 N 03-11-04/3/260 и от 22.05.2007 N 03-11-04/3/167 разъяснило, что в случае оказания налогоплательщиком услуг общественного питания через собственные или арендованные нежилые помещения, имеющие несколько залов обслуживания посетителей, площадь определяется по совокупности площадей всех используемых залов. При этом факт оформления на залы обслуживания отдельных правоустанавливающих документов не имеет значения.

Податель жалобы утверждает, что налоговый орган в нарушение положений статьи 108 НК РФ и пункта 5 статьи 200 АПК РФ не представил надлежащих доказательств неправомерной неуплаты Предпринимателем единого налога на вмененный доход по виду деятельности - оказание услуг общественного питания.

Это утверждение не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судами, а также имеющимся в деле документам.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, пришли к выводу, что Предприниматель должен был уплачивать единый налог на вмененный доход по спорному виду деятельности, поскольку оказывал услуги общественного питания в одном (арендуемом) помещении, расположенном по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 2, с залом обслуживания посетителей 98,5 кв. м. Суды признали довод заявителя об использовании для оказания услуг общественного питания залов двух помещений -арендованного и собственного - как единого целого не соответствующим сведениям правоустанавливающих и инвентаризационных документов

Вывод судов подтверждается имеющимися в материалах дела документами, и кассационная инстанция не находит правовых оснований для его переоценки с учетом положений статьи 286 АПК РФ.

Суды установили и материалами дела подтверждается, что по договору от 10.01.2004 (т. 2, л. 106-107), заключенному с индивидуальным предпринимателем Игнатьевой Н.В., Предприниматель получил в аренду нежилое помещение, используемое под кафе, расположенное по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 2. Согласно техническому паспорту (т. 1, л. 141-148) на нежилое здание, принадлежащее на праве собственности Игнатьевой Н.В. (свидетельство от 09.01.2004 серия 39-АА N 190941), арендуемое помещение представляет собой законченное, входящее в комплекс одноэтажное здание, предъявленное к приемке как кафе (акт приемки в эксплуатацию от 14.03.2003 - т. 2, л.36). Арендованное помещение имеет отдельный вход, подключено к инженерным коммуникациям, отделено от помещений других строений капитальными стенами, имеет отдельное помещение кухни, коридоры, два санузла и зал обслуживания посетителей площадью 98,5 кв. м.

В апреле 2004 года Турченко Р.Н. приобрел по договору купли-продажи от 16.04.2004 N 16-04/04 незавершенное строительством нежилое помещение, расположенное по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 1. В соответствии со свидетельством о регистрации права собственности от 27.04.2004 серия 39-АА N 218427 (т. 1, л. 135) Предпринимателю принадлежит здание общей площадью 123,8 кв. м.

Согласно составленному спустя два месяца акту приемочной комиссии от 23.06.2004 (т. 1, л. 138) предприниматель Турченко Р.Н. предъявил комиссии к приемке в эксплуатацию законченный строительством магазин промышленных товаров, располагающийся в здании по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 1. Из технического паспорта (т. 2, л. 4-10) следует, что принадлежащее Предпринимателю помещение представляет собой законченное, входящее в комплекс одноэтажное здание, предъявленное к приемке как магазин промышленных товаров; помещение подсоединено к инженерным коммуникациям, отделено от помещений других строений капитальными стенами, имеет отдельный вход, бытовые помещения, санузел, коридор, котельную и торговый зал площадью 73,4 кв. м.

Суды установили, что документы, необходимые для открытия кафе в принадлежащем Предпринимателю на праве собственности помещении и осуществления деятельности в виде оказания населению услуг общественного питания, у Турченко Р.Н. отсутствуют. Все представленные документы, а именно: санитарно-эпидемиологическое заключение, заключение о состояние пожарной безопасности, ассортиментный перечень товаров, разрешенный к продаже, согласование режима работы кафе, получены Предпринимателем в отношении арендованного помещения с площадью обслуживания посетителей 98,5 кв. м,

Суды обоснованно признали недоказанным довод Предпринимателя о наличии необходимых документов в отношении обоих помещений: помещения, принадлежащего на праве собственности, и арендуемого помещения. Материалами дела подтверждается, что лицензия на осуществление розничной продажи алкогольной продукции с содержанием этилового спирта до и более 13 % объема готовой продукции (т. 2, л. 113) выдана Турченко Р.Н. Главным управлением экономического развития и торговли администрации Калининградской области 12 марта 2004 года, то есть до приобретения помещения, расположенного по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 1. Договор купли-продажи заключен Предпринимателем в апреле 2004 года.

Санитарно-эпидемиологическое заключение (т. 2, л. 114) получено индивидуальным предпринимателем Игнатьевой Н.В. в марте 2003 года на принадлежащее ей на праве собственности помещение закусочной "ПАРАДИЗ".

Заключение о соблюдении на объектах соискателя лицензии требований пожарной безопасности (т. 2, л. 116) датировано 09.09.2003.

Предприниматель к кассационной жалобе приложил незаверенную ксерокопию решения по заявке о проведении сертификации услуг питания (т. 2, л. 143). которая, по мнению Турченко Р.Н., подтверждает факт оказания услуг общественного питания в помещении, принадлежащем ему на праве собственности.

Кассационная инстанция не принимает этот документ в качестве надлежащего доказательства по делу.

Во-первых, этот документ не был представлен налогоплательщиком в суды первой и апелляционной инстанций. Во-вторых, в нарушение требований части 8 статьи 75 АПК РФ копия документа не заверена надлежащим образом. В-третьих, приобщенная к жалобе ксерокопия решения органа по сертификации продукции и услуг АНО "Калининградский центр сертификации и метрологии" датирована 12.12.2003, то есть до приобретения Предпринимателем спорного помещения в собственность. В названном документе указан адрес: город Советск, улица Ленина. Номер дома отсутствует. Между тем, ранее, распоряжением Главы города Советска Калининградской области от 28.09.2003 N 298-р (т. 2, л. 32) помещениям, принадлежащим на праве собственности индивидуальному предпринимателю Игнатьевой Н.В. по улице Ленина, присвоен порядковый номер "Зг".

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает соответствующим материалам дела вывод судов о непредставлении Предпринимателем никакой разрешительной документации на право осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания в помещении, принадлежащем ему на праве собственности.

В ходе выездной проверки налоговый орган пришел к выводу, что Предприниматель в 2004-2006 годах не использовал принадлежащее ему нежилое помещение, указанное в техническом паспорте как магазин промышленных товаров, по назначению либо для оказания услуг общественного питания. В этом помещении его арендаторами был организован зал игровых автоматов. Инспекцией установлено, что Предприниматель в проверяемый период сдавал в аренду индивидуальному предпринимателю Абарюсу Аугениусу Риманто и обществу с ограниченной ответственностью "Формула" часть принадлежащего ему на праве собственности нежилого помещения, расположенного по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 1. Факт нахождения в спорном помещении зала игровых автоматов инспекция подтвердила протоколом осмотра (обследования) помещения, проведенным в марте 2007 года, а также показаниями свидетелей, полученными в соответствии со статьей 90 НК РФ.

Пункт 1 статьи 65 АПК РФ предусматривает обязанность каждого лица, участвующего в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном названным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки иисследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Суды не приняли в качестве надлежащего доказательства представленный Инспекцией протокол от 16.03.2007 N 12/02 (т.2, л. 1) осмотра (обследования) используемых Филатовым А.Ю. помещений, сославшись на проведение осмотра за пределами проверяемого периода.

В то же время судами установлено, что по договору от 20.06.2004 N 20/06/04 (т. 2, л. 19-21) Предприниматель предоставил индивидуальному предпринимателю Абарюсу Аугениусу Риманто в аренду объект нежилого фонда - нежилое помещение, расположенное по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 1, площадью 20 кв. м. Договор заключен на период с 20.06.2004 по 31.12.2004. По требованию налоговой инспекции индивидуальный предприниматель Абарюс Аугениус Риманто представил документы, подтверждающие наличие взаимоотношений с Турченко Р.Н. (т. 2, л. 26). Кроме того, в период с 24.01.2005 по 27.02.2006 Предприниматель сдавал в аренду обществу с ограниченной ответственностью "Формула" часть этого же нежилого помещения, что подтверждается договорами аренды от 24.01.2005 N 24/01/05, от 24.11.2005 N 24/10/05 (т. 2, л. 11-18) и письмом общества с ограниченной ответственностью "Формула" (т. 2, л. 3).

Судами приняты в качестве надлежащих доказательств представленные налоговым органом показания свидетелей, содержащиеся в протоколах допроса (т. 2, л. 27-30), составленных в порядке, предусмотренном статьей 90 НК РФ.

Суды двух инстанций, оценив в соответствии со статьями 67, 68 и 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, признали доказанным вывод Инспекции о неоказании Предпринимателем услуг общественного питания в принадлежащем ему на праве собственности нежилом помещении, расположенном по адресу: Калининградская область, город Советск, улица Ленина, Зг, секция N 1, с залом обслуживания посетителей 73,4 кв. м.

Доказательств обратного Турченко Р.Н. не представил, в кассационной жалобе налогоплательщик не ссылается на документы, которые неправомерно не были исследованы и оценены судами.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что суды первой и апелляционной инстанций, исследовав представленные в материалы дела документы, пришли к обоснованному выводу о том, что в 2004 - 2006 годах налогоплательщик использовал для организации общественного питания только арендуемое помещение с площадью зала обслуживания посетителей 98,5 кв. м. Следовательно, по этому виду деятельности Предприниматель должен был применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Кассационной инстанцией отклоняется ссылка Предпринимателя на то, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения о привлечении налогоплательщика к ответственности не учтены обстоятельства, смягчающие ответственность. Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела установил, что Предприниматель не заявлял о наличии обстоятельств, смягчающих его ответственность, не ходатайствовал об уменьшении размера налоговых санкций ни при рассмотрении налоговым органом материалов выездной проверки и вынесении решения по ее результатам, ни в суде первой инстанции. Документов, свидетельствующих о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность за допущенные нарушения, в суды первой и апелляционной инстанций не представлял.

Учитывая изложенное, кассационная инстанция считает, что суды приняли все необходимые меры к выяснению фактических обстоятельств, имеющих существенноезначение для правильного разрешения возникшего спора, дали надлежащую оценку доводам Предпринимателя и Инспекции. Выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены судами правильно, поэтому оснований для отмены решения и постановления судов не имеется.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.10.2007 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2008 по делу N А21-3428/2007 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Турченко Романа Николаевича - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.Г.Кузнецова

Судьи

А.В. Асмыкович

Н.А. Морозова