Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2008 г. N 13АП-15828/2007

г. Санкт-Петербург

27 февраля 2008 г.

Дело N А21-3428/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 февраля 2008 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей Г.В. Борисовой, Л.А.Шульги

при ведении протокола судебного заседания: помощником судьи Денисюк М.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-15828/2007) индивидуального предпринимателя Турченко Р.Н. на решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.10.2007 года по делу N А21-3428/2007 (судья Приходько Е.Ю.),

по иску (заявлению) индивидуального предпринимателя Турченко Р.Н.

к Межрайонной инспекции ФНС России N 4 по Калининградской области

о признании недействительным решения

при участии:

от истца (заявителя): не явился (извещен, ходатайство)

от ответчика (должника): предст. Болотова М.Ю. - доверенность N 13 от 13.02.2008 года, предст. Тулупова Н.Ф. - доверенность N 14 от 13.02.2008 года

установил:

Индивидуальный предприниматель Турченко Роман Николаевич (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Калининградской области (далее - Инспекция) от 10.05.2007 года N 12/316, которым предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату единого налога на вмененный доход, пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов, пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по ЕНВД; доначислен ЕНВД за 2 - 4 кварталы 2004 года, 2005 - 2006 годы в общей сумме 177431 рублей, а также соответствующие пени, начисленные в связи с неуплатой ЕНВД в размере 46713,99 рублей и авансовых платежей по единому налогу за первый квартал и полугодие 2005 года в сумме 74,08 рублей.

Решением суда первой инстанции от 26.10.2007 года заявление предпринимателя удовлетворено частично. Суд признал недействительным оспариваемое решение Инспекции в части привлечения предпринимателя к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, в удовлетворении остальной части заявления отказал.

В апелляционной жалобе предприниматель Турченко Р.Н. просит решение суда от 26.10.2007 отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на недоказанность имеющих для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными. Предприниматель считает, что им обоснованно применялась в своей деятельности упрощенная система налогообложения, а налоговым органом не доказано использование предпринимателем при осуществлении деятельности по оказанию услуг общественного питания площади торгового зала менее 150 метров. При этом предприниматель не указал, в чем заключается незаконность решения суда первой инстанции в части удовлетворения его требований и признания недействительным оспариваемого акта в части привлечения его к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ

Предприниматель, извещенный надлежащим образом, в судебное заседание не явился, от него поступило ходатайство о рассмотрении дела без его участия.

Представители инспекции просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения. Инспекция не настаивала на пересмотре решения суда первой инстанции в удовлетворенной части заявления.

Дело рассмотрено в соответствии с положениями статьей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без участия заявителя.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Из материалов дела видно, что налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Турченко Р.Н. на предмет правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

Как установлено в ходе проверки, предприниматель в проверяемом периоде применял упрощенную систему налогообложения на основании уведомления о возможности применения УСН от 22.08.2003 N 06/008 с объектом налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов (ставка 15%), и представлял в налоговый орган отчетность по упрощенной системе налогообложения. В представляемой в инспекцию отчетности предприниматель отражал осуществление деятельности по оказанию услуг общественного питания в нежилом помещении с залом обслуживания посетителей 171,9 квадратных метра, из них: 73,4 квадратных метра в помещении, расположенном по адресу: город Советск, ул. Ленина, 3г, секция N 1, принадлежащем ему на праве собственности (свидетельство N 218427 от 27.04.04); 98,5 кв. м - в арендованном нежилом помещении, расположенном по этому же адресу, секция N 2 (договор аренды с собственником помещения ИП Игнатьевой Н.В. от 10.01.2004).

Так как общая площадь залов обслуживания составляла 171,9 квадратных метра, предприниматель полагал, что его деятельность не подпадает под действие главы 26.3 НК РФ, в связи с чем применял упрощенную систему налогообложения.

В 2006 году предприниматель также осуществлял деятельность по розничной торговле в арендованных помещениях по адресу: г. Советск, Калининградское шоссе, 16 (площадь торгового зала - 7 квадратных метра) и по адресу: г. Советск, ул. Победы, 46 (площадь торгового зала - 4 квадратных метра). По данной деятельности предприниматель уплачивал единый налог на вмененный доход.

В ходе проверки инспекцией установлено, что услуги общественного питания предприниматель оказывал только в арендованном у ИП Игнатьевой помещении (кафе "Парадиз"), площадь зала обслуживания которого составляла 98,5 квадратных метра, а следовательно, должен был применять упрощенную систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей до 01.01.2006) и подпунктом 8 пункта 2 этой же статьи (пп. 8 введен Федеральным законом от 21.07.2005 N 101-ФЗ, в ред. Федерального закона от 17.05.2007 N 85-ФЗ).

Данное нарушение отражено в акте выездной налоговой проверки N 12/09 от 04.04.2007 (листы дела 77 - 120), на основании которого, а также представленных налогоплательщиком возражений, налоговым органом вынесено решение N 12/316 от 10.05.2007 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в виде штрафа в размере 35486 рублей, по пунктам 1 и 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по этому налогу в виде штрафа в размере 365720,55 рублей, по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 450 рублей за непредставление 9 документов. Этим же решением предпринимателю был доначислен ЕНВД за период со 2 квартала 2004 года по 4 квартал 2006 года в сумме 177431 рублей и пени в связи с несвоевременной уплатой данного налога в размере 46713,99 рублей, а также 74,08 рублей пеней в связи с несвоевременной уплатой единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Не согласившись с вынесенным решением, предприниматель оспорил его в арбитражном суде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 1 статьи 346.28 НК РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог на вмененный доход, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

На территории Калининградской области единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности введен Законом Калининградской области от 16.11.2002 N 192 "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (с изменениями и дополнениями, действовавшими в 2003 - 2005 годах).

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания (пункт 2 статьи 346.26 Кодекса и пункт 2 статьи 1 Закона Калининградской области от 16.11.2002 N 192).

Согласно статье 346.29 НК РФ объектом налогообложения для исчисления единого налога на вмененный доход признается вмененный доход. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

При осуществлении вида деятельности по оказанию услуг общественного питания для исчисления суммы налога используется физический показатель - площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) (в квадратных метрах) и базовая доходность в месяц.

Понятие "площадь торгового зала" (зала обслуживания посетителей) дано в статье 346.27 НК РФ - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Исходя из логического толкования положений, закрепленных в статьях 346.26 и 346.28 НК РФ, применение юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении перечисленных в пункте 2 статьи 346.26 Кодекса видов деятельности является обязательным.

Как установлено налоговым органом в ходе проверки и подтверждается материалами дела, в проверяемый период предприниматель осуществлял несколько видов деятельности, подпадающих под налогообложение в виде единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, а также единого налога на вмененный доход.

2004 год.

Инспекция в ходе проверки пришла к выводу о том, что предприниматель при осуществлении вида деятельности по оказанию услуг общественного питания должен был исчислять и уплачивать единый налога на вмененный доход, так как площадь используемого в данной деятельности зала обслуживания составила менее 150 квадратных метра. Как установила инспекция в ходе проверки, указанную деятельность предприниматель осуществлял в арендованном им помещении по адресу: г. Советск, ул. Ленина, 3г, секция N 2. Площадь зала обслуживания, арендованного у ИП Игнатьевой Н.В. помещения (договор аренды от 10.01.2004) составила 98,5 квадратных метров.

Апелляционный суд считает, что доводы предпринимателя о том, что деятельность по оказанию услуг общественного питания осуществлялась им и в собственном и арендованном помещениях, общая площадь которых превышала 150 квадратных метров, обоснованно отклонены налоговым органом в ходе проверки, а также судом первой инстанции.

Как установил налоговый орган и подтверждается материалами дела, принадлежащее предпринимателю на праве собственности нежилое помещение (свидетельство о государственной регистрации права от 27.04.2004 N 39-АА 218427) представляет собой часть здания, предъявленное к приемке как магазин промышленных товаров (акт приемки передачи в эксплуатацию от 23.06.2004), имеющее отдельные коммуникации, бытовые помещения. Здание отделено от других строений капитальными стенами, имеет отдельный вход. Площадь торгового зала составляет 73,4 квадратных метра (секция N 1).

Арендованное предпринимателем помещение по этому же адресу (секция N 2, соседний вход) изначально было введено в эксплуатацию как кафе (акт приемки в эксплуатацию законченного строительством кафе на 40 посадочных мест от 14.03.2003), площадь зала обслуживания посетителей которого составила 98,5 квадратных метра (технический паспорт от 10.02.2003 и экспликация нежилого помещения). Санитарно-эпидемиологическое заключение от 26.03.2003 было выдано собственнику помещения ИП Игнатьевой Н.В. на кафе "Парадиз", также как и заключение о соблюдении требований пожарной безопасности от 09.09.2003.

Никакой разрешительной документации на право осуществления деятельности по оказанию услуг общественного питания в помещении, принадлежащем предпринимателю на праве собственности, Турченко Р.Н. не представлено.

Доводы, изложенные предпринимателем в апелляционной жалобе, о том, что между этими двумя строениями имеется стеклянная дверь, позволяющая использовать оба помещения для оказания услуг общественного питания, а также наличие только одного кассового аппарата, не могут быть приняты судом во внимание по следующим основаниям.

Действительно, согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший акт. Однако, данное обстоятельство не освобождает лицо, обратившееся в суд с заявлением об оспаривании такого акта, доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований. В данном случае, именно предприниматель должен был доказать, что при оказании услуг общественного питания им использовалась не только арендованная площадь (кафе "Парадиз"), но и площадь торгового зала, принадлежащего ему на праве собственности - 73,4 квадратных метра. Вместе с тем, предпринимателем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что приобретенное им здание магазина было переоборудовано под кафе, получены соответствующие разрешения на осуществление в этом помещении деятельности по оказанию услуг общественного питания. При этом, в материалах дела имеются документы, свидетельствующие о том, что часть помещений, принадлежащих Турченко Р.Н., сдавалась им в арену. Так, в 2004 году 20 квадратных метров было сдано в аренду ИП Абарюс А.Р. на основании договора от 20.06.2004 N 20/06/04 (том 2, лист дела 19) для осуществления вида деятельности - игорный бизнес через зал игровых автоматов. В 2005 и 2006 годах в указанном помещении осуществляли деятельность ООО "Формула" (договор аренды от 24.01.2005 N 24/01/05, том 2, лист дела 11) и ООО "Фаркон", используя его в качестве зала игровых автоматов. Данное обстоятельство было выявлено инспекцией в ходе встречных проверок указанных организаций на основании данных, полученных от МИФНС N 4 по Калининградской области, в том числе заявлений о регистрации объектов налогообложения - игровых автоматов.

Наличие в зале только одной контрольно-кассовой машины также не свидетельствует о том, что деятельность по оказанию услуг общественного питания оказывалась в обоих помещениях, так как часть собственного помещение предприниматель сдавал в аренду на протяжении всего проверяемого периода.

При этом, согласно представленным расчетам, предпринимателем Турченко Р.Н., применяющим упрощенную систему налогообложения с объектом - доходы, уменьшенные на величину расходов, в 2004 году был получен убыток от деятельности по оказанию услуг общественного питания, в связи с чем к уплате в бюджет исчислен минимальный налог в размере 888 рублей в соответствии с пунктом 6 статьи 346.18 НК РФ.

В ходе проверки инспекцией за период со 2 по 4 кварталы 2004 года был начислен ЕНВД в сумме 49885 рублей и соответствующие этой сумме налога пени в размере 18547,30 рублей. Решение инспекции содержит подробный расчет налога (страницы 12-16 решения), который предпринимателем не опровергнут.

Предприниматель также привлечен к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату данного налога и на основании статьи 119 НК РФ (пункт 2) за непредставление налоговых деклараций.

Предприниматель полагает, что привлечен к налоговой ответственности необоснованно, ввиду отсутствия вины во вменяемом ему правонарушении, так как упрощенная система налогообложения применялась им с разрешения и ведома налогового органа на основании уведомления о применении УСН от 22.08.2003 N 06/008.

Апелляционный суд считает доводы предпринимателя необоснованными, так как главой 26.2 НК РФ установлен уведомительный характер применения упрощенной системы налогообложения при соблюдении налогоплательщиками порядка и условий, установленных статьей 346.13 НК РФ. Правомерность либо необоснованность применения налогоплательщиками данной системы налогообложения может быть выявлена налоговым органом только в ходе выездной налоговой проверки. В данном случае, только в результате проверки инспекция могла установить, что размер используемой предпринимателем площади при осуществлении деятельности не позволял ему применять упрощенную систему налогообложения в виде единого налога.

Ходатайства об уменьшении размера штрафа предпринимателем не заявлялось ни при рассмотрении дела в инспекции, ни в судах первой и апелляционной инстанций. Доказательств, свидетельствующих о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, не представлено.

2005 год.

По основаниям, изложенным в предыдущем разделе, инспекция доначислила предпринимателю ЕНВД за 2005 год в размере 101455 рублей и пени в связи с несвоевременной уплатой этого налога в размере 25414,99 рублей. Подробный расчет налога приведен на страницах 17 - 23 решения инспекции и предпринимателем не опровергнут. Предприниматель привлечен также к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ и статьи 119 НК РФ (пункт 2).

Апелляционный суд считает решение инспекции по данному эпизоду законным и обоснованным с учетом ранее приведенных доводов.

В данном налоговом периоде предприниматель осуществлял также деятельность по ремонту информационных щитов, в связи с чем обоснованно применял упрощенную систему налогообложения. В ходе проверки инспекцией установлено, что предпринимателем исчислен в завышенном размере налог по результатам 2005 года в размере 3109 рублей, однако в нарушение положений пункта 2 статьи 346.19 НК РФ и пункта 3 статьи 346.21 НК РФ не исчислены и не уплачены авансовые платежи по единому налогу в размере 1012 рублей по сроку уплаты 24.04.2005 и 25.10.2005 в результате занижения налогооблагаемой базы по данному налогу (расчет приведен на страницах 8 - 10 решения). В связи с несвоевременной уплатой авансовых платежей инспекция начислила пени в сумме 74,08 рублей.

Обжалуя решение инспекции в полном объеме, предприниматель в нарушение положений пунктов 4, 5 части 1 статьи 125 АПК РФ ни в заявлении, ни в апелляционной жалобе не указал по каким основаниям он не согласился с доначислением указанной суммы пеней, не привел ни одного довода в обоснование своей позиции со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты. Исходя из принципа состязательности сторон (статья 9 АПК РФ) лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Нормы АПК РФ требуют, чтобы стороны раскрывали друг другу свои аргументы и доказательства до начала судебного разбирательства (часть 2 статьи 9, части 3 и 4 статьи 65 АПК РФ). Так как ответчику до сих пор не известно, по каким основаниям предприниматель оспаривает данный эпизод, в связи с чем он лишен давать свои пояснения, возражения и замечания, судом апелляционной инстанции не оценивается правомерность доначисления инспекцией 74,08 рублей пеней.

2006 год.

По основаниям, изложенным в предыдущих разделах, инспекция доначислила предпринимателю ЕНВД за 2006 год в размере 26091 рублей и соответствующие этому размеру налога пени. Подробный расчет налога приведен на страницах 27 - 29 решения инспекции и предпринимателем не опровергнут. Предприниматель привлечен также к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ и статьи 119 НК РФ (пункты 1 и 2).

Апелляционный суд считает решение инспекции по данному эпизоду законным и обоснованным с учетом ранее приведенных доводов.

В данном периоде предприниматель также осуществлял деятельность по розничной торговле товарами непродовольственного ассортимента через специализированные магазины по продаже запасных частей по адресу: г. Советск, Калининградское шоссе, 16, магазин "Евробус" (площадь торгового зала - 7 квадратных метра) и по адресу: г. Советск, ул. Победы, 46 (площадь торгового зала - 4 квадратных метра). По данной деятельности предприниматель уплачивал единый налога на вмененный доход.

В части осуществления деятельности по адресу: г. Советск, Калининградское шоссе, 16, магазин "Евробус" ошибок при исчислении налога инспекцией не установлено (страницы 29 - 31 решения).

При исчислении ЕНВД по розничной торговле, осуществляемой по адресу: г. Советск, ул. Победы, 46 инспекция установила, что предпринимателем неправильно применен физический показатель базовой доходности: предприниматель применил показатель "торговый зал", в то время как по мнению инспекции следовало применять физический показатель "торговое место". Согласно расчетам инспекции (страницы 33 - 35 решения) данное правонарушение повлекло неуплату ЕНВД в сумме 371 рубль.

Однако, при расчете итоговой суммы налога, подлежащего доначислению по результатам выездной налоговой проверки, инспекцией была допущена арифметическая ошибка (таблица на страницах 41 - 42 решения), и сумма налога в размере 371 рубль не вошла в общую сумму налога, подлежащую взысканию с предпринимателя. Если сложить все суммы доначисленные по каждому периоду суммы налога, приведенные в вышеуказанной таблице, то общая сумма должна составить 177802 рубля, однако итоговая сумма указана в размере 177431 рублей, что на 371 рубль меньше суммы выявленной недоимки (ошибка при расчетах). Сумма налога, подлежащая взысканию на основании резолютивной части решения инспекции, также указана в размере 177431 руб.

Таким образом, выводы инспекции по данному эпизоду не привели к нарушению прав налогоплательщика. Предпринимателем Турченко Р.Н. никаких возражений по этому эпизоду также не представлено.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы индивидуального предпринимателя Турченко Р.Н.

Излишне уплаченная предпринимателем при подаче апелляционной жалобы госпошлина в сумме 950 рублей подлежит возврату плательщику.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.10.2007 по делу N А21-3428/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Турченко Романа Николаевича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Турченко Роману Николаевичу из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 950 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Г.В. Борисова Л.А. Шульга