Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 3 августа 2009 г. N А09-15361/2008 Признавая недействительными оспариваемые предписание Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций об устранении выявленных нарушений и предупреждение о приостановлении действия лицензии заявителя, суд правомерно указал на недоказанность в действиях Общества нарушения лицензионных условий (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа
от 3 августа 2009 г. N А09-15361/2008
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего, судей, при участии в заседании: от заявителя - Ч.Ю.В. - директор; П.А.М. представитель, доверенность от 20.01.09, б/н, постоянная; от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области - Ю. - представитель, доверенность от 01.07.09 N 077;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области на решение арбитражного суда Брянской области от 02.03.09 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.09 по делу N А09-15361/2008, установил:

Общество с ограниченной ответственностью "С" (далее по тексту - ООО "С", Общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Брянской области (далее по тексту - Управление) о признании недействительными предписания от 12.12.2008 N П-33418-32-03/0033 и предупреждения от 12.12.2008 N ПП-33418-32-03/009.

В порядке ст. 48 АПК РФ произведена замена Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Брянской области на Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 02.03.09, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.09, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе заявитель просит отменить судебные акты как принятые с нарушением норм материального и процессуального права и направить дело на новое рассмотрение или принять новое решение.

Управлением заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письма Россвязи от 25.06.09 N ЛЮ-П32-3890.

Вместе с тем, пределы рассмотрения дела кассационной инстанцией установлены положениями статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 3 названной статьи при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая, что суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке и исследованию фактических обстоятельств дела, установленных в ходе рассмотрения дела по существу, а также по исследованию ранее не представлявшихся доказательств, данное ходатайство отклоняется.

Проверив материалы дела, изучив доводы, указанные в жалобе и объяснениях представителей Управления и общества, кассационная инстанция, не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 12.12.08 на основании приказа от 01.12.08 N 290 должностными лицами Управления проведена проверка соблюдения ООО "С" обязательных требований в области связи и лицензионных условий.

В ходе проверки Управлением установлено, что на основании лицензии N 33418 общество оказывает услуги связи по передаче голосовой информации в сети передачи данных с нарушением п. 10 лицензионных условий и п. 2 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон "О связи"), что отражено в акте от 12.12.08 N 33418-32-03/0307.

По результатам проверки выдано предписание от 12.12.08 N П-33418-32-03/0033 об устранении выявленных нарушений со сроком его исполнения не позднее 12.06.09 и вынесено предупреждение от 12.12.08 N ПП-33418-32-03/009 о приостановлении действия лицензии N 33418. В указанных актах Управление конкретизировало нарушения, допущенные обществом: указало на отсутствие плана мероприятий по реализации функций СОРМ, согласованного с Управлением ФСБ по Брянской области.

Полагая, что предписание и предупреждение незаконны, ООО "С" оспорило их в арбитражном суде.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении Управлением при осуществлении контрольных мероприятий требований Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".

Указанную позицию обоснованно поддержал апелляционный суд.

В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее по тексту - Федеральный закон от 08.08.2001 N 134-ФЗ) должностные лица органов государственного контроля (надзора) при проведении мероприятий по контролю обязаны соблюдать законодательство Российской Федерации, права и законные интересы юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ по результатам мероприятия по контролю должностным лицом (лицами) органа государственного контроля (надзора), осуществляющим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах.

В акте проверки в числе прочих сведений в обязательном порядке указываются сведения о результатах мероприятия по контролю, в том числе о выявленных нарушениях, об их характере, о лицах, на которых возлагается ответственность за совершение этих нарушений.

В случае выявления в результате мероприятия по контролю административного правонарушения должностным лицом органа государственного контроля (надзора) составляется протокол в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, и даются предписания об устранении выявленных нарушений.

Учитывая изложенное, суд пришел к правильному выводу, что именно акт проверки является основополагающим ненормативным актом, в котором фиксируются все факты выявленных правонарушений, а предписание - производным от него.

Из акта проверки следует, что Управлением установлен факт нарушения обществом п. 10 лицензионных условий и п. 2 ст. 64 ФЗ N 126-ФЗ.

При этом в нем не указано существо и характер выявленного правонарушения, нет ссылки на доказательства в подтверждение нарушения обществом лицензионных условий и Закона "О связи".

Таким образом, вывод суда о несоблюдении Управлением при осуществлении контрольных мероприятий требований Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ соответствует фактическим обстоятельствам и основан на нормах действующего законодательства.

Кроме того, в соответствии со ст. 29 Закона "О связи" деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень лицензионных условий устанавливается Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняется.

В соответствии с п. 10 раздела 1 Перечня лицензионных условий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, является обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Пункт 10 лицензионных условий, включенных в лицензию N 33418, выданную ООО "С", на оказание услуг связи по передаче голосовой информации в сети передачи данных, содержит условие о том, что лицензиат обязан реализовать устанавливаемые федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

В силу ст. 27 Закона "О связи" Правительством Российской Федерации определяется порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи. Государственный надзор за деятельностью в области связи осуществляет федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи.

Согласно п. 2 ст. 64 Закона "О связи" операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

В силу п. 7 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 N 538 (далее по тексту - Правила) ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным органом федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств (далее по тексту - план), в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств.

Пунктом 4 ст. 27 названного закона предусмотрено, что в случае, если выявлено нарушение установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации обязательных требований в области связи, федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи по представлению государственного инспектора по надзору за связью выдает предписание об устранении этого нарушения. Указанное предписание подлежит обязательному исполнению в установленный в нем срок.

В силу ст. 37 Закона "О связи" лицензирующий орган до приостановления действия лицензии вправе выносить предупреждение о приостановлении ее действия, в частности, в случае выявления уполномоченными на то государственными органами нарушения, связанного с несоблюдением норм, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи, а также нарушений лицензиатом лицензионных условий.

Таким образом, для выдачи предписания и вынесения предупреждения необходимо наличие факта нарушения.

Поскольку Федеральный закон "О связи" не определяет понятия нарушения в целях применения названного закона, суд правомерно исходил из общего понятия нарушения как противоправного действия (бездействия) и наличия вины.

В обоснование выдачи предписания от 12.12.08 N П-33418-32-03/0033 и вынесения предупреждения от 12.12.08 N ПП-33418-32-03/009 Управление указало на неисполнение Обществом требований п. 2 ст. 64 Федерального закона "О связи" и постановления Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 N 538, в частности, на отсутствие плана мероприятий по реализации функций СОРМ, согласованного с Управлением.

Судом принят во внимание представленный в материалы дела утвержденный начальником УФСБ России по Брянской области план мероприятий по реализации СОРМ ООО "С", который был разработан по проведению мероприятий по реализации СОРМ по лицензиям Госкомсвязи России NN 14076 и 14125 и не был исполнен.

При этом, оформляя новые лицензии, включая лицензию N 33418, общество продолжала осуществлять оказываемые ранее услуги, что Управлением не подвергнуто сомнению.

По смыслу п. 9 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно - розыскную деятельность, утвержденных постановлением Правительства от 27.08.2005 N 538, новый план разрабатывается оператором связи совместно органом федеральной службы безопасности при вводе в эксплуатацию новых средств связи оператора связи, внедрении новых технологических решений, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи.

Вместе с тем, доказательств наличия обстоятельств, с которыми п. 9 Правил связывает необходимость разработки нового плана, Управлением в нарушение требований ст. 65 АПК РФ суду не представлено.

Кроме того, ранее составленный вышеупомянутый план мероприятий по реализации СОРМ включает в себя внедрение сертифицированного оборудования для осуществления СОРМ.

Судом установлено и подтверждено материалами дела, что в целях реализации вышеуказанного плана СОРМ, общество неоднократно обращалось в различные организации и государственные органы с просьбой предоставить информацию о наличии сертифицированного оборудования для осуществления СОРМ.

Из представленных ООО "С" ответов следует, что сертифицированного оборудования для осуществления СОРМ не существовало, нормативных документов, позволяющих проводить сертификацию оборудования СОРМ не имелось. Внедрение же собственного оборудования для осуществления СОРМ запрещено.

Доказательств наличия необходимого для выполнения мероприятий согласно плану СОРМ сертифицированного оборудования Управлением не представлено.

В связи с изложенным суды обеих инстанций пришли к выводу о том, что невыполнение обществом плана по реализации СОРМ, произошло по независящим от последнего причинам, и не усмотрели виновного действия (бездействия) общества.

Привлечение в качестве третьего лица УФСБ по Брянской области не требовалось, поскольку обжалуемые ненормативные акты вынесены Управлением в отношении общества по результатам мероприятий по надзору и контролю лицензионной деятельности общества и не затрагивают права и обязанности УФСБ по Брянской области.

Между тем, вывод суда о том, что заместитель руководителя Управления не является уполномоченным лицом на подписание оспариваемых ненормативных актов и на утверждение акта проверки, поскольку право на утверждение акта проверки предоставлено ему лишь в случае отсутствия руководителя Управления, кассационная коллегия находит ошибочным.

В силу пункта 28 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 N 110 акт проверки утверждается руководителем Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориального органа либо заместителем руководителя Службы и (или) ее территориального органа, издавших приказ о проведении мероприятия по контролю.

Полномочия по утверждению и принятию указанных актов заместителем руководителя Управления, который осуществляет государственный контроль и надзора в сфере связи, подтверждаются пунктами 11 и 13 должностного регламента.

Ошибочный вывод суда о полномочиях заместителя руководителя Управления не повлиял на правильность судебных актов о признании недействительными оспариваемых предписания и предупреждения о приостановлении действия лицензии, поскольку суд пришел к правильному выводу о допущенных Управлением существенных нарушениях требований Федерального закона от 08.08.2001 N 134-ФЗ при проведении проверки и отражения ее результатов, а также об отсутствии бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях общества вины во вменяемом ему правонарушении.

Выводы суда в этой части основаны на исследованных доказательствах, которым в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дана надлежащая оценка, нарушения норм материального и процессуального права не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение арбитражного суда Брянской области от 02.03.09 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.09 по делу N А09-15361/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.