Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 апреля 2009 г. N Ф04-7192/2008(4453-А46-46) Отказывая в признании недействительным решения налогового органа, суд исходил из того, что представленные налоговым органом доказательства свидетельствуют о занижении налогоплательщиком физического показателя "площадь торгового зала" при расчете ЕНВД (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 14 апреля 2009 г. N Ф04-7192/2008(4453-А46-46)
(извлечение)

Индивидуальный предприниматель Б. (далее - Предприниматель, Б.) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому административному округу города Омска (далее - Инспекция, налоговый орган) N 04-20/12195 ДСП от 29.05.2006 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В обоснование заявленных требований Предприниматель указал на неправомерность изложенных в решении налогового органа выводов об осуществлении им в 2004-2005 годах розничной торговли на территории всего арендуемого помещения, и неправомерности в связи с этим доначисления единого налога на вмененный доход, пеней и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 25.12.2007 (судья Я.) Арбитражного суда Омской области требования Предпринимателя удовлетворены полностью, решение Инспекции N 04-20/12195 ДСП от 29.05.2006 о привлечении Б. к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 58 312 руб., доначислении единого налога на вмененный доход в сумме 291 568 руб. и пеней за несвоевременную уплату единого налога на вмененный доход в сумме 48 595,36 руб. признано недействительным, как противоречащее Налоговому кодексу Российской Федерации. Производство по делу в части оспаривания Б. действий Инспекции по проведению выездной налоговой проверки прекращено.

Постановлением от 05.08.2008 (судьи И.Н.Е., К., З.) Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 25.12.2007 Арбитражного суда Омской области отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Предпринимателем требований.

Постановлением от 25.11.2008 (судьи И.В.И., Б.Ю.С., Б.Л.В.) Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа постановление от 5.08.2008 Восьмого арбитражного апелляционного суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в этот же арбитражный суд.

Постановлением от 05.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 25.12.2007 Арбитражного суда Омской области отменено, принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Предпринимателем требований. Производство по делу в части оспаривания Б. действий Инспекции по проведению выездной налоговой проверки прекращено.

В кассационной жалобе Предприниматель, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить постановление от 05.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции по данному делу.

По мнению Предпринимателя, изложенному в кассационной жалобе, при установлении площади торгового зала суд апелляционной инстанции отнес к правоустанавливающим документам договор аренды нежилого помещения N 682 от 01.06.2001, а к инвентаризационным документам - выписку из технического паспорта первого этажа здания от 1989, 1993 годов обследования, при этом в данных документах отсутствует понятие "площадь торгового зала". Кроме этого, как указывает в кассационной жалобе Б., данные документы представлены суду в копиях и не могут быть доказательствами по делу.

Предприниматель считает, что, поскольку протокол осмотра места осуществления деятельности, приложения и схемы к нему составлены налоговым органом в марте 2006 года в нежилом помещении, которое он на момент проверки не арендовал, то доказательств использования им помещений площадью 110 кв.м. в проверяемый период 2004-2005 годов налоговым органом не представлено, и вывод суда об осуществлении им розничной торговли на площади торгового зала 110 кв.м. основан на предположении.

Кроме этого, по мнению подателя кассационной жалобы, вывод суда апелляционной инстанции о применении редакции статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшей в 2004-2005 годах, не основан на доказательствах, имеющихся в материалах дела.

Инспекция представила отзыв на кассационную жалобу, в котором просит постановление от 05.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Представитель Предпринимателя в судебном заседании доводы кассационной жалобы поддержала.

Представитель Инспекции в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Материалами дела подтверждено и судами первой и апелляционной инстанций установлено, что Инспекцией в отношении Предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения законодательства по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) за период с 01.01.2004 по 31.12.2005, результаты которой отражены в акте проверки N 04-20/10043 ДСП от 05.05.2006.

29.05.2006 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и материалов проверки заместителем руководителя Инспекции принято решение N 04-20/12195 ДСП о привлечении Б. к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в сумме 58 312 руб., а также о доначисления ЕНВД в сумме 291 568 руб. и пеней в сумме 48 595,36 руб.

Основанием для привлечения Предпринимателя к налоговой ответственности и доначисления ЕНВД и пеней послужил вывод налогового органа об осуществлении Б. в проверяемый период розничной торговли населению через магазин с площадью торгового зала 110 кв.м., и об умышленном занижении Б. при подаче налоговых деклараций по ЕНВД в 2004 и 2005 годах данной площади торгового зала и, соответственно, самого ЕНВД.

Не согласившись с принятым Инспекцией решением, Предприниматель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Предпринимателя, пришел к выводу о недоказанности выводов Инспекции об использовании Б. для ведения розничной торговли площади всех переданных ему в аренду нежилых помещений в период 2004-2005 годов.

В своем решении суд первой инстанции указал на то, что за период с 2004 по 2005 год выездные налоговые проверки деятельности Предпринимателя не проводились, в связи с чем, налоговым органом не собрано бесспорных доказательств, свидетельствующих об осуществлении розничной торговли в 2004-2005 годах в обоих арендуемых помещениях.

По мнению суда первой инстанции, заключенный между Предпринимателем и государственным предприятием "Профилактика" договор по разовой обработке помещений от 25.11.2004 (в котором, по мнению суда, указана площадь подлежащего обработке помещения 40 кв.м.), справка Инспекции N 11/6190-1 от 2.04.2004 об отсутствии у Предпринимателя задолженности по налогам по состоянию на 2.04.2004, косвенно подтверждают доводы Предпринимателя о правильности уплаты ЕНВД исходя из площади помещения, фактически использовавшегося для ведения розничной торговли.

Кроме того, суд первой инстанции не принял представленные налоговым органом письменные объяснения Предпринимателя, а также показания свидетелей, допрошенных в ходе предварительного следствия по уголовному делу, возбужденному в отношении Б., и изложенные в обвинительном заключении в отношении него, так как, по мнению суда первой инстанции, в данном случае была использована не предусмотренная Налоговым кодексом Российской Федерации форма налогового контроля, показания свидетелей получены за рамками налоговой проверки, обвинительное заключение не отвечает критерию относимости доказательств согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не может обосновывать законность выводов налогового органа.

Суд апелляционной инстанции обжалуемым постановлением решение суда первой инстанции отменил, принял новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований Предпринимателю отказал.

По мнению суда апелляционной инстанции, исходя из правоустанавливающего (договор аренды нежилого помещения (здания) N 682 от 01.06.2001) и инвентаризационных документов (поэтажный план N 3, технический паспорт на жилой дом по адресу: г. Омск, ул. Мамина-Сибиряка, д. 3) налоговый орган обоснованно пришел к выводу о том, что физический показатель (площадь торгового зала) используемого Предпринимателем нежилого помещения составляет 110 кв.м.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что исследованные в ходе выездной налоговой проверки документы содержат достаточную информацию для констатации вывода о неправомерном применении Б. показателя площади торгового зала 38,21 кв.м., в связи с чем, налоговый орган правомерно исчислил ЕНВД, подлежащий уплате Предпринимателем, с применением физического показателя площади торгового зала 110 кв.м.

Суд кассационной инстанции, оставляя постановление суда апелляционной инстанции без изменения, исходит из следующего.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в спорный период) предусмотрено, что система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В соответствии со статьей 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Согласно пункту 3 указанной статьи для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Для вида предпринимательской деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, в качестве физического показателя указана "площадь торгового зала" (в квадратных метрах).

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2004 году) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2005 году) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении обоснованно указал на то, что в целях применения системы в виде ЕНВД к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор передачи (купли-продажи) нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и тому подобное).

Исходя из перечисленных норм налогового законодательства, исследовав материалы дела и оценив правоустанавливающие (договор аренды нежилого помещения (здания) N 682 от 01.06.2001 и дополнительное соглашение к нему от 31.05.2002) и инвентаризационные документы (поэтажный план N 3, технический паспорт на жилой дом по адресу: г. Омск, ул. Мамина-Сибиряка, д. 3), суд апелляционной инстанции поддержал вывод налогового органа о том, что физический показатель (площадь торгового зала) используемого Предпринимателем нежилого помещения составляет 110 кв.м.

Суд кассационной инстанции считает выводы суда апелляционной инстанции об исчислении ЕНВД исходя из площади торгового зала 110 кв.м. правомерными и основанными на данных правоустанавливающих и инвентаризационных документов Предпринимателя, при этом суд апелляционной инстанции правильно применил нормы материального права, а именно понятие "площадь торгового зала", действующее в проверяемых периодах.

В соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, мотивы принятия или отказа в принятии доказательств отражает в судебном акте. Названные требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации были соблюдены арбитражным судом апелляционной инстанции надлежащим образом при рассмотрении данного дела. В связи с этим у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для переоценки фактических обстоятельств дела и удовлетворения кассационной жалобы, доводы которой направлены на переоценку выводов суда апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы, поскольку доводы жалобы не влияют на законность принятого апелляционной инстанцией судебного акта, соответствующего законодательству и материалам дела.

Предпринимателем при подаче кассационной жалобы была уплачена государственная пошлина в размере 1000 рублей. В соответствии с подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины при подаче индивидуальным предпринимателем кассационной жалобы составляет 50 рублей, в связи с чем, излишне уплаченная сумма государственной пошлины в размере 950 рублей подлежит возврату.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

Постановление от 5.02.2009 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-12504/2006 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Выдать индивидуальному предпринимателю Б. справку на возврат государственной пошлины в размере 950 (девятьсот пятьдесят) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.