Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 июня 2009 г. N Ф04-3768/2009(9420-А27-25) Замена судьи в процессе при отсутствии в протоколе данных о такой замене и рассмотрении дела сначала после замены судьи квалифицируется как рассмотрение дела в незаконном составе и является безусловным основанием для отмены судебного акта арбитражного суда (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 22 июня 2009 г. N Ф04-3768/2009(9420-А27-25)
(извлечение)

ГАРАНТ:

По данному делу см. также постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 ноября 2009 г. N Ф04-3768/2009

Закрытое акционерное общество "Кузбасская сотовая связь" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово (далее - налоговый опрган) о признании недействительным решения от 30.06.2008 N 81 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в размере 105 231 руб., доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 526 154 руб., соответствующих сумм пеней; доначислении пеней по единому социальному налогу в размере 247 249 руб. и по налогу на доходы физических лиц в размере 49 773 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.10.2008, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2009, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе налоговый орган просит указанные судебные акты отменить, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права. Кроме того, налоговый орган указывает на рассмотрение дела судом апелляционной инстанции в незаконном составе.

Общество просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители сторон в настоящем судебном заседании поддержали свои доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, изучив материалы дела, проанализировав доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционного суда подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в этот же суд по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 принята к производству апелляционная жалоба инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово и назначена к судебному разбирательству в судебном заседании на 18.02.2009 (председательствующий судья Х.С.Н.).

Седьмым арбитражным апелляционным судом в коллегиальном составе судей Х.С.Н., З.Е.А. и К.Т.А. 18.02.2009 рассматривалась указанная жалоба налогового органа. Определением от 18.02.2009, подписанным названными судьями, рассмотрение дела было отложено на 19.03.2009.

При рассмотрении дела 19.03.2009 апелляционным судом принято постановление по существу спора, из которого следует, что в коллегиальный состав суда входили С.А.В., З.Е.А. и К.Т.А.

В силу статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Замена судьи или одного из судей возможна в случае заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, самоотвода или отвода судьи, длительного отсутствия судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе. После замены судьи рассмотрение дела начинается сначала.

Данные требования обеспечивают право сторон на справедливое судебное разбирательство независимым судом.

В пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что замена судьи или одного из судей в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, производится с соблюдением требований статьи 18 Кодекса и установленного в суде порядка распределения дел (пункт 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации).

О замене судьи председатель судебного состава (председатель судебной коллегии, председатель арбитражного суда) издает распоряжение или выносит определение, которое приобщается к материалам дела.

В данном случае Распоряжение заместителя председателя суда от 19.03.2009 N 25/09 (л.д. 129, том 16) не содержит указанных выше оснований для замены судьи Х.С.Н.

В протоколе судебного заседания от 19.03.2009 и постановлении апелляционного суда от 19.03.2009 отсутствуют сведения о том, что после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Эти обстоятельства указывают на формирование состава суда апелляционной инстанции с нарушением требований статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и свидетельствуют о рассмотрении дела в незаконном составе, что в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены принятого им постановления.

Таким образом, оспариваемое постановление апелляционного суда подлежит отмене, а дело - направлению в Седьмой арбитражный апелляционный суд для рассмотрения по существу апелляционной жалобы налогового органа.

При новом рассмотрении дела суду следует дать правовую оценку доводам, приведенным в апелляционной жалобе, решить вопрос о распределении судебных расходов по кассационной жалобе.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, пунктом 1 части 4 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 19.03ю.20909 по делу N А27-7899/2008-2 отменить, дело направить на новое рассмотрение этого же суда.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.