Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12 апреля 2007 г. N Ф04-2058/2007(33228-А46-26) Суд удовлетворил требование о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, поскольку налогоплательщиком подтверждены расходы, уменьшающие доходы при исчислении налога на прибыль, и выполнены все необходимые условия для применения налоговых вычетов по НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 12 апреля 2007 г. N Ф04-2058/2007(33228-А46-26)
(извлечение)

Общество с ограниченной ответственностью Производственно-строительная фирма "Полет и К" (далее - ООО "Полет и К", общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска (далее - налоговый орган) о признании недействительным решения N 13-18/4427 от 10.05.2006, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В ходе судебного разбирательства общество отказалось от требования о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на доходы физических лиц, земельного налога, начисления пени за просрочка уплаты указанных налогов и привлечения к налоговой ответственности за неуплату этих налогов.

Налоговый орган обратился со встречным заявлением о взыскании с общества штрафных санкций в сумме 1789335 рублей.

Решением от 28.09.2006 Арбитражного суда Омской области заявленные требования удовлетворены. Признано недействительным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение налогового органа N 13-18/4427 от 10.05.2006, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в части доначисления налога на прибыль в сумме 885979 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 5516931 рубля, начисления пени за просрочку уплаты налога на прибыль в сумме 28508 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 1450680 рублей, привлечения общества к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль в виде штрафа соответственно в сумме 1103386 рублей и 177196 рублей. В части отказа от заявленных обществом требований судом прекращено производство по делу.

Встречное заявление налогового органа о взыскании налоговых санкций с общества судом удовлетворено в части штрафа в сумме 539920 рублей.

В удовлетворении остальной части встречного заявления отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 18.12.2006 состоявшееся по делу решение суда изменено.

Изложено в следующей редакции. Признано недействительным решение N 13-18/4427 от 10.05.2006 в части доначисления налога на прибыль в сумме 884249 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 5516931 рубля и предложения их уплатить, в части предложения перечислить пени за просрочку уплаты налога на прибыль в сумме 28452 рублей, налога на добавленную стоимость в сумме 1450680 рублей; в части привлечения общества к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 1103386 рублей, налога на прибыль в сумме 176850 рублей и предложения уплатить штраф в указанных суммах.

В удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения N 13-18/4427 от 10.05.2006 в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль в сумме 1730 рублей, предложения уплатить штраф в сумме 346 рублей, а также пени в сумме 56 рублей отказано.

В части отказа от заявленных требований производство по делу прекращено.

Встречное заявление налогового орган о взыскании с общества штрафа, удовлетворено частично. В доход бюджета взыскан штраф в размере 540266 рублей.

В удовлетворении остальной части встречного заявления отказано.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные обществом требования по эпизоду завышения обществом в 2004 году расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, а именно, включения в затраты, сумму расходов, по недействительным сделкам в размере 3693508 рублей, что повлекло за собой занижение налогооблагаемой базы и неуплату налога на прибыль в сумме 885979 рублей, пришел к выводу о том, что обществом подтверждены расходы, уменьшающие доходы в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

По эпизоду неправомерности отнесения обществом в 2004 году в налоговые вычеты суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным и оплаченным товарно-материальным ценностям, что повлекло не уплату указанного налога в сумме 5516931 рублей, суд указал, на то, что недобросовестность поведения налогоплательщика может быть проявлена в совершении каких либо действий, которые завершены действующим законодательством, или не совершении каких либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика.

Вместе с тем, суд отметил, что налоговое законодательство, не связывает возникновение у налогоплательщика права на возмещение сумм налога на добавленную стоимость с фактом перечисления соответствующей суммы налога в бюджет поставщиком товаров или поставщиком по цепочке и не обязывает налогоплательщика представлять доказательства в подтверждение этого факта, так же как не обязывает налогоплательщика по проверке своих контрагентов в части нахождения их по юридическому адресу.

Кроме этого, суд указал, на то, что обстоятельства, связанные с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость в 2004 году, в частности, правомерности отнесения в вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных при расчетах с ООО ПКФ "Заря", ООО "Титан-2002", ООО "Буревестник", ООО "Технобытсервис", рассматривались судом при разрешении дел N 11-803/05 (решение от 14.11.2005, постановление ФАС по делу N Ф04-1777/2006 от 24.04.2006), N 22-1924/04 (решение от 31.03.2005, постановление апелляционной инстанции от 29.06.2005), N 23-278/05 (решение от 03.05.2005).

Суд так же отметил, поскольку требования по встречному заявлению в части привлечения к ответственности за неполную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 484954 рублей заявителем признаны, а в части привлечения к ответственности за неполную уплату единого социального налога в сумме 54966 рублей, не оспорены, требования налогового органа в указанном размере подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции изменяя решение суда первой инстанции, указал, на то, что судом при принятии решения не была дана правовая оценка отнесения обществом на расходы экономически неоправданных затрат на приобретение энциклопедии "Лучшие люди России" в сумме 2636 рублей.

При этом, суд указал, что в данной части общество решение налогового органа не оспаривает и соглашается с выводами налогового органа о неправомерности затрат в этой части, таким образом, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения налогового органа в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 1730 рублей, штраф с указанной суммы, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 346 рублей и пени в сумме 56 рублей.

В кассационной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит состоявшиеся по делу судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований и об удовлетворении требований по встречному заявлению.

Считает, что общество в нарушение положений пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Закона "О бухгалтерском учете" неправомерно отнесло на расходы затраты по недействительной сделке с фиктивным судподрядчиком ООО "Титан-2002" в сумме 3693508 рублей, так как финансово-хазяйственные отношения ООО "Титан-2002" являются фиктивными, без намерения создать соответствующие последствия.

Отмечает, что поскольку по недействительным сделкам с фиктивными субподрядчиками проверяемый налогоплательщик не производит затрат, связанных с приобретением работ, необходимых для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, следовательно, он не имеет право учитывать расходы в целях налогообложения налогом на прибыль.

Утверждает, что поскольку из представленных обществом счетах-фактурах, выставленных в адрес ООО "Техносбытсервис", ООО "Буревестник", ООО ПКФ "Заря", ООО "Строительный цент "Альвис", ООО "Титан-2002" не содержится всех необходимых сведений, упомянутых в пунктах 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно реквизитов предприятия - юридического адресата местонахождения, а так же не содержится подпись фактического руководителя предприятия, они не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Утверждает, что суд апелляционной инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что недобросовестность налогоплательщика может быть проявлена в совершении каких либо действий, которые запрещены действующим законодательством, или в не совершении каких либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика.

Считает, что суды не обоснованно указали, что правомерность отнесения в вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных при расчетах с ООО "ПКФ "Заря", ООО "Титан-2002", ООО "Буревестник", ООО "Техносбытсервис", уже рассматривалась арбитражным судом при разрешении других дел, поскольку, это обстоятельство не соответствует сложившейся судебной практике, а именно: принятие решения о возмещении налога на добавленную стоимость по камеральным проверкам не исключает возможности налогового органа скорректировать впоследствии по итогам выездных налоговых проверок суммы налога, в отношении которых приняты такие решения, при установлении обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности возмещения.

Отмечает, что суд не исследовал то обстоятельство, что оспариваемым решением было установлено, необоснованное отнесение обществом в налоговые вычеты в 2004 году налога на добавленную стоимость в размере 264 рубля по счет-фактуре N 3016 от 21.05.2004, выставленной в адрес предприятия ООО "Издательство Спец-Адрес", поскольку приобретенная по выше указанной счет-фактуре энциклопедия не использовалась для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить принятые по делу судебные акты без изменения. С доводами кассационной жалобы не согласно в полном объеме.

Заслушав в судебном заседании представителей сторон, поддержавших свои доводы, суд кассационной инстанции, в соответствии с требованиями статей 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены принятых по делу судебных актов.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на прибыль, налога на имущество, местных налогов и сборов, земельного налога, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2004 по 31.12.2004, налога на доходы физических лиц за период с 11.06.2004 по 24.01.2006.

Результаты проверки отражены в акте N 13/02 от 10.04.2006, на основании которого налоговым органом принято решение N 13-18/4427 от 10.05.2006, которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с указанным ненормативным актом налогового органа, общество обжаловало его в судебном порядке.

Налоговым органом в адрес общества выставлено требование N 2824 об уплате налоговой санкции от 10.05.2006 в общей сумме 1789335 рублей.

Поскольку в добровольном порядке указанное требование исполнено не было, налоговый орган обратился в суд со встречным заявлением о взыскании с общества налоговых санкций в общей сумме 1789335 рублей.

Суд кассационной инстанции, оставляя состоявшееся по делу постановление суда апелляционной инстанции без изменения, исходит из следующего.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что основанием для доначисления обществу к уплате в бюджет налога на прибыль послужил вывод налогового органа о том, что обществом в 2004 году завышены расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации.

В частности, что обществом включены в затраты суммы расходов по недействительным сделкам в размере 3693508 рублей.

Вывод о недействительности сделок налоговый орган мотивировал тем, что контрагент общества - ООО "Титан-2002", расчеты с которым включены в расходы, было зарегистрировано по утерянному паспорту гражданина К.А.А. и в ИФНС по Ленинскому административному округу города Омска указанное предприятие отчетность о финансово-хозяйственной деятельности не представляло.

В качестве доказательств недействительности сделок налоговый орган сослался на объяснения физических лиц: прораба В., из которых следует, что работники ООО "Титан 2002" проводили определенные работы на строительном объекте на бульваре Мартынова в г. Омске. Указание на то, что сделка между обществом и ООО "Титан-2002" носила фиктивный характер по причине приостановлении лицензии последнего на проведение строительных работ, не принято, как основание для признания сделки недействительной в силу ничтожности, совершенной с целью заведомо противной основам правопорядка и нравственности на основании статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации, как не может быть принята в качестве основания для признания сделки мнимой по пункту 1 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По мнению налогового органа, основанием для данного вывода, послужил ответ N 178/317 от 01.03.2006 о том, что Лицензионной комиссией Госстроя России от 08.05.2003 N 17-03 действие лицензии, выданной ООО "Титан-2002" на осуществление строительно-монтажных работ приостановлено с 08.05.2003 по причине не уведомления лицензиатом лицензирующего органа об изменении своего места нахождения.

Между тем, суд, исследовав все обстоятельства по делу в совокупности, установил, что осуществлялась проверка деятельности общества в 2004 году.

Доказательств отсутствия права на осуществления общестроительных работ ООО "Титан-2002" в 2004 году налоговым органом не представлено.

Судом так же установлено, что в обоснование своих затрат общество, представило договор субподряда N 122/04 от 03.02.2004 на выполнение общестроительных работ на объекте строительства жилого дома по бульвару Мартынова, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ, акты выполненных работ. Оплата за выполненные работы осуществлена векселями. Акты приема-передачи векселей также представлены.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о подтверждении обществом расходов, уменьшающих доходы в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, как правильно отметил суд апелляционной инстанции, судом первой инстанции при принятии решения не была дана правовая оценка отнесения обществом на расходы экономически неоправданных затрат на приобретение энциклопедии "Лучшие люди России" в сумме 2636 рублей.

По данному эпизоду, общество решение налогового органа не оспаривало и согласилось с выводом налогового органа о неоправданности затрат в этой части.

Кассационная инстанция считает, что при таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований в части признания недействительным решения налогового органа в части предложения уплатить налог на прибыль в сумме 1730 рублей, штрафа с указанной суммы, назначенного на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 346 рублей и пени в сумме 56 рублей, принял правильное, обоснованное решение.

В части неправомерного доначисления обществу налога на добавленную стоимость в сумме 5516931 рублей, суды приняли правильное решение исходя из следующего.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд, исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, установил, что основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужил вывод налогового органа о нарушении обществом в 2004 году требований статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно, необоснованное отнесение в налоговые вычеты суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным и оплаченным товарно-материальным ценностям.

Вывод о необоснованном отнесении в налоговые вычеты суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным и оплаченным товарно-материальным ценностям налоговый орган мотивировал тем, что по данным налогового органа, предприятия - контрагенты общества: ООО "ПКФ "Заря", ООО "Технобытсервис", ООО "Буревестник", ООО "Стройцентр "Альвис", ООО "Титан-2002" не находятся по адресам, указанным в счет-фактурах; не сдавали отчетность за те или иные налоговые периоды 2004 года; зарегистрированы на физических лиц, которые не имеют отношения к этим организациям.

Кроме этого, налоговый орган, пришел к выводу о том, что вина общества заключается в том, что оно не проверило правоспособность контрагентов на предмет истинности желаний учредителей при создании предприятия, не проверило соответствие адресов, указанных в счетах-фактурах, с юридическим и фактическим адресатом в учредительных документах.

Тем самым, в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации общество приняло на себя риск за правильность указываемых адресов и иные риски негативных последствий в виде невозможности применять налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость.

Кассационная инстанция считает, что судебные инстанции правомерно указали на то, что условиями принятия налога на добавленную стоимость к вычету по общему правилу является одновременное соблюдение налогоплательщиком следующих условий: сумма налога на добавленную стоимость должна быть предъявлена налогоплательщику; сумма налога на добавленную стоимость должна быть уплачена налогоплательщиком при приобретении товаров (работ, услуг); у налогоплательщика имеются счета-фактуры, выставленные продавцом товаров (работ, услуг); товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; товары должны быть приняты на учет.

При этом суды установили, что налоговым органом не представлено доказательств невыполнения обществом перечисленных условий, предусмотренных законодательством.

Вместе с тем, кассационная инстанция считает, что суды обоснованно исходили из того, что в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее поучения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Судом установлено, что недобросовестность общества налоговым органом в данном случае надлежащими доказательствами не подтверждена.

Вместе с тем, судебные инстанции отметили, что недобросовестность поведения налогоплательщика может быть выражена в совершении каких либо действий, которые запрещены действующим законодательством, или не совершении каких либо действий, обязанность совершения которых возложена на налогоплательщика.

Налоговое законодательство, не связывает возникновение у налогоплательщика права на возмещение сумм налога на добавленную стоимость с фактом перечисления соответствующей суммы налога в бюджет поставщиком товаров или поставщиком по цепочке и не обязывает налогоплательщика представлять доказательства в подтверждение этого факта, так же как не обязывает налогоплательщика по проверке своих контрагентов в части нахождения их по юридическому адресу.

Судебные инстанции также указали, на правовую позицию, изложенную в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О, что истолкование статьи 57 Конституции в системной связи с другими положениями Конституции не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Между тем, судом установлено, что обстоятельства, связанные с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость обществом в 2004 году, в частности, правомерности отнесения на вычеты сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных при расчетах с ООО ПКФ "Заря", ООО "Титан-2002", ООО "Буревестник". ООО "Технобытсервис", рассматривались арбитражным судом при разрешении дел: N 11-803/05 (решение от 14.11.2005, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу N Ф04-1777/2006 от 24.04.2006), N 22-1924/04 (решение от 31.03.2005, постановление апелляционной инстанции от 29.06.2005), N 23-278/05 (решение от 03.05.2005).

Таким образом, кассационная инстанция считает, что судебные инстанции исходя из положений пункта 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, пункта 4 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Согласно пункту 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Суд, исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства, установил, что налоговый орган в качестве доказательства того, что сделки по поставке продукции, работ, услуг с предприятиями ООО "Титан-2002", ООО ПКФ "Заря", ООО "Техносбытсервис", ООО "Буревестник", ООО "Стройцентр "Альвис" ссылается на допросы свидетелей и объяснения, полученные сотрудниками УНП УВД по Омской области.

В частности, на объяснение К.А.П. по деятельности ООО "Буревестник" от 13.06.2005 года, полученное оперуполномоченным ОРЧ УНП УВД по Омской области с нарушением процессуальных норм, поскольку названному лицу не были разъяснены его права и обязанности, а также он не предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, уклонение или отказ от их дачи.

Однако суд апелляционной инстанции отметил, что из объяснения нельзя сделать вывод о том, с какой целью и в рамках какой проверки были опрошено названное лицо. Объяснение отобрано оперуполномоченным УНП УВД Омской области, не участвовавшим в проведении налоговой проверки.

Из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка была начата 28.11.2005 и окончена 08.02.2006, объяснение же датировано 13.06.2006, то есть за рамками данной налоговой проверки. Это, в соответствии с пунктом 4 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, является недопустимым.

В качестве доказательств незаконности деятельности ООО "Техносбытсервис" к материалам проверки приложены материалы уголовного дела N 891104, где подозреваемым являлся М., - постановление и протокол о получении образцов для сравнительного исследования от 06.07.2005.

Кассационная инстанция считает, что, проанализировав указанные документы, суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу, что указанные документы не могут являться доказательствами совершения налогового правонарушения обществом, так как, из данных документов не усматривается, для каких целей отбирались образцы почерка, имеет ли отношение уголовное дело N 391104 к проверке, которая проводилась налоговым органом в отношении общества.

Суд правомерно указал, что вывод проверяющих о несоответствии визуально подписи М. на счетах-фактурах и накладных подписям в постановлении и протоколе о получении образцов для сравнительного исследования от 06.07.2005, не отвечает правилам для совершения подобных действий, предусмотренных статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации, так как должностные лица налогового органа явно не обладают признаками эксперта-графолога, а также не имеют соответствующих разрешительных документов на проведение почерковедческих экспертиз.

В качестве доказательств, незаконности деятельности ООО "ПКФ "Заря", налоговый орган указал на протокол допроса свидетеля А., бухгалтера филиала N 1 РЭУ N 3 МУП ГЖУ г. Омска от 24.05.2005, который так же был исследован в судебном заседании, и суд пришел к правомерному выводу, что данное доказательство получено с нарушением требований Налогового кодекса Российской Федерации, то есть за рамками налоговой проверки.

Не принято судами и утверждение налогового органа, о том, что ООО "ПКФ "Заря", имея среднемесячную численность - 1 человек, и не имея основных средств, не могло осуществлять доставку продаваемой продукции, поскольку действующее законодательство Российской Федерации и исследованные проверяющими документы не указывают на то, что поставщик продукции обязан доставлять продукцию только принадлежащим ему транспортом и ему запрещено пользоваться транспортными услугами сторонних организаций.

Исследуя протокол допроса К.А.А., суды установили, что ему не были разъяснены права и обязанности, он не предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, уклонение или отказ от их дачи, из него невозможно сделать вывод о том, с какой целью и в рамках какой проверки был допрошен свидетель.

К тому же протокол допроса датирован 07.10.2004, то есть задолго до проведения налоговой проверки, что является не допустимым.

Судом установлено, что материалы, полученные работниками органов внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и переданные налоговым органам в порядке статьи 36 Налогового кодекса Российской ФФ, могут служить основанием для доведения налоговыми органами мероприятий налогового контроля, предусмотренных главой 14 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако, как правомерно отметил суд апелляционной инстанции, эти материалы сами по себе не являются основанием для принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности. Решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности должно основываться на доказательствах (сведениях), полученных и исследованных в рамках мероприятий налогового контроля, теми должностными лицами, которые осуществляют налоговый контроль.

При таких обстоятельствах, кассационная инстанция поддерживает вывод суда апелляционной инстанции о том, что, поскольку материалами дела установлено, что контрагенты общества на момент заключения договоров подряда, а также приобретения обществом товаров, строительных материалов обладали правоспособностью юридического лица, а доказательств обратного, а также того, что заключенные сделки не были реально исполнены сторонами, налоговым органом не представлено. В связи с чем, требования налогового органа по встречному заявлению подлежат дополнительному удовлетворению на сумму 346 рублей, штрафа назначенного по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль.

Таким образом, судебные инстанции обоснованно признали доначисление налоговым органом суммы налога на добавленную стоимость и соответствующие суммы пени и штрафа.

Учитывая, что выводы суда основаны на правильном применении норм материального права и соответствуют достоверно установленным фактическим обстоятельствам дела, оснований для их переоценки кассационная инстанция не имеет.

Каких-либо нарушений норм процессуального или материального права, влекущих отмену или изменение принятого по делу постановления суда апелляционной инстанции, судом не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и учитывая, что Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, предусматривающих освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины при совершении соответствующих процессуальных действий по делам, по которым данные органы выступали в качестве ответчика, с инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска подлежит взысканию государственная пошлина в размере 1000 рублей за рассмотрение кассационной жалобы (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117).

Исполнительный лист в соответствии с пунктом 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выдается арбитражным судом, рассматривавшим дело в первой инстанции.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 110, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, постановил:

постановление от 18.12.2006 апелляционной инстанции Арбитражного суда Омской области по делу N А46-8229/2006 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу г. Омска в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.