Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 октября 2007 г. N Ф04-8821/2006(39847-А27-29) Суд признал незаконным решение налогового органа о доначислении единого налога на вмененный доход, поскольку налогоплательщик правомерно применил физический показатель "количество торговых мест", а налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих, что арендуемое предпринимателем место имело торговый зал для обслуживания покупателей (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа
от 30 октября 2007 г. N Ф04-8821/2006(39847-А27-29)
(извлечение)

Предприниматель, осуществляющая свою деятельность без образования юридического лица, С. (далее по тексту - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области (далее по тексту - Инспекция) N 5745 от 26.05.2006.

В обоснование заявленных требований Инспекция ссылается на то, что у налогового органа отсутствовали законные основания при исчислении единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД) за I квартал 2006 года в качестве физического показателя использовать показатель, установленный для объектов стационарной торговой сети, имеющих торговый зал, поскольку фактически ею для осуществления деятельности использовалось помещение, которое по своим характеристикам, не может быть отнесено к стационарному, так как представляет конструкцию из алюминиевого профиля и гипсокартона.

Решением арбитражного суда от 31.08.2006 (судья М.) заявленное предпринимателем требование удовлетворено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.01.2007 (судьи Б.Л.В., Б.Ю.С., И.) решение арбитражного суда от 31.08.2006 отменено. Дело направлено в первую инстанцию Арбитражного суда Кемеровской области на новое рассмотрение.

По результатам повторного рассмотрения дела арбитражным судом 30.03.2007 принято решение (судья М.), оставленное без изменения постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Кемеровской области от 27.06.2007, об удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

В кассационной жалобе Инспекция просит отменить принятое 27.06.2006 апелляционной инстанцией арбитражного суда по делу решение и принять новый судебный акт об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

По мнению налогового органа, арбитражным судом дана неправильная оценка представленным им доказательствам.

Предприниматель отзыв на кассационную жалобу Инспекции не представила.

Судебная коллегия кассационной инстанции, в соответствии со ст. 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проанализировав доводы Инспекции, изложенные в кассационной жалобе, проверив правильность применения апелляционной инстанцией Арбитражного суда Кемеровской области при принятии решения норм материального и процессуального права не находит оснований для его отмены.

Из материалов дела следует, что по результатам камеральной проверки представленной предпринимателем налоговой декларации по ЕНВД за I квартал 2006 года заместителем руководителя Инспекции 26.05.2006 принято решение N 5745 о признании предпринимателя виновной в совершении налогового правонарушения и привлечении к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 3 430,6 рублей.

Также предпринимателю предложено перечислить в бюджет доначисленный за данный период налог в размере 17153 рублей, а также пени в размере 212,69 рублей, начисленные за несвоевременную его уплату.

Основанием доначисления налога явилось неправильное исчисление предпринимателем налога.

В ходе проверки налоговым органом установлено и предпринимателем не оспаривается, что в спорный период ею для осуществления деятельности использовалась торговое место, расположенное в здании спортивно-культурного комплекса "Снежинка" по ул. Институтской, 21 в г. Прокопьевск Кемеровской области, арендованное у Комитета по управлению имуществом г. Прокопьевска на основании договора N 205 от 01.01.2006.

По мнению Инспекции, поскольку предприниматель осуществляла свою деятельность через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, то при исчислении ЕНВД должен применяться в качестве физического показателя площадь торгового зала, а не количество торговых мест, как учтено предпринимателем.

Не уплата предпринимателем в бюджет доначисленного ЕНВД, пени и налоговых санкций в установленные сроки, явилось основанием для принятия заместителем руководителя Инспекции 24.06.2006 постановления N 1933 о взыскании налоговой санкции, и основанием для принятия руководителем Инспекции 26.07.2006 постановления N 368 о взыскании доначисленного налога и пени за счет принадлежащего налогоплательщику имущества.

Вышеперечисленные ненормативные правовые акты явились основанием для возбуждения исполнительных производств, о чем указано в постановлениях от 28.07.2006, 15.08.2006.

Предприниматель, полагая, что у налогового органа отсутствовали законные основания по доначислению налога, обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании решения Инспекции N 5745 от 26.05.2005 незаконным.

Согласно п. 4 ст. 2 Закона Кемеровской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Кемеровской области" от 28.11.2002 N 97-ОЗ (в редакции Закона Кемеровской области от 23.11.2005 N 131-ОЗ), принятого в соответствии с главой 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации от 05.08.2000 N 117-ФЗ (в редакции Федерального закона от 31.12.2005 N 205-ФЗ), единый налог может применяться в отношении деятельности по оказанию услуг по розничной торговле, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

В зависимости от того имеет объект стационарной торговой сети торговый зал или нет в соответствии с п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении ЕНВД учитываются в качестве физического показателя в первом случае площадь торгового зала в квадратных метрах, а во втором - количество торговых мест.

Из решения Инспекции следует и предпринимателем не оспаривается, что ею при исчислении ЕНВД использовалось в качестве физического показателя количество торговых мест.

Инспекция доначислила предпринимателю налог, используя физические показатели, предусмотренные при исчислении налога с деятельности по розничной торговле, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

Однако Инспекций не представлены доказательства, подтверждающие, что арендуемое предпринимателем место имело торговый зал для обслуживания покупателей, тогда как в соответствии с ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность по доказыванию данных обстоятельств возложена на орган, принявший ненормативный правовой акт, поскольку он явился основанием для взыскания с предпринимателя налога.

Арбитражный суд исходя из нормы, закрепленной в ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к правильному выводу о недопустимости признания представленных налоговым органом фотоснимков в качестве доказательства физических характеристик используемого предпринимателем торгового места. Ссылка Инспекции на относимость фотоснимков к настоящему делу, признается необоснованной, поскольку она сделана без учета нормы, закрепленной в ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающий запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Исходя из вышеизложенных норм права и обстоятельств дела, у апелляционной инстанции Арбитражного суда Кемеровской области отсутствовали основания для отмены принятого первой инстанцией Арбитражного суда Кемеровской области по делу решения.

Нарушения апелляционной инстанцией Арбитражного суда Кемеровской области при принятии решения норм процессуального права не установлены.

В нарушение требования, закрепленного в п. 2 ч. 4 ст. 277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Инспекцией к кассационной жалобе не приложены документы, подтверждающие уплату государственной пошлины в установленных порядке и размере или право на получение льготы по уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки уплаты государственной пошлины, об уменьшении ее размера.

Арбитражным суд кассационной инстанции предоставлено налоговому время до рассмотрения кассационной жалобы по существу для устранения допущенного им нарушения.

На 30.10.2007, то есть на дату рассмотрения кассационной жалобы, налоговым органом обязанность по предоставлению документов, подтверждающих перечисление в бюджет государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы, либо наличие у них льготы, не исполнена. Также не представлены мотивированные ходатайства о предоставлении отсрочки, рассрочки уплаты государственной пошлины, об уменьшении ее размера.

Вышеизложенное обстоятельство является основанием для взыскания с налогового органа государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в размере 1000 рублей.

В соответствии с ч. 2 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании данного судебного акта подлежит выдаче Арбитражным судом Кемеровской области, то есть арбитражным судом, рассмотревшим данное дело в первой инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьей 102, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Кемеровской области от 27.06.2007 по делу N А27-12606/2006-5 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области государственную пошлину в размере 1000 (Одна тысяча) рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.