Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29 декабря 2009 г. по делу N А12-5588/2009 Поскольку у налогового органа отсутствовали основания для доначисления предпринимателю ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафа, а доводы, приведенные налоговым органом в кассационной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных арбитражными судами двух инстанций, и, соответственно, не влияют на законность принятых судебных актов, то оснований для отмены принятых по делу судебных актов коллегия не находит, так как судебные инстанции правильно применили нормы права, и их выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 29 декабря 2009 г. по делу N А12-5588/2009
(извлечение)

ГАРАНТ:

См. также Постановление ФАС ПО от 14 октября 2011 г. N А12-5588/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 декабря 2009 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области, г. Волгоград от 09.2009 N 04-18/,

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.06.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2009 по делу N А12-5588/2009,

по заявлению индивидуального предпринимателя Чулковой Галины Борисовны, г. Волгоград, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области, г. Волгоград, о признании частично недействительным решения от 02.02.2009 N 14-13/895,

установил:

Индивидуальный предприниматель Чулкова Г.Б. (далее - ИП Чулкова Г.Б., налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Волгоградской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 9 по Волгоградской области, налоговый орган) от 02.02.2009 N 14-13/895 о привлечении к налоговой ответственности в части:

1. доначисления налогов за 2005-2007 г.

- Налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) (по сроку уплаты 17.07.2006) - 18357 руб.;

- НДФЛ (по сроку уплаты 16.07.2007) - 118215 руб.;

- НДФЛ (по сроку уплаты 15.07.2008) - 25199 руб.;

- Единый социальный налог (далее - ЕСН), зачисляемый в федеральный бюджет (по сроку уплаты 17.07.2006) - 30874 руб. 95 коп.;

- ЕСН, зачисляемый в федеральный фонд обязательного медицинского страхования (далее - ФФОМС) (по сроку уплаты 17.07.2006) - 3480 руб. 66 коп.;

- ЕСН, зачисляемый в территориальный фонд обязательного медицинского страхования (далее - ТФОМС) (по сроку уплаты 17.07.2006) - 5746 руб. 56 коп.;

- ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет (по сроку уплаты 17.07.2007) - 29730 руб. 88 коп.;

- ЕСН, зачисляемый в ФФОМС (по сроку уплаты 16.07.2007) - 3840 руб.;

- ЕСН, зачисляемый в ТФОМС (по сроку уплаты 16.07.2007) - 6600 руб.;

- ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет (по сроку уплаты 15.07.2007) - 19121 руб. 05 коп.;

- ЕСН, зачисляемый в ФФОМС (по сроку уплаты 15.07.2007) - 2124 руб. 81 коп.;

- ЕСН, зачисляемый в ТФОМС (по сроку уплаты 15.07.2007) - 4933 руб. 18 коп.;

- Налог на добавленную стоимость (далее - НДС) (по сроку уплаты 20.04.2005) - 143955 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.07.2005) - 84515 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.10.2005) - 91746 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.01.2006) - 164528 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.04.2006) - 111880 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.07.2006) - 104764 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.01.2007) - 86814 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.04.2007) - 17056 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.07.2007) - 47123 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.10.2007) - 26914 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.01.2008) - 19729 руб.;

- Единый налог на вмененный доход (далее - ЕНВД) (по сроку уплаты 20.04.2005) - 9436 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 20.07.2005) - 26668 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.10.2005) - 21183 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.01.2006) - 54264 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.04.2006) - 44074 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.07.2006) - 44207 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.10.2006) - 44493 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.01.2007) - 42589 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.04.2007) - 36146 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.07.2007) - 36616 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.10.2007) - 32978 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.01.2008) - 29266 руб.;

- страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (далее - ОПС) за наемных работников на страховую часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2006) - 8090 руб.;

- страховые взносы на ОПС за наемных работников на накопительную часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2006) - 3238 руб.;

- страховые взносы на ОПС за наемных работников на страховую часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2007) - 13494 руб.;

- страховые взносы на ОПС за наемных работников на накопительную часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2007) - 5397 руб.;

- страховые взносы на ОПС за наемных работников на страховую часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2008) - 9344 руб.;

- страховые взносы на ОПС за наемных работников на накопительную часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2008) - 3738 руб.;

- НДФЛ (налоговый агент) - 43230,85 руб.;

- НДС (налоговый агент) (по сроку уплаты 20.07.2006) - 2967 руб.;

- НДС (налоговый агент) (по сроку уплаты 22.01.2007) - 2518 руб.;

- НДС (налоговый агент) (по сроку уплаты 20.04.2007) - 2623 руб.;

- НДС (налоговый агент) (по сроку уплаты 22.10.2007) - 2483 руб.;

- НДС (налоговый агент) (по сроку уплаты 21.01.2008) - 3262 руб.;

2. привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной

- статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДФЛ в размере 32354 руб. 20 коп.;

- статьей 122 НК РФ за неуплату ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 15945 руб. 38 коп.;

- статьей 122 НК РФ за неуплату ЕСН, зачисляемого в ФФОМС в размере 1889 руб. 09 коп.;

- статьей 122 НК РФ за неуплату ЕСН, зачисляемого в ТФОМС в размере 3295 руб. 95 коп.;

- статьей 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 198809 руб. 60 коп.;

- статьей 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в размере 83584 руб.;

- статьей 123 НК РФ за неуплату НДФЛ в качестве налогового агента в размере 17289 руб. 37 коп.;

- статьей 123 НК РФ за неуплату НДС (налоговый агент) в размере 2983 руб. 80 коп.;

- статьей 126 НК РФ за непредоставление 9 документов и 1 справки в размере 500 руб.;

3. начисления пени по состоянию на 02.02.2009

- пени по НДФЛ в размере 54056 руб. 43 коп.;

- пени по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 16999 коп. 76 коп.;

- пени по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС, в размере 2028 руб. 07 коп.;

- пени по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС, в размере 3488 руб. 78 коп.;

- пени по НДС в размере 367413 руб. 11 коп.;

- пени по НДС (налоговый агент) в размере 269 руб. 83 коп.;

- пени по ЕНВД в размере 133475 руб. 83 коп.;

- пени по страховым взносам на ОПС за наемных работников, направленные на страховую часть трудовой пенсии, в размере 6624 руб. 65 коп.;

- пени по страховым взносам на ОПС за наемных работников, направленные на накопительную часть трудовой пенсии, в размере 2681 руб. 99 коп.;

- пени по суммам фиксированного платежа на страховую часть пенсии в размере 21 руб. 92 коп.;

- пени по НДФЛ (налоговый агент) в размере 31261 руб. 67 коп.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 05.06.2009, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2009, признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области от 02.02.2009 года N 14-13/895 в части:

1. доначисления налогов за 2005-2007 г.

- НДФЛ (по сроку уплаты 17.07.2006) - 18357 руб.;

- НДФЛ (по сроку уплаты 16.07.2007) - 118215 руб.;

- НДФЛ (по сроку уплаты 15.07.2008) - 25199 руб.;

- ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет (по сроку уплаты 17.07.2006) - 30874 руб. 95 коп.

- ЕСН, зачисляемый в ФФОМС (по сроку уплаты 17.07.2006) - 3480 руб. 66 коп..;

- ЕСН, зачисляемый в ТФОМС (по сроку уплаты 17.07.2006) - 5746 руб. 56 коп.;

- ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет (по сроку уплаты 17.07.2007) - 29730 руб. 88 коп.;

- ЕСН, зачисляемый в ФФОМС (по сроку уплаты 16.07.2007) - 3840 руб.;

- ЕСН, зачисляемый в ТФОМС (по сроку уплаты 16.07.2007) - 6600 руб.;

- ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет (по сроку уплаты 15.07.2007) - 19121 руб. 05 коп.;

- ЕСН, зачисляемый в ФФОМС (по сроку уплаты 15.07.2007) - 2124 руб. 81 коп.;

- ЕСН, зачисляемый в ТФОМС (по сроку уплаты 15.07.2007) - 4933 руб. 18 коп.;

- НДС (по сроку уплаты 20.04.2005) - 143955 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.07.2005) - 84515 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.10.2005) - 91746 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.01.2006) - 164528 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.04.2006) - 111880 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.07.2006) - 104764 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.01.2007) - 86814 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.04.2007) - 17056 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.07.2007) - 47123 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.10.2007) - 26914 руб.;

- НДС (по сроку уплаты 20.01.2008) - 19729 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 20.04.2005) - 9436 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 20.07.2005) - 26668 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.10.2005) - 21183 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.01.2006) - 54264 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.04.2006) - 44074 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.07.2006) - 44207 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.10.2006) - 44493 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.01.2007) - 42589 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.04.2007) - 36146 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.07.2007) - 36616 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.10.2007) - 32978 руб.;

- ЕНВД (по сроку уплаты 25.01.2008) - 29266 руб.;

- страховые взносы на ОПС за наемных работников на страховую часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2006) - 8090 руб.;

- страховые взносы на ОПС за наемных работников на накопительную часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2006) - 3238 руб.;

- страховые взносы на ОПС за наемных работников на страховую часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2007) - 13494 руб.;

- страховые взносы на ОПС за наемных работников на накопительную часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2007) - 5397 руб.;

- страховые взносы на ОПС за наемных работников на страховую часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2008) - 9344 руб.;

- страховые взносы на ОПС за наемных работников на накопительную часть трудовой пенсии (по сроку уплаты 31.03.2008) - 3738 руб.;

- НДФЛ (налоговый агент) - 43230 руб. 85 коп.;

- НДС (налоговый агент) (по сроку уплаты 20.07.2006) - 2967 руб.;

- НДС (налоговый агент) (по сроку уплаты 22.01.2007) - 2518 руб.;

- НДС (налоговый агент) (по сроку уплаты 20.04.2007) - 2623 руб.;

- НДС (налоговый агент) (по сроку уплаты 22.10.2007) - 2483 руб.;

- НДС (налоговый агент) (по сроку уплаты 21.01.2008) - 3262 руб.;

2. привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной

- статьей 122 НК РФ за неуплату НДФЛ в размере 28682 руб. 80 коп.;

- статьей 122 НК РФ за неуплату ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет в размере 9770 руб. 39 коп.;

- статьей 122 НК РФ за неуплату ЕСН, зачисляемого в ФФОМС в размере 1192 руб. 96 коп.;

- статьей 122 НК РФ за неуплату ЕСН, зачисляемого в ТФОМС в размере 2146 руб. 64 коп.;

- статьей 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 101860 руб. 80 коп.;

- статьей 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в размере 61273 руб. 80 коп.;

- статьей 123 НК РФ за неуплату НДФЛ в качестве налогового агента в размере 13065 руб. 97 коп.;

- статьей 123 НК РФ за неуплату НДС (налоговый агент) в размере 2770 руб. 60 коп.;

3. начисления пени по состоянию на 02.02.2009

- пени по НДФЛ в размере 54056 руб. 43 коп.;

- пени по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 16999 руб. 76 коп.;

- пени по ЕСН, зачисляемому в ФФОМС, в размере 2028 руб. 07 коп.;

- пени по ЕСН, зачисляемому в ТФОМС, в размере 3488 руб. 78 коп.;

- пени по НДС в размере 367413 руб. 11 коп.;

- пени по НДС (налоговый агент) в размере 269 руб. 83 коп.;

- пени по ЕНВД в размере 133475 руб. 83 коп.;

- пени по страховым взносам на ОПС за наемных работников, направленные на страховую часть трудовой пенсии, в размере 6624 руб. 65 коп.;

- пени по страховым взносам на ОПС за наемных работников, направленные на накопительную часть трудовой пенсии, в размере 2681 руб. 99 коп.;

- пени по НДФЛ (налоговый агент) в размере 31261 руб. 67 коп.

В части требований ИП Чулковой Г.Б. о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области от 02.02.2009 года N 14-13/895 и в части начисления пени по суммам фиксированного платежа на страховую часть пенсии в размере 21 руб. 92 коп. производство по делу прекращено в связи с отказом от заявленных требований в указанной части.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, налоговый орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, и принять по делу новый судебный акт.

Суд кассационной инстанции, рассмотрев материалы дела, проверив законность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном статьями 274-287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области была проведена выездная налоговая проверка ИП Чулковой Г.Б. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, о чем составлен акт от 05.12.2008 N 14-13/9256дсп.

По результатам проверки налоговым органом принято решение от 02.02.2009 N 14-13/895, которым ИП Чулковой Г.Б. предложено уплатить:

- недоимку по налогам в размере 1781641 руб. 94 коп.;

- штраф, предусмотренный статьями 122, 123, 126 НК РФ в размере 356651 руб. 39 коп.;

- пени в размере 618322 руб. 04 коп.

В ходе проверки налоговым органом был сделан вывод о том, что в проверяемом периоде ИП Чулкова Г.Б. на основании договоров осуществляла поставку кормов для животных и ветеринарных препаратов следующим контрагентам: федеральному государственному учреждению Исправительная колония N 12 Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний России (далее - ФГУ Исправительная колония N 12 ГУФСИН России), федеральному государственному учреждению Сельскохозяйственное предприятие Племзавод "Кузьмичевский" (далее - ФГУ СП Племзавод "Кузьмичевский"), государственному учреждению Волжская станция по борьбе с болезнями животных (далее - ГУ Волжская станция по борьбе с болезнями животных), федеральному государственному предприятию "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации"), открытому акционерному обществу "Варваровское" (далее - ОАО "Варваровское"), обществу с ограниченной ответственностью "Большой морец" (далее - ООО "Большой морец"), обществу с ограниченной ответственностью "Двин" (далее - ООО "Двин"), Колхозу "Племзавод имени Калинина", обществу с ограниченной ответственностью "Племзавод "Котлубань" (далее - ООО "Племзавод "Котлубань"), индивидуальному предпринимателю Малаховой Н.П. (далее - ИП Малахова Н.П.), индивидуальному предпринимателю Пахомовой Т.А. (далее - ИП Пахомова Т.А)., индивидуальному предпринимателю Банновой Г.А. (далее - ИП Баннова Г.А.), с оплатой путем зачисления денежных средств на расчетные счета предпринимателя.

ИП Чулкова Г.Б. в 2005-2007 г. в соответствии с главой 26.3 НК РФ и законом Волгоградской области от 20.11.2002 N 755-ОД "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории Волгоградской области" являлась плательщиком ЕНВД.

Межрайонной ИФНС России N 9 по Волгоградской области установлено, что предприниматель кроме розничной торговли, подлежащей налогообложению ЕНВД, осуществлял иной вид деятельности - оптовая торговля, которая подпадает под общую систему налогообложения, и, следовательно, доначислены за 2005-2007 г. НДС в размере 994048 руб., НДФЛ в размере 161771 руб., ЕСН в размере 106451,42 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальным предпринимателем единого налога на вмененный доход предусматривает освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Согласно Государственному стандарту Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" (принят и введен в действие Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11.08.1999 N 242-ст): розничная торговля - торговля товарами и оказание услуг покупателям для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

К розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя.

Однако в случае, если данные товары приобретаются указанными покупателями у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже. Таким образом, из смысла статей 492 и 506 ГК РФ, статьи 346.27 НК РФ следует, что определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД, является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам-предпринимателям, физическим лицам и какова конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

К розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары.

Таким образом, налоговый орган не представил в материалы дела доказательства использования проданных ИП Чулковой Г.Б. товаров покупателями в предпринимательских целях, расчет доли таких юридических лиц в общем объеме контрагентов, анализ договоров поставки на предмет соответствия статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Арбитражные суды двух инстанций пришли к обоснованному выводу о несоответствии представленных в материалы дела договоров поставки статье 506 ГК РФ, поскольку в указанных договорах не достигнуто соглашение по всем существенным условиям (наименование товара, срок поставки).

Согласно статье 432 ГК РФ, существенными условиями любого договора считаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида.

По договору купли-продажи, отдельным видом которого в силу пункта 5 статьи 454 ГК РФ является договор поставки, условие о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (пункт 3 статьи 455 ГК РФ).

При отсутствии доказательств согласования сторонами существенных условий договора о наименовании поставляемого товара, сроках поставки договор поставки не может быть признан судом заключенным.

ИП Чулковой Г.Б. в материалы дела представлена переписка с покупателями - ФГУ Исправительная колония N 12 ГУФСИН России, ФГУ СП Племзавод "Кузьмичевский", ГУ Волжская станция по борьбе с болезнями животных, ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации", открытое акционерное общество "Варваровское", ООО "Большой морец", ООО "Двин", Колхоз Племзавод имени "Калинина", ООО "Племзавод "Котлубань", ООО "Кубаньагросфера", ИП Малаховой Н.П., ИП Пахомовой Т.А., ИП Банновой Г.А., подтверждающая тот факт, что сторонами фактически заключались договоры розничной купли-продажи, а ветеринарные препараты использовались для лечения, корма - для питания животных.

Также арбитражные суды двух инстанций правомерно признали необоснованной ссылку налогового органа о том, что счета-фактуры, накладные и платежные поручения свидетельствуют о предъявлении предпринимателем НДС к оплате, и его оплате покупателями товара, а следовательно, на признание ИП Чулковой Г.Б. плательщиком НДС в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Индивидуальный предприниматель, уплачивающий ЕНВД, но выставивший счет-фактуру с НДС, не приобретает статуса налогоплательщика по НДС. Обязанность уплаты НДС лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, возникает в соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ только в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы НДС.

Как установлено арбитражными судами двух инстанций, ИП Чулкова Г.Б. исполнила обязанность по уплате НДС в бюджет. В 2005-2007 г. предприниматель представляла декларации по общему режиму налогообложения в связи с правовой неопределенностью отнесения розничной торговли к различным налоговым режимам в зависимости от формы расчетов.

На основании абзаца 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции учитываются в стоимости таких товаров согласно пункту 2 статьи 170 НК РФ - по товарам, в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость и принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации по товарам, в том числе основным средствами нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду абз.2 п.4 ст.170 НК РФ

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Однако конкретный порядок ведения раздельного учета налоговым законодательством не установлен.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражными судами двух инстанций, порядок ведения раздельного учета хозяйственных операций предпринимателем определен Приказом от 31.03.2004 "Учетная политика ИП Чулковой Г.Б. по методике ведения учета НДС по товару, полученному по безналичному расчету", согласно которому в текущем налоговом периоде оплаченная сумма НДС по товару (на основании счетов-фактур и накладных с выделенной суммой налога) принимается к вычету за минусом товара, проданного по единому налогу согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ; в следующем налоговом периоде по товарам, проданным по единому налогу, но оплаченным ранее и занесенным в налоговый вычет, сумма НДС восстанавливается и начисляется в бюджет согласно пункту 3 статьи 170 НК РФ; оплаченная сумма НДС по услугам относится к налоговому вычету в пропорциональном отношении к реализации, что соответствует пункту 4 статьи 170 НК РФ. Ведение раздельного учета в данном виде не противоречит действующему законодательству.

При проведении проверки налоговый орган не принял за раздельный учет товарные накладные и расчеты, производимые предпринимателем по розничной торговле за безналичный расчет, с применением вышеуказанной методики.

Таким образом, являясь плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, предприниматель, в силу пункта 4 статьи 346.26 НК РФ не является плательщиком НДС, в связи с чем, вывод судов об отсутствии у предпринимателя обязанности по уплате НДС, пени и штрафов следует признать обоснованным.

Также суд кассационной инстанции считает обоснованным выводы арбитражных судов первой и второй инстанций о неправомерности:

- начисления НДС (налоговый агент) и привлечении ИП Чулковой Г.Б. к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ.

В силу статьи 123 НК РФ неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Согласно представленным ИП Чулковой Г.Б. в материалы дела расчетам, актам совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам, платежным поручениям, налоговым декларациям по НДС, договорам аренды в проверяемом периоде у предпринимателя имела место несвоевременная уплата НДС, а на конец 2005, 2006, 2007 г. по данному налогу у налогоплательщика образовывалась переплата, в связи с чем, привлечение предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, является необоснованным.

- начисления ИП Чулковой Г.Б. НДФЛ.

Арбитражными судами двух инстанций установлено, что показания опрошенных в ходе налоговой проверки работников Семеновой Ж.В., Ивановой В.А., Ивановой А.М. нельзя принимать в качестве доказательств, подтверждающих занижение ИП Чулковой Г.Б. фонда заработной платы работников, поскольку предпринимателем представлены в материалы дела доказательства предвзятости свидетелей - приказы о применении дисциплинарных взысканий к указанным сотрудникам за грубые финансовые нарушения, акты инвентаризационных проверок, подтверждающие нарушения.

В опровержение свидетельских показаний налогоплательщик представил первичные документы - расчетные ведомости, платежные ведомости, трудовые и гражданско-правовые договоры, следовательно, доначисление налога в указанной части необоснованно.

- доначисление ЕНВД за 2005-2007 г. в связи с занижением количества работников и площади торгового зала.

Как установлено арбитражными судами двух инстанций, ИП Чулкова Г.Б. в проверяемом периоде осуществляла два вида деятельности: розничную торговлю медицинскими товарами и кормами для животных в помещениях по адресу: г. Волгоград, ул. Еременко, д. 23; г. Волгоград, ул. Козловская, д. 48, оказание ветеринарных услуг в клиниках, расположенных по адресу: г. Волгоград, ул. Ватутина, д. 19; г. Волгоград, ул. Козловская, д. 48.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности: оказание ветеринарных услуг - количество работников, включая самого предпринимателя, розничная торговля - площадь торгового зала.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В абзаце 24 статьи 346.27 НК РФ указано, что в целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В нарушение положений статьи 346.27 НК РФ в качестве доказательств, подтверждающих занижение физического показателя и площади торгового зала, налоговым органом были использованы свидетельские показания Матвеевой И.С., Ивановой В.А., Кабановой М.А. и других работников.

Однако сами по себе свидетельские показания не могут являться неоспоримым доказательством для вывода о занижении физического показателя и торговой площади.

Проведенные налоговым органом в 2008 г. обследования, отраженные в протоколах осмотра, не могут свидетельствовать о техническом состоянии объектов недвижимости в 2005-2007 г.

В подтверждение сведений о количестве работников в ветеринарных клиниках, размере заработной платы и доказательств ее получения налогоплательщик представил первичные документы - платежные и расчетные ведомости. В проверяемом периоде у ИП Чулковой Г.Б. в ветеринарных клиниках проходили практику лица, взятые налоговым органом за основу при доначислении ЕНВД в связи с занижением количества работников.

Вместе с тем, данный факт опровергается письмами федерального государственного образовательного учреждения среднего профессионального образования "Дубовский зооветеринарный колледж имени Героя Советского Союза А.А. Шарапова" от 16.03.2009, федерального государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Волгоградская государственная сельскохозяйственная академия" N 7 от 23.03.2009.

Таким образом, у налогового органа отсутствовали основания для доначисления предпринимателю ЕНВД, соответствующих сумм пени и штрафа.

Доводы, приведенные налоговым органом в кассационной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных арбитражными судами двух инстанций при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно не влияют на законность принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены принятых по делу судебных актов коллегия не находит, так как судебные инстанции правильно применили нормы права и их выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05.06.2009 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2009 по делу N А12-5588/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.