Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 1 марта 2010 г. по делу N А55-10823/2009 Поскольку уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД) и НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения ЕНВД), налоговый орган необоснованно доначислил обществу налог на прибыль, НДС и ЕСН, а также уменьшил предъявленный к возмещению НДС, в связи с чем решение налогового органа правомерно признано незаконным (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа
от 1 марта 2010 г. по делу N А55-10823/2009
(извлечение)

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 марта 2010 года.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Самары, Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 26.08.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2009 по делу N А55-10823/2009,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистик", г. Самара, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Самары, о признании незаконным решения, с участием третьего лица - Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором просило признать незаконным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Самары (далее - ИФНС России по Кировскому району города Самары, инспекция, налоговый орган) от 31.03.2009 N 13-18/07171.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара (далее - Управление).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26.08.2009, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2009, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе инспекция и Управление просят отменить состоявшиеся судебные акты полностью и принять по делу новый судебный акт, полагая, что судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального права.

В отзыве на кассационные жалобы Общество просит оставить судебные акты без изменения, полагая, что доводы налоговых органов, изложенные в кассационных жалобах, направлены на переоценку доказательств, не опровергают их и полностью повторяют позиции налоговых органов, изложенные ранее.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, удержания, уплаты налогов и сборов за период с 15.08.2005 по 31.12.2007, о чем составлен акт проверки от 05.03.2009.

По результатам рассмотрения акта проверки, представленных налогоплательщиком возражений, налоговый орган принял решение от 31.03.2009 N 13-18/07171, которым ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде взыскания штрафа в сумме 1142917 руб. Кроме этого, названным решением Обществу начислены налог на прибыль, налог на добавленную стоимость (далее - НДС), единый социальный налог (далее - ЕСН) в общей сумме 7550922 руб., пени в сумме 1527063 руб., Обществу предложено уменьшить неправомерно заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 1429162 руб.

Общество обжаловало решение налогового органа в вышестоящий налоговый орган - Управление, который удовлетворил апелляционную жалобу частично, изменил решение ИФНС России по Кировскому району города Самары от 31.03.2009 N 13-18/07171, уменьшив сумму доначисленного Обществу ЕСН до 234012 руб.

Полагая, что решение налоговой инспекции от 31.03.2009 N 13-18/07171 является незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд в соответствии со статьями 137, 138 Кодекса.

Основанием для доначисления ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" налога на прибыль, НДС и ЕСН в общей сумме 7550922 руб. послужил установленный в ходе проверки факт осуществления им деятельности, не подпадающей под определение розничной торговли, следовательно, не являющейся объектом обложения единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД).

По мнению налогового органа, Обществом осуществлялась розничная торговля продовольственными товарами в неустановленных местах, с использованием специальных транспортных средств, имеет место факт оптовых продаж товара, отгружаемого по накладным.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о том, что налогоплательщик в проверяемом периоде обоснованно применял специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

Кассационная инстанция, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, проверив в порядке, установленном статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), законность обжалуемых судебных актов, не находит оснований для их отмены.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой, в частности, через объекты нестационарной торговой сети.

Согласно статье 346.27 Кодекса нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети. Указанной статьей (в редакции, действующей с 01.01.2006) предусмотрено, что развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина.

Поскольку глава 26.3 Кодекса "Система налогообложения в виде ЕНВД" в редакции, действовавшей до 01.01.2006, не содержала понятие развозной торговли, применению подлежал ГОСТ РФ 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденный постановлением Госстандарта Российский Федерации от 11.08.1999 N 424-ст. Указанный ГОСТ определял развозную торговлю как розничную торговлю, осуществляемую вне стационарной торговой сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только в комплекте с транспортным средством.

Как установлено судами, следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике", в соответствии с условиями дистрибьюторского соглашения от 01.09.2005 N 13550, заключенного с ООО "Марс" (т. 3, л.д. 73-141), осуществляло оптовую и розничную развозную торговлю сухими кормами для домашних животных, а также сахаристыми изделиями, включая шоколад и пищевые продукты. Общество вело развозную торговлю с использованием автомобилей, арендованных по договорам, заключенным с ООО "Магнат Трейд Энтерпрайз", оборудованных для соответствующих целей и оснащенных контрольно-кассовой техникой, а также арендовало у данного контрагента склады и иные объекты недвижимого имущества.

Факт оснащения автомобилей оборудованием, необходимым для розничной торговли пищевыми продуктами подтверждается санитарными паспортами на данное оборудование (т. 27, л.д. 1-15). Упомянутые паспорта, оформленные в соответствии с Приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 20.05.2005 N 402 "О личной медицинской книжке и санитарном паспорте", отвечают критериям допустимости доказательств по смыслу статьи 68 АПК РФ.

О наличии в арендованных заявителем автомобилях соответствующего оборудования свидетельствуют также материалы фотосъемки, являющиеся доказательствами по делу в соответствии с частью 2 статьи 89 АПК РФ.

Суды правомерно указали, что отсутствие у ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" разрешений администрации города Самара на розничную уличную торговлю, договоров аренды торговых мест и земельных участков, а также документов, подтверждающих оплату аренды торговых мест и земельных участков, не может свидетельствовать о том, что фактически Общество не осуществляло деятельность по розничной торговле.

Требование налогового органа об обязательном наличии разрешения городской администрации на розничную уличную (с автомобиля) торговлю противоречит закону, поскольку не предусмотрено не только Налоговым кодексом Российской Федерации, но и нормативно-правовыми актами, регулирующими деятельность по организации рынков.

Правила торговли на рынках города Самары, утвержденные Решением Самарский городской Думы от 24.06.1999 N 226, на которые ссылается налоговый орган, предусматривают обязательное наличие у лица, осуществляющего торговлю на рынке, лишь документов об оплате торгового места или об оплате услуг по санитарному содержанию и благоустройству при использовании мест свободной торговли, но не паспорта торговой точки, договоров аренды торгового места и земельного участка. Между тем, как обоснованно указано, выдача документа об оплате аренды является обязанностью администрации рынка, и ее исполнение не может быть проконтролировано продавцом, в связи с чем на продавца не могут быть возложены и негативные последствия отсутствия такого документа.

В соответствии с пунктом 1.2 Правил торговли на рынках города Самары, утвержденных Решением Самарской городской Думы от 24.06.1999 N 226, данные Правила являются общеобязательными лишь для организаций, осуществляющих торговлю на рынке.

Понятия рынка и мини-рынка даны в пункте 1.4 Правил, из которых следует, что данные определения поставлены в зависимость от способов оснащения соответствующей территории и наличия на ней определенных видов и количества средств организации торговли. Исходя из вышесказанного суды правомерно пришли к выводу, что ведение деятельности по розничной торговле, в том числе, в виде развозной торговли с использованием автомобиля, не всегда связано с осуществлением этой деятельности именно на рынке, поэтому требование об обязательном наличии документов об оплате аренды торгового места, не может быть распространено на деятельность налогоплательщика вне территории рынка или мини-рынка.

По смыслу статьи 346.27 Кодекса развозная торговля как способ организации нестационарной торговой сети характеризуется несвязанностью с какими-либо объектами недвижимого имущества и высокой степенью мобильности, что предполагает отсутствие каких-либо договоров с собственниками земельных участков и владельцами торговых мест, используемое для развозной торговли транспортное средство само по себе является торговым местом, что исключает необходимость аренды и оплаты последнего.

Кроме того, указанной нормой предусмотрено, что инвентаризационные и правоустанавливающие документы, в том числе, договоры аренды, являются необходимым доказательством лишь при определении характеристик объектов стационарной торговой сети (магазинов и павильонов), следовательно, правомерность исчисления и уплаты ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети, ни при каких обстоятельствах не может быть поставлена в зависимость от наличия соответствующих документов.

Однако налоговый орган, давая определение развозной торговли, необоснованно рассматривает транспортное средство как магазин, при этом, допуская неправомерное сближение понятий, характеризующих стационарную и нестационарную торговую сеть.

По мнению налогового органа, исчисление и уплата ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" ЕНВД с использованием физического показателя "торговое место" с базовой доходностью 9000 руб. в месяц свидетельствует о совпадении понятий торговое место и транспортное средство, используемое при развозной торговле.

В соответствии со статьями 23, 52, Кодекса налогоплательщики самостоятельно осуществляют исчисление и уплату налогов в бюджет. При исчислении ЕНВД применяется соответствующий физический показатель (в том числе, торговое место), который является лишь необходимым условием для исполнения обязанности по уплате налога. Таким образом, использование определенного физического показателя ни при каких обстоятельствах не предопределяет характеристику способов ведения торговли.

Оценив доводы налогового органа о неправомерности применения ЕНВД, в том числе, по причине отсутствия в штате предприятия продавцов по розничным продажам, суды пришли к выводу об их несостоятельности, поскольку в опровержение этих доводов Обществом представлены штатное расписание, должностные инструкции торговых представителей. Согласно названным документам, на предприятии работают торговые представители по прямым продажам, к числу должностных обязанностей которых относится, в том числе, и осуществление работы по продаже товаров народного потребления, как в розницу, так и оптом.

Судебные инстанции обоснованно признали ошибочными, не основанными на материалах дела, выводы налогового органа о том, что ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистик" не выдавало покупателям контрольно-кассовые чеки в момент совершения хозяйственных операций.

Факт использования контрольно-кассовой техники при реализации товара в розницу и выдачи контрольно-кассовых чеков следует из представленных в материалы дела доказательств: кассовых отчетов; фискальных отчетов контрольно-кассовой техники и справки-отчеты кассира-операциониста. Кроме этого, выдача покупателям контрольно-кассовых чеков подтверждена в судебном заседании и показаниями свидетелей Ростова Д.Н., Землякова В.А. и Саксонова В.В.

Установленный налоговым органом факт выставления контрольно-кассовых чеков крупными денежными суммами правомерно признан не имеющим правового значения для характеристики деятельности общества в качестве розничной или оптовой торговли.

Одним из доказательств реализации товара оптом, а не в розницу, налоговый орган посчитал путевые листы, в которых в качестве пункта назначения автомобилей были указаны наименования и адреса индивидуальных предпринимателей и юридических лиц.

При этом выводы налогового органа, основанные на анализе путевых листов за 5 рабочих дней по двум автомобилям, распространены на всю хозяйственную деятельность налогоплательщика в период с 15.08.2005 по 31.12.2007.

Опровергая названные доводы налогового органа, судебные инстанции правомерно руководствовались постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", письмом Министерства финансов Российской Федерации от 20.02.2006 N 03-03-04/1/129 и исходили из того, что путевой лист не свидетельствует о цели реализации товара, который был доставлен на соответствующем автомобиле.

Как указано в названном постановлении Госкомстата Российской Федерации и в письме Минфина Российской Федерации, место назначения автомобиля указывается в путевом листе для определения цели его использования, а также для подтверждения производственного характера расходов на эксплуатацию конкретного транспортного средства.

Как указывает налогоплательщик, пункт назначения, указанный в путевом листе, может быть связан не с доставкой товара оптовому покупателю, а с осуществлением иных задач в деятельности Общества, в частности, с доставкой документов, осуществлением рекламных акций, выкладкой товаров и пр.

Налоговый орган, в нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ не представил доказательств, подтверждающих, какой конкретно товар был доставлен покупателям и какова его стоимость. Указанное обстоятельство не позволяет отделить выручку, полученную от реализации товара покупателям, поименованным в путевых листах, от выручки, полученной от реализации товара в розницу.

Из материалов дела усматривается, что в отдельных путевых листах не указан точный адрес пункта назначения, а поименованы лишь названия улиц или их пересечений. Данный факт налогоплательщик обосновал тем, что розничная продажа осуществлялась в указанных местах (около остановочных павильонов, местах скопления людей и т.д.)

Опровергая доводы налогового органа о том, что отсутствие в книгах продаж ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике", а также по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" сведений о реализации товара индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, поименованным в путевых листах на автомобили, свидетельствует о реализации указанным лицам товаров в связи с осуществлением оптовой, а не розничной торговли суды обоснованно сослались на следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 169 Кодекса ведение книги продаж осуществляется с целью учета операций, являющихся объектом обложения НДС, и исчисления данного налога. Согласно пункту 4 статьи 346.26 Кодекса, уплата ЕНВД при осуществлении определенного вида деятельности предполагает отсутствие обязанности по уплате и по исчислению НДС, следовательно, при осуществлении деятельности, облагаемой ЕНВД, отсутствует обязанность по ведению книги продаж.

Поскольку ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" в проверяемый период осуществляло деятельность, подлежащую налогообложению по общему и по специальному режимам, отсутствие в книге продаж сведений о реализации товаров в рамках ведения деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, правомерно.

Кроме того, ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике", осуществляя, в соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 Кодекса, раздельный учет хозяйственных операций, указывало сведения о расчетах при розничной продаже товаров по счету Кт 90, 1.2 "Выручка, облагаемая ЕНВД".

Суды правомерно признали недопустимыми доказательствами осуществления ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" деятельности по оптовой торговле сведения, полученные в результате допросов работников Общества: Климанова С.Б., Идельчика А.С., Цепковой О.Н., Голышева А.Г., Долгова А.В., Скалдина Д.В., Ростова Д.Н. и Бояровой Ю.О., указав, что названные сведения не отвечают понятию доказательств, как сведения о фактах по смыслу статьи 64 АПК РФ.

Судом первой инстанции, в соответствии со статьей 88 АПК РФ, в судебном заседании 13.08.2009 опрошены в качестве свидетелей Ростов Д.Н., Саксонов В.В., Земляков В.А. (работавшие в ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" в должностях торговых представителей и супервайзеров) (т. 15, л.д. 200-202), которые пояснили, что в период работы в Обществе осуществляли как розничную, так и оптовую торговлю, указали места ведения розничной торговли, пояснили порядок осуществления розничной торговли. По сведениям, сообщенным Ростовым Д.Н., оплата за торговые места не производилась. Из опроса Саксонова В.В. видно, что розничная торговля велась им только в тех местах, куда осуществлялась доставка товара оптовым покупателям.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательств ведения ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" деятельности только по оптовой торговли показания покупателей Общества - индивидуальных предпринимателей Фадеевой И.В., Мироновой О.В. и Романовой Г.И., поскольку по их сведениям, они приобретали у ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" на условиях оптовой торговли только корма для животных. Между тем, материалами дела подтверждается, что в проверяемом периоде Общество осуществляло также реализацию пищевых продуктов, в том числе, сахаристых изделий.

Указанные лица не предоставили налоговому органу никакую информацию о количестве и ассортименте якобы приобретенного у ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" товара, не представили никаких документов подтверждающих факт его приобретения именно у Общества.

Судами, исходя из пояснений свидетеля Романовой Г.И., установлено, что непосредственно в приобретении товара она не участвовала, товар не принимала, денежные средства за приобретенный товар не уплачивала, в непосредственный контакт с представителями ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" не вступала, а осуществляла закупку товара через третьих лиц - продавцов магазина.

Исходя из указанного, суды обоснованно признали сведения, сообщенные Романовой Г.И. налоговому органу, не соответствующими критерию доказательств, как сведения о фактах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля.

При таких обстоятельствах, судебные инстанции правильно указали, что налоговый орган необоснованно распространил вывод о ведении Обществом исключительно оптовой торговли, сделанный на основе анализа взаимоотношений ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" лишь с тремя покупателями и по одной группе товаров, на всю деятельность Общества по хозяйственным операциям со всеми контрагентами.

Налоговый орган, вопреки требованиям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ об обязанности доказывания, не представил доказательства, свидетельствующие о том, что реализация товара индивидуальным предпринимателям Фадеевой И.В., Мироновой О.В. и Романовой Г.И. являлась именно объектом обложения ЕНВД, а не по общей системе налогообложения. Налоговый орган также не определил объем выручки, полученной ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" от сделок с указанными лицами.

Кроме того, налоговый орган не установил причинно-следственную связь между утверждениями индивидуальных предпринимателей Мироновой О.В. и Фадеевой И.В. о приобретении товара у ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" и путевыми листами Общества. Соответствующий анализ был произведен лишь по взаимоотношениям Общества с индивидуальным предпринимателем Романовой Г.И.

В соответствии с частью 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость доказательств в их взаимной связи и совокупности. Между тем, показания, данные Климановым С.Б., Идельчиком А.С, Цепковой О.Н., Голышевым А.Г., Долговым А.В., Скалдиным Д.В., Ростовым Д.Н., Бояровой Ю.О., индивидуальными предпринимателями Фадеевой И.В., Мироновой О.В. и Романовой Г.И., противоречат иным письменным доказательствам по данному делу.

Суды правомерно признали безосновательными утверждение налогового органа о том, что налогоплательщику при определении режима налогообложения следует выяснять цель приобретения покупателями соответствующего товара. Налоговый кодекс Российской Федерации, устанавливая условия применения ЕНВД к деятельности по розничной торговле, не предусматривает возложения на налогоплательщика соответствующей обязанности, определяя в качестве критериев розничной торговли, условия ее ведения через объекты стационарной и нестационарной торговой сети.

Кодекс в статье 346.27 в качестве квалифицирующего признака розничной торговли определяет способ расчета покупателя с продавцом - за наличный расчет или с использованием платежных карт.

Материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" при ведении деятельности, с которой исчислялся и уплачивался ЕНВД, осуществляло с покупателями расчеты исключительно наличными денежными средствами, что подтверждает ведение обществом розничной торговли.

Налоговый орган не представил доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" выставляло покупателям счета-фактуры, вело учет соответствующих операций в книгах продаж и покупок. Данное обстоятельство также свидетельствует об осуществлении Обществом деятельности по розничной торговле.

Суды правомерно пришли к выводу о том, что налоговый орган неверно исчислил сумму НДС, не выделив товары, подлежащие налогообложению по ставке 10% и по ставке 18%, а произведя налогообложение всех реализованных товаров по ставке 18%.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" осуществляло реализацию товаров, подлежащих обложению НДС по ставке 10% (в соответствии с пунктом 2 статьи 164 Кодекса и постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2004 N 908 "Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых НДС по налоговой ставке 10%) и по ставке 18% (установленной в отношении товаров, не поименованных в упомянутом перечне).

При этом раздельный учет товаров осуществлялся на счету 41 "Товары" с использованием подсчетов 41.1 "Товары на складах" и 41.2 "Товары в розничной торговле". Таким образом, учетная политика общества позволяла налоговому органу исчислить НДС в разрезе применения указанных налоговых ставок посредством проведения данных складского анализа и счета 41 "Товары".

При таких обстоятельствах судебные инстанции обоснованно пришли к выводу, что ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" в проверяемом периоде осуществляло розничную торговлю, в связи с чем правомерно исчисляло и уплачивало ЕНВД.

Поскольку в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Кодекса, уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение, в частности, от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД) и НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения ЕНВД), налоговый орган необоснованно доначислил ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистике" налог на прибыль, НДС и ЕСН в общей сумме 7508610 руб., начислил пени в сумме 1515698 руб., штраф в сумме 1136103 руб., а также уменьшил предъявленный к возмещению НДС в сумме 1429162 руб., в связи с чем решение налогового органа от 31.03.2009 N 13-18/07171 правомерно признано незаконным.

Суд кассационной инстанции признает ошибочными выводы судебных инстанций в части отсутствия у налоговых органов возможности опроса свидетелей в период приостановления проведения налоговой проверки, поскольку статья 89 Кодекса не содержит запрета на проведение опросов свидетелей в период приостановления проверки.

Из пункта 9 статьи 89 Кодекса следует, что на период действия приостановления налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, в отношении которого проводится проверка, однако названная норма не содержит указание на приостановление его действий, в том числе по опросу свидетелей.

Однако этот ошибочный вывод не привел к принятию неправильного решения.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях относительно жалоб.

В соответствии со статьей 287 АПК РФ кассационная инстанция не имеет полномочий на исследование и установление новых обстоятельств дела, а также не вправе переоценивать доказательства, которые были предметом исследования в суде первой и апелляционной инстанций.

При таких обстоятельствах основания для изменения или отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют. Доводы кассационных жалоб были предметом исследования в судах, им дана правильная правовая оценка.

Нормы права при разрешении спора применены судами правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 288 АПК РФ), отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановил:

решение Арбитражного суда Самарской области от 26.08.2009 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2009 по делу N А55-10823/2009 оставить без изменений, кассационные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району города Самары, Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара, - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.