Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2009 г. N 11АП-9082/2009

03 ноября 2009 г.

Дело N А55-10823/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 28 октября 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 03 ноября 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Холодной С.Т., Кузнецова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" - Гусев И.Ю., доверенность N б/н от 25.03.2009 г.,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары - Кудрина Т.Е., доверенность N 04-32/16316 от 29.06.2009 г., Козьменко Н.А., доверенность N 04-32/34 от 05.03.2008 г.,

от Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области - Иванова Т.В., доверенность N 12-19/244 от 04.09.2007 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 6 дело по апелляционным жалобам Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары,

Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 26 августа 2009 года по делу N А55-10823/2009 (судья Исаев А.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс", г. Самара к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары,

третье лицо - Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара, о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" (далее - заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, в котором, с учетом уточнений в порядке ст.49 АПК РФ, просило признать незаконным решение ИФНС России по Кировскому району г. Самары (далее - ответчик, налоговый орган) N 13-18/07171 от 31.03.09г.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 26 августа 2009 года заявление общества с ограниченной ответственностью "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" удовлетворено. Признано незаконным решение ИФНС России по Кировскому району г. Самары N 13-18/07171 от 31.03.09 г.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Самары и Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратились в арбитражный суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят решение отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В судебном заседании представители ответчика и третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя против удовлетворения апелляционных жалоб возражал по основаниям, указанным в представленном отзыве, а также в дополнении к отзыву. Апелляционные жалобы на судебный акт Арбитражного суда Самарской области рассмотрены в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционных жалоб, объяснений представителей лиц, участвующих в деле, представленных отзыва и дополнения к отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, при этом исходил из следующих обстоятельств.

ИФНС России по Кировскому району г. Самары проведена выездная налоговая проверка ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" за период с 15 августа 2005 г. по 31 декабря 2007 г.

Выявленные нарушения отражены в акте проверки от 05 марта 2009 г. (т. 14, л.д. 1-26). 31 марта 2009 г. по результатам рассмотрения акта проверки, представленных заявителем возражений, налоговый орган вынес решение N 13-18/07-171 (т. 1, л.д. 28-70).

Указанным решением ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" доначислен налог на прибыль, НДС и ЕСН в общей сумме 7550922 руб., пени в сумме 1527063 руб. Заявитель также привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1142917 руб. Заявленный обществом к возмещению из бюджета НДС уменьшен на 1429162 руб.

УФНС России по Самарской области по результатам рассмотрения апелляционной жалобы ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" (т. 14, л.д. 9-14) изменило решение ИФНС России по Кировскому району г. Самары N 13-18/07171 от 31.03.09 г., уменьшив сумму доначисленного обществу ЕСН до 234012 руб.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган доначислил заявителю налог на прибыль, НДС и ЕСН в общей сумме 7550922 руб.

Основанием послужил установленный в ходе проверки факт осуществления ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" деятельности, не подпадающей под определение розничной торговли, следовательно, не являющейся объектом обложения ЕНВД.

По мнению налогового органа, заявителем осуществлялась розничная торговля продовольственными товарами в неустановленных местах, с использованием специальных транспортных средств, установлен факт оптовых продаж товара, отгружаемого по накладным.

Признавая изложенный вывод налогового органа несостоятельным, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой, в частности, через объекты нестационарной торговой сети.

Согласно статье 346.27 НК РФ нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети. Указанной статьей (в редакции, действующей с 01 января 2006 г.) предусмотрено, что развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина.

Как правильно указал суд первой инстанции, поскольку глава 26.3 НК РФ "ЕНВД" в редакции, действовавшей до 01 января 2006 г., не содержала понятие развозной торговли, применению подлежал ГОСТ РФ 51303-99 "Торговля. Термины и определения", утвержденный Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 11 августа 1999 г. N 424-ст. Указанный ГОСТ определял развозную торговлю как розничную торговлю, осуществляемую вне стационарной торговой сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только в комплекте с транспортным средством.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс", в соответствии с условиями дистрибьюторского соглашения от 01 сентября 2005 г. N 13550, заключенного с ООО "Марс" (т. 3, л.д. 73-141), осуществляло оптовую и розничную развозную торговлю сухими кормами для домашних животных, а также сахаристыми изделиями, включая шоколад и пищевые продукты. Общество вело развозную торговлю с использованием автомобилей, арендованных по договорам, заключенным с ООО "Магнат Трейд Энтерпрайз", оборудованных для соответствующих целей и оснащенных контрольно-кассовой техникой, а также арендовало у данного контрагента склады и иные объекты недвижимого имущества (т. 3, л.д. 18-54). Факт оснащения автомобилей оборудованием, необходимым для розничной торговли пищевыми продуктами подтверждается санитарными паспортами на данное оборудование (т. 27, л.д. 1-15). Как верно указал суд первой инстанции, упомянутые паспорта, оформленные в соответствии с Приказом Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 20 мая 2005 г. N 402 "О личной медицинской книжке и санитарном паспорте", отвечают критериям допустимости доказательств по смыслу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

О наличии в арендованных заявителем автомобилях соответствующего оборудования свидетельствуют также материалы фотосъемки (т. 27, л.д. 9-15), являющиеся доказательствами по делу в соответствии с частью 2 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции правомерно указано на то, что отсутствие у ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" разрешений администрации г. Самара на розничную уличную торговлю, договоров аренды торговых мест и земельных участков, а также документов, подтверждающих оплату аренды торговых мест и земельных участков, не свидетельствует о том, что фактически общество не осуществляло деятельность по розничной торговле. Требование налогового органа об обязательном наличии разрешения городской администрации на розничную уличную (с автомобиля) торговлю противоречит закону, поскольку не предусмотрено не только НК РФ, но и нормативно-правовыми актами, регулирующими деятельность по организации рынков.

Правила торговли на рынках г. Самары, утвержденные Решением Самарской городской Думы от 24 июня 1999 г. N 226, на которые ссылается налоговый орган, предусматривают обязательное наличие у лица, осуществляющего торговлю на рынке, лишь документов об оплате торгового места или об оплате услуг по санитарному содержанию и благоустройству при использовании мест свободной торговли, но не паспорта торговой точки, договоров аренды торгового места и земельного участка. Между тем, выдача документа об оплате аренды является обязанностью администрации рынка, и ее исполнение никак не может быть проконтролировано продавцом, а, значит, на продавца не могут быть возложены и негативные последствия отсутствия такого документа.

В соответствии с пунктом 1.2 Правил торговли на рынках г. Самары, утвержденных Решением Самарской городской Думы от 24 июня 1999 г. N 226, данные Правила являются общеобязательными лишь для организаций, осуществляющих торговлю на рынке. Понятия рынка и мини-рынка определены пунктом 1.4 Правил и поставлены в зависимость от способов оснащения соответствующей территории и наличия на ней определенных видов и количества средств организации торговли. Таким образом, ведение деятельности по розничной торговле, в том числе, в виде развозной торговли с использованием автомобиля, не всегда связано с обязательным ведением этой деятельности именно на рынке, следовательно требование об обязательном наличии документов об оплате аренды торгового места не может быть распространено на соответствующую деятельность налогоплательщика вне территории рынка или мини-рынка.

По смыслу статьи 346.27 НК РФ развозная торговля как способ организации нестационарной торговой сети характеризуется несвязанностью с какими-либо объектами недвижимого имущества и высокой степенью мобильности, что предполагает отсутствие каких-либо договоров с собственниками земельных участков и владельцами торговых мест, используемое для развозной торговли транспортное средство само по себе является торговым местом, что исключает необходимость аренды и оплаты последнего.

Кроме того, указанной нормой предусмотрено, что инвентаризационные и правоустанавливающие документы, в том числе, договоры аренды, являются необходимым доказательством лишь при определении характеристик объектов стационарной торговой сети (магазинов и павильонов), следовательно правомерность исчисления и уплаты ЕНВД при осуществлении розничной торговли через объекты нестационарной торговой сети ни при каких обстоятельствах не может быть поставлена в зависимость от наличия соответствующих документов.

Однако, налоговый орган, давая определение развозной торговли, необоснованно рассматривает транспортное средство как магазин, при этом, допуская неправомерное сближение понятий, характеризующих стационарную и нестационарную торговую сеть.

По мнению налогового органа, исчисление и уплата ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" ЕНВД с использованием физического показателя "торговое место" с базовой доходностью 9000 руб. в месяц свидетельствует о совпадении понятий торговое место и транспортное средство, используемое при развозной торговле.

Как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии со статьями 23, 52, 53 Налогового кодекса РФ налогоплательщики самостоятельно осуществляют исчисление и уплату налогов в бюджет. При исчислении Единого налога на вмененный доход применяется соответствующий физический показатель (в том числе, торговое место), который является лишь необходимым условием для исполнения обязанности по уплате налога. Таким образом, использование определенного физического показателя ни при каких обстоятельствах не предопределяет характеристику способов ведения торговли.

Заявителем в подтверждение доводов о правомерности применения ЕНВД представлено также штатное расписание, в которое включены торговые представители по прямым продажам (т. 1, л.д. 115-123; т. 3, л.д. 68-70; т. 12, л.д. 83-86). Согласно должностной инструкции торгового представителя по прямым продажам (т. 1, л.д. 113-114) к числу его обязанностей относится, в том числе, и осуществление работы по продаже товаров народного потребления оптом и в розницу.

По результатам проверки налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" не выдавало покупателям контрольно-кассовые чеки в момент совершения хозяйственных операций.

Указанный вывод является ошибочным, опровергается материалами дела. Заявителем в материалы дела представлены кассовые отчеты, фискальные отчеты контрольно-кассовой техники и справки-отчеты кассира-операциониста (т. 16, л.д. 5-148; т. 17, л.д. 1-151), которые подтверждают факт использования контрольно-кассовой техники при реализации товара в розницу. Выдача покупателям контрольно-кассовых чеков подтверждается и данными в судебном заседании показаниями Ростова Д. Н., Землякова В. А. и Саксонова В. В. (т. 15, л.д. 200-202).

Установленный налоговым органом факт выставления контрольно-кассовых чеков крупными денежными суммами не имеет правового значения для характеристики деятельности общества в качестве розничной или оптовой торговли. Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод налогового органа о том, что указание в путевых листах в качестве пункта назначения автомобилей наименований и адресов индивидуальных предпринимателей и юридических лиц свидетельствует о реализации товара не в розницу, а оптом (т.15, л.д.31-156).

Как указано в Постановлении Госкомстата Российской Федерации N 78 от 28.11.1997г. "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" место назначения автомобиля указывается в путевом листе для определения цели его использования, а также для подтверждения производственного характера расходов на эксплуатацию конкретного транспортного средства. Аналогичная позиция изложена в письме Министерства финансов Российской Федерации от 20 февраля 2006 г. N 03-03-04/1/129. Путевой лист не свидетельствует о цели реализации товара, который был доставлен на соответствующем автомобиле. Кроме того, налоговый орган, в нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ не представил доказательств, подтверждающих, какой конкретно товар был доставлен покупателям и какова его стоимость, что, в свою очередь, не позволяет отделить выручку, полученную от реализации товара покупателям, поименованным в путевых листах, от выручки, полученной от реализации товара в розницу.

Пункт назначения, указанный в путевом листе, может быть связан не с доставкой товара оптовому покупателю, а с осуществлением иных задач в деятельности Общества: доставкой документов, осуществлением рекламных акций, выкладкой товаров и пр. Из материалов дела усматривается, что в отдельных путевых листах не указан точный адрес пункта назначения, а поименованы лишь названия улиц или их пересечений (т.13 л.д.30-31, 33-34, 40-45, 54-56, 59, 69-79, 99-101, 114-123, 128-133, 137-139).

В решении налоговый орган анализирует путевые листы лишь за 5 рабочих дней (стр. 7 решения - т.1, л.д. 34) по двум автомобилям, распространяя выводы, сделанные на основе указанных документов, на всю хозяйственную деятельность заявителя в период с 15 августа 2005 г. по 31 декабря 2007 г.

По мнению налогового органа отсутствие в книгах продаж ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс", а также по счету 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками" сведений о реализации товара индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, поименованным в путевых листах на автомобили, якобы свидетельствует о реализации указанным лицам товаров в связи с осуществлением оптовой, а не розничной торговли.

Однако, в соответствии с пунктом 3 статьи 169 НК РФ ведение книги продаж осуществляется с целью учета операций, являющихся объектом обложения налогом на добавленную стоимость, и исчисления данного налога. Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ, уплата ЕНВД при осуществлении определенного вида деятельности предполагает отсутствие обязанности по уплате, и по исчислению НДС, следовательно при осуществлении деятельности, облагаемой ЕНВД, отсутствует обязанность по ведению книги продаж.

Поскольку ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" в проверяемый период осуществляло деятельность, подлежащую налогообложению по общему и по специальному режимам, отсутствие в книге продаж сведений о реализации товаров в рамках ведения деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, правомерно.

Кроме того, ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс", осуществляя, в соответствии с пунктом 7 статьи 346.26 НК РФ, раздельный учет хозяйственных операций, указывало сведения о расчетах при розничной продаже товаров по счету Кт 90.1.2 "Выручка, облагаемая ЕНВД".

Суд первой инстанции обоснованно счел недопустимым доказательством осуществления ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" деятельности лишь по оптовой торговле сведения, полученные в результате допросов работников общества: Климанова С. Б., Идельчика А. С., Цепковой О. Н., Голышева А. Г., Долгова А. В., Скалдина Д. В., Ростова Д. Н. и Бояровой Ю. О. (т. 11, л.д. 108-111, 139-142; т. 12, л.д. 5-6, 31-32).

Как следует из материалов дела, Климанов С. Б., Идельчик А. С., Цепкова О. Н., Скалдин Д. В., Ростов Д. Н. и Боярова Ю. О. расторгли трудовые договоры с ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс", при этом налоговый орган при проведении допросов не установил причины увольнения перечисленных работников. Судом из представленных в материалы дела документов установлено, что в обязанности Климанова С. Б. и Бояровой Ю. О., как мерчендайзеров, Ростова Д. Н., как супервайзера, а также Цепковой О. Н., исполнявшей в ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" обязанности менеджера по работе с ключевыми клиентами, не входила непосредственная реализация товара покупателям, следовательно указанным лицам не могло быть достоверно известно об осуществлении обществом деятельности по розничной торговле.

Таким образом, сведения, сообщенные указанными работниками, не отвечают понятию доказательств, как сведений о фактах по смыслу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции, в соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании 13 августа 2009 года опрошены в качестве свидетелей Ростов Д. Н., Саксонов В. В., Земляков В. А. (работавшие в ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" в должностях торговых представителей и супервайзеров) (т. 15, л.д. 200-202), которые пояснили, что в период работы в обществе осуществляли как розничную, так и оптовую торговлю, указали места ведения розничной торговли, пояснили порядок осуществления розничной торговли. По сведениям, сообщенным Ростовым Д. Н., оплата за торговые места не производилась. Из опроса Саксонова В. В. видно, что розничная торговля велась им только в тех местах, куда осуществлялась доставка товара оптовым покупателям. Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательств ведения ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" только оптовой торговли показания покупателей общества - индивидуальных предпринимателей Фадеевой И. В., Мироновой О. В. и Романовой Г. И. (т. 12, л.д. 44-50).

По сведениям, сообщенным налоговому органу упомянутыми лицами, они приобретали у ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" на условиях оптовой торговли только корма для животных. Между тем, в проверяемом периоде общество осуществляло также реализацию пищевых продуктов, в том числе, сахаристых изделий. Указанные лица не предоставили налоговому органу никакую информацию о количестве и ассортименте якобы приобретенного у ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" товара, не представили никаких документов, подтверждающих факт его приобретения именно у общества. Романова Г. И., опрошенная в качестве свидетеля судом первой инстанции (т. 42, л.д. 141), пояснила, что непосредственно в приобретении товара не участвовала, товар не принимала, денежные средства за приобретенный товар не уплачивала, в непосредственный контакт с представителя ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" не вступала, а осуществляла закупку товара через третьих лиц - продавцов магазина.

Таким образом, сведения, сообщенные Романовой Г. И. налоговому органу, не отвечают критерию доказательств как сведений о фактах.

Исходя из оценки изложенных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган необоснованно распространил вывод о ведении обществом исключительно оптовой торговли, сделанный на основе анализа взаимоотношений ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" лишь с тремя покупателями и по одной группе товаров, на всю деятельность общества по хозяйственным операциям со всеми контрагентами. Налоговый орган, вопреки требованиям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обязанности доказывания, не представил доказательств свидетельствующих о том, что реализация товара индивидуальным предпринимателям Фадеевой И. В., Мироновой О. В. и Романовой Г. И. являлась именно объектом обложения ЕНВД, а не по общей системе налогообложения. Налоговый орган также не определил объем выручки, полученной ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" от сделок с указанными лицами.

Кроме того, налоговый орган не установил причинно-следственную связь между утверждениями индивидуальных предпринимателей Мироновой О. В. и Фадеевой И. В. о приобретении товара у ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" и путевыми листами общества. Соответствующий анализ был произведен лишь по взаимоотношениям общества с индивидуальным предпринимателем Романовой Г. И.

В соответствии с частью 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость доказательств в их взаимной связи и совокупности. Между тем, как верно указал суд первой инстанции, показания, данные Климановым С. Б., Идельчиком А. С., Цепковой О. Н., Голышевым А. Г., Долговым А. В., Скалдиным Д. В., Ростовым Д. Н., Бояровой Ю. О., индивидуальными предпринимателями Фадеевой И. В., Мироновой О. В. и Романовой Г. И., противоречат иным письменным доказательствам по данному делу.

Кроме того, из материалов дела видно, что проверка ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" приостанавливалась в период с 06 августа 2008 г. по 26 декабря 2008 г. на основании решений от 06 августа 2008 г. N 135/2 и от 26 декабря 2008 г. N 135/4, а также в период с 30 декабря 2008 г. по 09 февраля 2009 г. на основании решений от 30 декабря 2008 г. N 135/5 и от 09 февраля 2009 г. N 135/6. Опросы работников ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс", и покупателей проведены в период, когда проверка была приостановлена. Между тем, статьей 89 НК РФ определен исчерпывающий перечень оснований для приостановления налоговой проверки, к числу которых не относится опрос свидетелей. Таким образом, опрос свидетелей в период приостановления налоговой проверки противоречит нормам НК РФ, а, значит, доказательства, полученные в результате такого опроса, не отвечают критериям относимости и допустимости.

Аналогичная правовая позиция изложена и в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 09 марта 2006 г. по делу А12-20623/05-С10.

Суд первой инстанции правильно отклонил ссылку налогового органа на письмо Министерства финансов Российской Федерации от 28 октября 2008 г. N 03-02-07/1-433, касающееся возможности опроса свидетелей. В силу положений статьи 4 НК РФ указанное письмо, не зарегистрированное в Министерстве юстиции Российской Федерации, не является нормативным правовым актом и, следовательно, не содержит правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, вне зависимости от того, дано ли содержащееся в письме разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц. Подобные письма Министерства финансов Российской Федерации имеют информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства о налогах и сборах и не препятствуют налоговым органам и налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающимся от трактовки, изложенной Министерством финансов Российской Федерации. На эти обстоятельства указано и в письме Министерства финансов Российской Федерации от 07 августа 2007 г. N03-02-07/2-138.

Более того, в упомянутом письме указывается лишь на право налогового органа вызывать в качестве свидетелей по делу о налоговом правонарушении лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение при проведении мероприятий налогового контроля, но не предусматривается возможность осуществлять опросы свидетелей именно в период приостановления налоговой проверки.

Как верно указал суд первой инстанции, утверждение налогового органа о том, что налогоплательщику при определении режима налогообложения следует выяснять цель приобретения покупателями соответствующего товара, является безосновательным. НК РФ, устанавливая условия применения ЕНВД к деятельности по розничной торговле, не предусматривает возложения на налогоплательщика соответствующей обязанности, определяя в качестве критериев розничной торговли, условия ее ведения через объекты стационарной и нестационарной торговой сети. Более того, НК РФ в статье 346.27 в качестве квалифицирующего признака розничной торговли определяет способ расчета покупателя с продавцом - за наличный расчет или с использованием платежных карт.

Материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" при ведении деятельности, с которой исчислялся и уплачивался ЕНВД, осуществляло с покупателями расчеты исключительно наличными денежными средствами, что подтверждает ведение обществом розничной торговли.

Данный подход согласуется с правоприменительной практикой Федерального арбитражного суда Поволжского округа, в частности, с постановлениями от 12 августа 2008 г. по делу N А55-17831/2007 и от 20 ноября 2008 г. по делу N А57-18234/2007, а также с правовой позицией Федеральной налоговой службы, приведенной в письме от 21 февраля 2005 г. N 22-2-14/220@, и Министерства финансов Российской Федерации, содержащейся в письмах от 08 февраля 2005 г. N 03-06-05-04/29, от 03 марта 2005 г. N 03-06-05-04/49, от 15 сентября 2005 г. N 03-11-02/37.

Министерство финансов Российской Федерации в письме от 16 января 2006 г. N 03-11-05/9 указало на то, что в случае осуществления отпуска товара по договорам поставки, а также если к оплате предъявляются соответствующие суммы НДС, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то осуществляемая предпринимательская деятельность по реализации товаров за безналичный расчет не может быть признана розничной торговлей для целей применения ЕНВД и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

По настоящему делу налоговый орган не представил доказательств, которые бы свидетельствовали о том, что ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" выставляло покупателям счета-фактуры, вело учет соответствующих операций в книгах продаж и покупок. Данное обстоятельство также свидетельствует об осуществлении обществом деятельности по розничной торговле.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговый орган неверно исчислил доначисленный обществу НДС, не выделив товары, подлежащие налогообложению по ставке 10% и по ставке 18%, а произведя налогообложение всех реализованных товаров по ставке 18%.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" осуществляло реализацию товаров, подлежащих обложению НДС по ставке 10% (в соответствии с пунктом 2 статьи 164 НК РФ и Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2004 г. N 908 "Об утверждении перечней кодов видов продовольственных товаров и товаров для детей, облагаемых НДС по налоговой ставке 10%) и по ставке 18 % (установленной в отношении товаров, не поименованных в упомянутом перечне). При этом, раздельный учет товаров осуществлялся на счету 41 "Товары" с использованием подсчетов 41.1 "Товары на складах" и 41.2 "Товары в розничной торговле". Таким образом, учетная политика общества позволяла налоговому органу исчислить НДС в разрезе применения указанных налоговых ставок посредством проведения данных складского анализа и счета 41 "Товары".

Исходя из оценки изложенных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" в проверяемом периоде осуществляло розничную торговлю, в связи с чем правомерно исчисляло и уплачивало ЕНВД. Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку налогового органа на постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02 июля 2008 г. по делу N А82-10499/2007, поскольку оно принято в отношении иной совокупности конкретных фактических обстоятельств, установленных по другому налогоплательщику.

Поскольку, в соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 НК РФ, уплата организациями ЕНВД предусматривает их освобождение, в частности, от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД), ЕСН (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД) и НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения ЕНВД), налоговый орган необоснованно доначислил ООО "Магнат Сейлз Маркетинг энд Логистикс" налог на прибыль, НДС и ЕСН в общей сумме 7508610 руб., начислил пени в сумме 1515598 руб., штраф в сумме 1136103 руб., а также уменьшил предъявленный к возмещению НДС в сумме 1429162 руб., в связи с чем решение ИФНС России по Кировскому району г. Самары N 13-18/07171 от 31.03.09г. правомерно признано судом первой инстанции незаконным. C позиции изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 26 августа 2009 года по делу N А55-10823/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

С.Т.Холодная В.В.Кузнецов